郭军

请律师，怕花钱；不请律师，又怕吃亏。请律师究竟有没有用？这是很多案件当事人十分关心和纠结的问题。在刑事案件中，很多法官会说，请律师根本没有什么用，该怎么判还是怎么判。这让很多律师感觉很受伤，似乎自己的价值被彻底否定掉了。然而，事实上这些法官的说法并不可靠，很可能误导当事人。显而易见的事实是，几乎所有的冤假错案，都是经过了当事人家属和辩护律师持之以恒的艰苦努力之后，或者在审判期间，或者在判决生效后，获得了转机。这一点是用不着举例来说明了。就笔者本人办理的案件来看，在刑事案件中当事人聘请律师作为辩护人，其必要性和作用不可低估。首先，在刑事案件侦查阶段，很多当事人其实并不知道自己是否有罪，有些行为是否触犯刑法本身就处于法律上的不易确定状态。然而由于侦查机关往往带着有色眼镜看待犯罪嫌疑人，千方百计证明嫌疑人就是罪犯，想方设法让犯罪嫌疑人自己供认存在犯罪的故意或者犯罪事实。因此，经过了侦查机关的程序之后，很多嫌疑人亲笔签字的讯问笔录，虽然末尾清清楚楚地写明“我已看过上述内容，与我说的内容一致”，结果却可能与其本人的供述存在很大区别，并非真实地反映了实际情况。但是因为嫌疑人已经签字画押，未来将会处于无法辩白的被动处境，此时他将面临无罪被判有罪、轻罪被判重罪的风险。一般而言，侦查机关会对犯罪嫌疑人多次审讯以进一步固定证据，如果在侦查阶段及时获得律师帮助，嫌疑人将有更多机会发现此前供述中的问题，在此后的讯问中纠正诱导性、强迫性供述的内容，并认真阅读核对笔录内容，从而避免在定罪量刑时陷入被动境地。其次，为了尽快办理案件，侦查机关常常难免一定程度的马虎草率，甚至是不负责任地忽视嫌疑人的自我辩解。我办理的一个团伙盗窃案件，有几名被告当庭表示主犯的辨认笔录是虚假的，因为他们根本不认识这个主犯。主犯也当庭向法官表示，当时在侦查机关作辨认笔录时，他明确表示他不认识这几个人，但警察告诉他“你肯定认识他们的”，辨认笔录就此形成。法官和检察官当庭都忍不住笑了。因此，如果没有辩护律师的参与，很多因为侦查机关马虎草率、诱供逼供形成的虚假证据就可能堂而皇之地成为呈堂供证。第三，刑事案件是否需要请律师，关键看当事人的经济条件。如果当事人经济条件很差，而且犯罪事实基本明确，那么有时请律师可能会感觉花了冤枉钱，因为侦查机关和审判机关并不是在每一个案件中都会违法办案、冤枉犯罪嫌疑人。当然，如果当事人家庭经济条件尚可，聘请律师辩护是避免蒙冤、避免轻罪重判的必要之举。如果经济条件较好，甚至可以同时聘请两个辩护律师。毕竟律师都有一定的局限性，都有各自的优势，如果两个律师能够密切协作，各具优势，就一定比一个律师可以发挥更好的作用。且聘请律师的时间越早越好，晚一天就增加一分被动；聘请律师的期限越长越好，只在侦查阶段或者审判阶段请律师，效果远远不如让一个律师从头到尾地进行辩护更好，除非这个律师的专业能力或责任心不能满足当事人的理想。至于说到民事案件是否需要聘请律师，我的建议有二点：第一，只要经济条件许可，一定要聘请律师。司法专业性和法律专业性已经非常强，非专业人士事实上根本不能适应诉讼实际的要求，他们进入司法程序无异于大象走进了瓷器店，造成的都是损失。先无论实体法律本身的复杂性，仅仅是程序上的无知就可能导致无法挽回的损失。一些当事人自以为学习能力强，期望研究一通法律后可以自己上场，其实一知半解的法律知识往往将当事人导入错误的思路而不自知。当面临一败涂地的结果时，一些当事人还在抱怨法官枉法，却根本不知道失败和损失源于自己的过于自信。第二，尽可能在进入诉讼阶段之前聘请律师。许多民事案件纠纷初发时，存在多种维护权利的途径和可能，并且回旋成功的余地很大。但是绝大多数人不到万不得已不肯花钱请律师，只有到了法院诉讼时，才想起请律师参与。还有一些当事人盲目相信自己的判断，自我感觉胸有成竹，不知他的感觉和法律的规定事实上背道而驰，不知道他正在把自己导航至无可挽回的绝路。故而，凡有纠纷者，只要有经济条件，趁早聘请律师无疑是上上之策。（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，未经书面许可不得转载，经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科（上海）律师事务所郭军律师，刑事和经济专业律师，法治文化与社会文明研究者。

我国刑罚的种类分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，附加刑也可以独立适用。在主刑和附加刑之外，刑法还规定了一些非刑罚性质的处置措施，如驱逐出境、追缴违法所得、赔偿经济损失、禁止令、从业限制等。目前我国没有一个专司刑罚执行的机构，刑罚执行权由司法行政机关、审判机关、公安机关分别行使。其中，死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑，由司法行政机关辖属的监狱执行；管制和缓刑，以及假释和暂予监外执行，由司法行政机关辖属的社区矫正机构执行；死刑立即执行、罚金、没收财产及其他财产性判项，由人民法院执行；拘役，以及判处有期徒刑生效后剩余刑期在3个月以下的，由公安机关辖属的看守所执行。剥夺政治权利的刑罚，由公安机关执行，社区矫正机构配合承担日常管理职责。一、主刑及其执行1.管制及其执行管制是最轻的一种主刑，属非监禁刑，一定程度地限制自由，但并非剥夺自由。管制的期限，为三个月以上二年以下；数罪并罚时，管制最高不能超过三年。数罪并罚时，数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。2011年《刑法修正案（八）》规定，判处管制刑可以同时宣告“禁止令”。判处管制刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪人在管制执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。根据《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，禁止令可以禁止从事的活动包括：设立公司、企业、事业单位；从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等；从事相关生产经营活动；高消费。禁止进入的区域和场所可以包括：夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；大型群众性活动场所；中小学校区、幼儿园园区及周边地区。禁止接触的人员可以包括：被害人及其法定代理人、近亲属；证人及其法定代理人、近亲属；控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；同案犯；其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。管制刑适用禁止令的期限，既可以与管制执行期限相同，也可以短于管制执行期限，但不得少于三个月。执行管制的时候，应由交付执行的人民法院在判决生效后十日以内将有关的法律文书送达执行机关。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住一日折抵刑期一日。刑法规定，管制执行期间，犯罪人应当遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。管制的执行机关，是司法行政机关辖属的社区矫正机构。管制执行期间，犯罪人并不需要集中在执行场所，而是可以基本正常地工作和生活。被管制的人在劳动中应当同工同酬。社区矫正机构主要对矫正对象实施管理和监督、组织教育矫正活动。判处管制同时宣告的禁止令，也由社区矫正机构负责执行。禁止令的执行期限，从管制执行之日起计算。管制期间违反禁止令的，由社区矫正机构所在地的公安机关依照治安管理处罚法第六十条的规定处罚，主要处罚措施是行政拘留和罚款。社区矫正机构承担非监禁刑的执行职责，是我国刑罚执行工作近些年来改革探索的结果。社区矫正自2003年开始试点，2009年在全国试行，2011年刑法修正案（八）和2012年刑事诉讼法规定，对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。截至2017年7月底，全国各地社区矫正机构累计接收社区服刑人员298万人，累计解除社区矫正228万人，有70余万人正在接受社区矫正，接近全国监狱服刑人员总数的1/3。让不需要、不适宜监禁的罪犯回到社区，不脱离家庭和社会，有利于服刑人员更好地回归和融入社会。但社区矫正在我国还是新生事物，人员力量薄弱，矫正方式单薄，流程性环节多，针对性内容少，社区矫正的法治化、专业化、规范化有待发展完善。管制执行期间可以减刑，减刑以后实际执行不能少于原判刑期的二分之一。管制执行期间没有假释规定。因为管制与假释的执行都是在社区矫正机构接受同样的教育管理。2.拘役及其执行拘役，是剥夺犯罪人短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。拘役的期限，为一个月以上六个月以下。数罪并罚时，拘役最高不能超过一年。判处拘役可以宣告缓刑，但需同时符合下列法定条件：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。判处拘役宣告缓刑的，缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月，从判决确定之日起计算。拘役缓刑的可以同时宣告禁止令。对管制刑和缓刑可以适用禁止令，均为《刑法修正案（八）》的新增规定。根据犯罪情况，可以同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。缓刑禁止令可以禁止的事项范围，与管制禁止令相同。拘役宣告缓刑禁止令的期限，既可以与缓刑考验的期限相同，也可以短于缓刑考验的期限，但不得少于二个月。被判处拘役的罪犯，判决、裁定生效前未被羁押的，人民法院应将罪犯送交看守所羁押。交付执行时，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日内，将有关法律文书材料送达看守所，由公安机关将罪犯交付执行。执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。拘役由公安机关执行，执行场所为公安机关辖属的看守所。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵拘役刑期一日；判决以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵拘役刑期一日。大多数拘役服刑者已经在判决前羁押，判决生效后剩余刑期往往只有二三个月。有期徒刑在交付执行时剩余刑期三个月以下的，由看守所代为执行。一些有期徒刑剩余刑期超过三个月但不长的，为了避免转到监狱服刑，也会选择通过上诉的方式延长判决生效时间，从而达到留在看守所服完余刑的目的。看守所主要职能是羁押逮捕、刑事拘留的未决犯，不是专门的罪犯改造教育机关，有的看守所专门集中关押留所执行刑罚的罪犯。根据《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》，服刑期间，服刑人员与未判决的被羁押人员分别关押，成年和未成年罪犯分别关押，参加生产劳动，接受教育改造。罪犯可以与其亲属或者监护人每月会见一至二次，每次不超过一小时。罪犯可以与其亲友或者监护人通信，看守所应当对来往信件进行检查，发现有碍改造的可以扣留；写给看守所上级机关和司法机关的信件，不受检查。看守所对罪犯收受的物品进行检查，非日常生活用品由看守所保管；收受的钱款，由看守所代为保管并开具记账卡，罪犯可以依照有关规定使用物品和支出钱款。罪犯在服刑期间死亡的，看守所应当立即报告所属公安机关，并通知罪犯家属和人民检察院、原判人民法院。服刑期间可以与受委托的律师会见；进行民事诉讼需要出庭时，应当委托诉讼代理人代为出庭；涉及人身关系的诉讼等必须由罪犯本人出庭的，凭人民法院出庭通知书办理临时离所手续，由人民法院司法警察负责押解看管；因特殊情况不宜离所出庭的，法院可以到看守所开庭审理。服刑人员每月可以回家一天至两天，然而因为面临罪犯脱管的风险，在实践中并没有得到普遍落实。根据规定，拘役期间回家，由罪犯本人提出申请，管教民警签署意见，经看守所所长审核后，报所属公安机关批准。拘役缓刑期间接受社区矫正。被宣告缓刑的，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行；在缓刑考验期限内，又犯新罪，或者发现判决以前还有其他罪没有判决，或者违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定情节严重的，或者违反人民法院判决中的禁止令情节严重的，应当撤销缓刑，执行刑罚。缓刑期间禁止令的执行，由社区矫正机构负责执行。禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。缓刑期间违反禁止令尚不属情节严重的，由社区矫正机构所在地的公安机关依照治安管理处罚法第六十条的规定处罚，主要处罚措施是行政拘留和罚款。宣告缓刑的，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。拘役执行期间可以减刑，实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一。法律没有规定拘役刑的假释。拘役可以暂予监外执行，但必须具有法定条件，法定条件是指下列情形之一：①有严重疾病需要保外就医的；②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；③生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。符合法定条件，人民法院决定暂予监外执行的，应当制作暂予监外执行决定书，通知罪犯居住地的县级司法行政机关派员办理交接手续，监外执行期间接受社区矫正。3.有期徒刑及其执行有期徒刑，是在一定期限内剥夺犯罪人的人身自由，并监禁于一定场所接受教育改造。有期徒刑的期限，为六个月以上十五年以下。数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年；总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。判处三年以下有期徒刑的可以宣告缓刑。宣告缓刑必须同时符合法定条件，有期徒刑宣告缓刑的条件同拘役的缓刑条件。对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年，从判决确定之日起计算。有期徒刑宣告缓刑的，可以同时宣告禁止令。根据犯罪情况，可以禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。禁止令可以禁止的事项范围，与管制、拘役缓刑的禁止令范围相同。缓刑期间禁止令的期限，既可以与缓刑考验的期限相同，也可以短于缓刑考验的期限，但不得少于二个月。被判处有期徒刑的罪犯，判决、裁定生效前未被羁押的，人民法院应将罪犯送交看守所羁押。交付执行时，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日内，将有关法律文书材料送达看守所，由公安机关将罪犯送交监狱执行刑罚。未成年犯在未成年犯管教所执行。有期徒刑在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，未被判处死刑的同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。国务院司法行政部门主管全国的监狱工作。监狱组织罪犯从事生产劳动，进行思想、文化和技术教育。《中华人民共和国监狱法》规定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。服刑人员可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查；监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留；罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查。对罪犯提出的控告、检举材料，监狱应当及时处理或者转送公安机关或者检察院处理，公安机关或者检察院应当将处理结果通知监狱。罪犯的申诉、控告、检举材料，监狱应当及时转递，不得扣压。监狱在执行刑罚过程中，根据罪犯的申诉，认为判决可能有错误的，应当提请检察院或者法院处理。罪犯的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行；罪犯有在法定节日和休息日休息的权利；参加劳动应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定；在劳动中致伤、致残或者死亡的，参照国家劳动保险的有关规定处理。服刑期间死亡的，监狱应当立即通知罪犯家属和检察院、法院。罪犯因病死亡的，由监狱作出医疗鉴定；检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的，可以重新对死亡原因作出鉴定；罪犯家属有疑义的，可以向检察院提出。罪犯非正常死亡的，检察院应当立即检验，对死亡原因作出鉴定。被判处有期徒刑的罪犯符合法定条件，执行原判刑期二分之一以上，监狱可以根据情况准其离监探亲。罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。虽然法律规定了服刑人员的权利，但因为监狱等服刑场所管理封闭，公开度、透明度低，社会公众参与度低，劳动和教育改造过程中对服刑人员的管理与考核、奖励与惩罚，以及刑罚执行变更时的减刑、假释、暂予监外执行等，是否能够做到依法、公正，存在着一定程度的不确定性。“躲猫猫死”与“喝水死”之类的事件、“牢头狱霸”现象的存在、“减假暂”办理过程中的腐败现象，均警示人们需要更加重视刑罚执行中的文明化、法治化问题。有期徒刑缓刑期间接受社区矫正。被宣告缓刑的，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行；在缓刑考验期限内，又犯新罪，或者发现判决以前还有其他罪没有判决，或者违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定情节严重的，或者违反人民法院判决中的禁止令情节严重的，应当撤销缓刑，执行刑罚。缓刑期间禁止令的执行，由社区矫正机构负责。禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。缓刑期间违反禁止令尚不属情节严重的，由社区矫正机构所在地的公安机关依照治安管理处罚法第六十条的规定处罚，主要处罚措施是行政拘留和罚款。宣告缓刑的，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。有期徒刑执行期间可以减刑，实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一。有期徒刑执行原判刑期二分之一以上，符合法定条件的，可以假释。但“1+8类”情形被判处十年以上有期徒刑的，不得假释。“1+8类”情形是指：累犯，以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。符合法定条件的，有期徒刑可以暂予监外执行。法定条件同拘役的监外执行条件。4.无期徒刑及其执行无期徒刑是介于有期徒刑和死刑之间的一种严厉刑罚。在名义上，无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚方法，但在实际上，无期徒刑绝大多数都会在执行过程中减为有期徒刑。数罪并罚时，“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上”的并罚原则不适用于无期徒刑。判处无期徒刑的，应当剥夺政治权利终身；减为有期徒刑的时候，剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。被判处无期徒刑的罪犯，交付执行的程序与有期徒刑相同；在监狱服刑期间，无期徒刑犯和有期徒刑犯接受的管理也基本相同。被判处无期徒刑的，服刑期间可以减刑，但减刑以后实际执行的刑期不能少于十三年。在2011年刑法修正案（八）施行之前，实际执行的刑期是“不能少于十年”。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。在实际执行中，只要无重大违规，服从监管，一般服刑二年（有的情况需要三年）后就可减为有期徒刑，根据表现情况，第一次减刑可减为十九年以上二十二年以下有期徒刑，之后还可以依照规定多次减刑。被判处无期徒刑，实际执行十三年以上，符合法定条件的，可以假释。但“1+8类”情形被判处无期徒刑的，不得假释。“1+8类”情形与有期徒刑十年以上不得假释的情形相同。对被判处无期徒刑的罪犯，暂予监外执行的范围受到压缩。即只适用于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，而不适用于“保外就医”、生活不能自理的情形。5.死缓及其执行“死刑缓期二年执行”（简称“死缓”或“死刑缓期执行”）不是一个独立的刑罚种类，而是我国独创的一种执行死刑制度。刑法规定，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”2011年刑法修正案（八）专门针对部分死缓判决，增加了“限制减刑”的规定。即“1+8类”罪犯的死缓判决可以限制减刑：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”当然，根据犯罪情节等情况，也可以不限制减刑。2015年刑法修正案（九）专门针对部分贪污罪和受贿罪的死缓判决，增加了“终身监禁”的规定。即部分贪污受贿罪犯的死缓判决可以同时决定终身监禁：犯贪污罪或受贿罪被判处死刑缓期执行的，“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”当然，根据犯罪情节等情况，也可以不终身监禁。这意味着，死刑缓期二年执行的判决事实上分为三类：一般的死缓、限制减刑的死缓、终身监禁的死缓。中级人民法院判处的死刑缓期执行案件，如未经上诉或抗诉因而没有进入高级人民法院审理，则由高级人民法院核准。法律没有规定高级人民法院或者最高人民法院判决的死刑缓期执行案件需要另行核准。数罪并罚时，“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上”的并罚原则不适用于死刑（含死缓）；被判处死刑（含死缓）、无期徒刑的刑事被告人，应当剥夺政治权利终身。死缓减为有期徒刑的时候，剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。死缓的判决或裁定在发生法律效力后执行；死刑缓期执行的期间，“从判决确定之日起计算”（《刑法》规定），“从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或者送达之日起计算”（最高法《刑诉法解释》）。被判处死刑缓期执行的罪犯，交付执行的程序与有期徒刑相同。死刑缓期执行二年期满以后，罪犯将面临四种结果：（1）缓期执行期间，如果没有故意犯罪，减刑为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现，减刑为二十五年有期徒刑；（3）如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；（4）如果故意犯罪，未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算。对于第（1）种减刑为无期徒刑的情况，还会面临不同的前景：①如果是“终身监禁的死缓”，在减为无期徒刑的裁定中，应当明确终身监禁，不得再减刑或者假释。此时，死缓变成了货真价实的无期徒刑。②如果是“限制减刑的死缓”，减为无期徒刑后，执行五年以上方可减刑，以后还可再减刑，但实际执行的刑期不能少于二十五年。③如果是“一般的死缓”，减为无期徒刑后，执行三年以上方可减刑。被判处死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。对于第（2）种减刑为二十五年有期徒刑的情况，减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。之后也会面临不同的前景：①如果是“终身监禁的死缓”，因为终身监禁的前提是死缓减为无期徒刑，而不是减为有期徒刑，从法律条文的规定来看，意味着“终身监禁”已经失效。除非其是累犯又同时被判处了“限制减刑”，一般而言，其已经相当于从“一般的死缓”减刑为有期徒刑。②如果是“限制减刑的死缓”，虽然减为有期徒刑以后还可以减刑，但实际执行的刑期不能少于二十年。③如果是“一般的死缓”，减为有期徒刑二十五年后，执行二年以上，可以再减刑。被判处死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。在上述第（1）（2）种情况下，死刑缓期执行期满减为无期徒刑、有期徒刑的，刑期自死刑缓期执行期满之日起计算。原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑。对于第（3）和第（4）种死刑缓刑期间故意犯罪的情况，应当由服刑地的中级人民法院审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑；最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。死刑缓期执行期满后，尚未裁定减刑前又犯罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。“终身监禁”制度由2015年刑法修正案(九)所确立，系为严重的贪污受贿犯罪者量身定制的刑罚手段。但终身监禁并非一种独立的刑罚，也不是无期徒刑，而是死缓适用的一种特殊情形，仅仅附加于贪污、受贿两种罪名的部分死缓判决。即便对于贪污受贿犯罪者判处死缓，也不一定同时决定终身监禁。“限制减刑”制度由2011年刑法修正案（八）所确立，仅仅附加于“1+8类”犯罪的部分死缓判决。即便对于“1+8类”犯罪判处死缓，也不一定同时决定限制减刑。限制减刑的后果是：死缓二年期满减刑时，减为无期徒刑的，减刑以后实际执行不能少于二十五年；减为二十五年有期徒刑的，减刑以后实际执行不能少于二十年。“1+8类”犯罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，仅为“不得假释”，但并不属于限制减刑的范围。被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，实际执行十五年以上，方可假释，该实际执行时间应当从死刑缓期执行期满之日起计算。例外情形是：“1+8类”犯罪死缓减为有期徒刑和无期徒刑的，不得假释；终身监禁的死缓被减为无期徒刑的，不得假释。6.死刑及其执行死刑，是依据法律规定，剥夺刑事被告人生命的一种刑罚，是最古老也是最严厉的刑罚。死刑只适用于罪行极其严重的刑事被告人。对于应当判处死刑的刑事被告人，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。因此，我国的死刑判决，实际上包含了执行方式：不缓期的死刑、缓期二年执行的死刑。这里仅探讨不缓期的死刑。对于被判处死刑的刑事被告人，应当剥夺政治权利终身。刑法对于死刑的适用对象作了限制：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。死刑除由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当由高级人民法院复核并同意后，报请最高人民法院核准；中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或者人民检察院抗诉，高级人民法院裁定维持的，应当报请最高人民法院核准。这意味着，高级人民法院二审裁定维持的死刑无需高级人民法院的复核程序，最高法院判处的死刑法律并没有规定需要核准程序。最高人民法院复核死刑案件，根据案件情况，可以裁定核准，也可以裁定不予核准。最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。执行死刑命令由高级人民法院交付第一审人民法院执行。在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院：（1）罪犯可能有其他犯罪的；（2）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的；（3）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（4）罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（5）罪犯怀孕的；（6）判决、裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的。最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有前述第（1）种情形的，应当立即裁定停止执行死刑。最高人民法院对停止执行死刑的案件，由合议庭对下级法院的调查结果和意见进行审查，并依据法律规定，或改判，或裁定不予核准死刑，或裁定继续执行死刑，并由院长重新签发执行死刑的命令。第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属；罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。执行死刑应当公布，禁止游街示众或者其他有辱罪犯人格的行为。死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内，采用枪决或者注射等方法执行；采用枪决、注射以外的其他方法，应当事先报最高人民法院批准。执行死刑前，指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，并制作笔录，然后交付执行人员执行。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。第一审人民法院在执行死刑三日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。执行死刑后，应当由法医验明，在场书记员制作笔录，执行情况上报最高人民法院。执行死刑后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。负责执行的人民法院应当及时审查被执行人的遗书、遗言笔录，涉及财产继承、债务清偿、家事嘱托等内容的，将遗书、遗言笔录交给家属，同时复制附卷备查；涉及案件线索等问题的，抄送有关机关；通知被执行人家属在限期内领取骨灰；没有火化条件或者不宜火化的，通知领取尸体；过期不领取的，由法院通知有关单位处理，并要求有关单位出具处理情况说明；对骨灰或者尸体的处理情况记录在案。对外国籍被告人执行死刑的，死刑裁决下达后执行前，通知其国籍国驻华使领馆，执行死刑后，根据有关规定通知其驻华使领馆。有研究者指出，我国死刑判决生效至执行的时间过于短暂，不利于挽救冤假错案被告人的生命。如内蒙古呼格吉勒图案，1996年5月23日，呼和浩特市中级人民法院一审作出死刑判决，呼格吉勒图不服提出上诉；1996年6月5日，内蒙古自治区高级人民法院作出二审刑事裁定维持死刑判决；1996年6月10日，呼格吉勒图被执行死刑。从一审死刑判决到死刑执行，竟然只经历了短短18天时间。死刑核准是法律意义上的判决生效，核准之后多长时间签发执行令，法律并未规定，但签发执行令后必须在7日以内执行死刑。根据《刑事诉讼法》，“对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”对于死刑案件来说，人死不能复生，被告的申诉权无疑于空头支票，死刑核准之后，其余生时间已经远远不够用来申诉了。因此，从避免枉杀无辜的角度，应该修改死刑执行程序，适当延长执行等待时间，保障死刑犯人合理的申诉期间。另外，死刑由法院执行，法院既是裁判者，又是执行者，从权力制约的角度来看，根本就不利于避免发现和纠正冤假错案。二、附加刑及其执行1.罚金及其执行罚金，是法院判处刑事被告向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是一种财产刑。近些年来，罚金刑在我国刑罚体系中的地位不断升高，适用罚金的刑法条款呈现出明显增多的趋势。1979年刑法中，罚金刑适用范围只针对少数罪名，而我国现行刑法分则共有445个罪名，其中设置罚金刑的罪名已有214个。有研究者统计，在2010年至2013年之间，成都、上海、郑州三家基层法院的罚金适用率达到68.3%。刑法根据不同种类的犯罪和犯罪的不同程度，有时规定罚金刑与主刑并用，有时规定罚金刑可以单独适用。在与主刑一起并用时，绝大多数规定为“并处”，也就是“必须并处”罚金，少数情况规定为“可以并处”，也就是可以并处罚金，也可以不处罚金。根据司法解释，“可以并处罚金”的，法院应当根据案件具体情况及被告人的财产状况，决定是否适用。“可以并处”时，“选择权”由法官行使。单处罚金，一般适用于单位犯罪，少数情况下也在个人犯罪时可选择适用。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。罚金的数额，最低不得少于1000元；对未成年人被告最低不能少于500元。很多情况下，罚金数额没有上限规定，这种罚金被称为“无限额罚金”。严格说来，“无限额罚金”违背罪刑法定原则，使法官拥有过大的自由裁量权，在法官滥用权力时，被告人缺乏寻求救济的法律依据。但刑法分则中对于一些犯罪的罚金，规定了数量、比例、倍数的上下限幅度，这一些罚金刑实际上存在明确的法定下限和上限，如“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”、“并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”、“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。确定罚金数额，如同自由刑确定刑期，是量刑过程的一个重要环节。罚金20万元，对于一个只有10万元家当的人来说，是灾难；对于一个拥有千万财富的人来说，无伤筋骨。判处罚金刑时，法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑刑事被告人缴纳罚金的能力，确定罚金数额。在缺乏明确法律规定的情况下，何种犯罪情节对应何等罚金、犯罪人的经济状况如何，都缺乏确定的标准，尤其是适用无限额罚金的案件中，法官自由裁量的空间很大，在一定程度上会影响法院判决的平衡性和公正性。同一个罪名之下，法律没有规定罚金与没收财产可以同时适用。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，数罪并罚时，如果不同罪名分别被处罚金和没收财产，应当合并执行，同时执行罚金和没收财产；但是没收全部财产的，不应执行罚金。所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。未成年人犯罪是否需要承担财产刑处罚？《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：刑法规定“并处”没收财产或者罚金的，对未成年罪犯应当依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的，对未成年罪犯一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处。生效刑事判决中的罚金，主要由一审法院执行。《民事诉讼法》第二百二十四条规定：“刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”最高法院《刑诉法解释》规定：“财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行”；“被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院执行”。罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，指定的缴纳期限届满后可以强制执行；不能全部缴纳的，任何时候发现有可以执行的财产随时追缴。在这个意义上，罚金刑可以剥夺犯罪人未来的财产收入。根据最高法院《刑诉法解释》，取保候审保证金如果属于被告个人财产，法院可以书面通知公安机关移交保证金，用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑。遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，法院可以裁定延期缴纳；被执行人申请减少或者免除罚金的，法院应当在收到申请后一个月内作出裁定，符合法定减免条件的，裁定减少或者免除。也就是说，罚金刑实际上存在减刑可能。执行罚金或没收财产，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。承担民事赔偿责任的犯罪人，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。“判前缴纳”是司法实践中罚金执行的一种常见情况。也即在法院尚未宣判之前，一些被告人就已经缴纳了罚金。出现这种情况的原因，是一些被告人希望通过这一行动，表示认罪悔罪，获得法院适当的从宽处理，同时也有助于解决罚金判决执行难的问题。但判前缴纳罚金显然违背刑事诉讼的基本原则。罚金判决的执行难，是一个长期存在的顽疾，甚至多数罚金判决成为一纸“空判”。据有关统计，全国法院罚金案件的执行率约为20%。导致罚金执行难有多种因素，如刑事罪犯普遍经济状况较差，履行能力不足，履行意愿低，且无罚金刑易科制度，同时法院执行力量和执行动力不足。大量的民事执行案件已经让法院力不从心，源源不断的刑事罚金案件只能被积压起来。针对罚金、没收财产及其他刑事涉财产裁判的执行难题，2014年最高法院颁布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，规范对罚金、没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、处置随案移送的供犯罪所用本人财物、其他应当由法院执行的相关事项等财产性判项的执行。其中规定：涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体；刑事裁判涉财产部分，由一审法院执行，执行案件的期限为六个月；涉财产部分的执行，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案；可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，及时查封、扣押、冻结；对于侦查机关已经查封、扣押、冻结的，法院应当及时续行查封、扣押、冻结，在执行中可以直接裁定处置。财产性判项中可能涉及财产刑、民事责任，被告人同时还可能负有其他民事债务。判处财产刑之前所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求应当偿还。财产不足以承担全部刑事责任及民事责任时，执行中遵循“先民后刑”的基本原则，具体按照下列顺序执行：①人身损害赔偿中的医疗费用②退赔被害人的损失；③其他民事债务；④罚金；⑤没收财产。根据有关专门调研，即便在最高法院这一司法解释出台之后的数年间，一些地方的法院仍然不能按照规定将刑事涉财产部分移送执行部门立案；即使移送执行，实际执行到位率也很低。除被告人主动履行之外，通过法院立案执行到位的仅占一小部分。2016年，最高法院颁布《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，明确规定在办理服刑人员的减刑、假释时，将刑事裁判中“财产性判项”的履行情况作为考察因素，将有能力履行而不履行规定为假释的否定性条件，但减刑与履行财产性判项之间的关联程度和关联范围依然有限。实际上2012年最高法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中也规定，“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。”服刑人员都希望能够尽快减刑、假释，财产性判项的执行与自由刑减刑假释的联动，在一定程度上会提高其履行罚金、没收财产、责令退赔、追缴等裁判内容的主动性。2.没收财产及其执行没收财产，是法院判处剥夺刑事被告个人财产，无偿收归国有的一种刑罚方法，属于财产刑。没收财产分为全部没收和部分没收。在判处没收财产的时候，不得没收属于被告人家属所有或者应有的财产，还应当对被告人个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。据统计，在刑法分则与单行法中，共有82个罪名可以适用没收财产刑。虽然附加刑可以单独适用，但刑法分则中没有对任何一种犯罪规定独立适用“没收财产”。刑法条文在多数情况下规定为“并处罚金或者没收财产”，即必须在主刑之外附加财产刑，但可以在“没收财产”或“罚金”中择一适用；有的条文规定为“并处没收财产”，即必须在主刑之外附加“没收财产”，不能选择罚金；个别条文规定为“可以并处没收财产”，即在主刑之外，可以没收财产，也可以不没收。刑法分则中没有明确规定何种情形“全部没收”或是“部分没收”，更未规定“部分没收”数额的裁量标准。司法实践中，一般在主刑为死刑、无期徒刑时适用全部没收，主刑为有期徒刑时则适用部分没收，部分没收时的判决一般表述为“并处没收财产人民币XX元”。部分没收的数额虽然与主刑刑期或者涉案金额总体呈现一定的关联性，但并不明确也不统一。没收财产处罚中法官拥有过大的自由裁量空间，在某种程度上也有违“罪刑法定”原则，隐含司法不公的风险。2015年《刑法修正案（九）》及2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，司法解释对贪污受贿罪适用罚金刑作了细化规定，形成了较为明确的判罚标准，因此贪污受贿犯罪案件中曾经适用率很高的并处没收财产，在司法实践中已经普遍为罚金所取代。与罚金相比，没收财产应该属于更加严厉的刑罚种类，因为法条中与没收财产相对应的犯罪情节一般重于罚金相对应的犯罪情节。但实际上，有些时候没收财产并不一定比罚金更加严厉。对一个拥有上亿财富的被告处以没收全部财产，比100万元罚金严厉百倍；对一个拥有50万元财产的被告处以没收全部财产，却比100万元罚金还要宽大许多。在2010年黄光裕案中，对黄数罪并罚执行的财产刑是罚金6亿元、没收财产2亿元；在2016年周滨案中，对周以受贿罪并处罚金、利用影响力受贿罪并处罚金、非法经营罪并处罚金，数罪并罚处罚金总额3.502亿元。上述二案例显示了巨额罚金的巨大威慑力，但对于拥有巨额财富的被告人而言，没收全部财产的处罚无疑是“一剑封喉”的灾难。对于未成年人判处没收财产，同样坚持从宽把握。刑法规定“并处”的，应当依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”的，一般不判处财产刑。判处没收财产的，判决生效后立即执行，主要由一审法院负责执行。判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产，不涉及其后增加的财产，若犯罪人在该时间点无财产，没收财产刑也就不再执行。刑法第九十二条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。执行没收财产与执行罚金一样，均应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。被判处没收财产的，如同时承担对被害人的民事赔偿责任和其他民事债务，执行过程中遵循“先民后刑”顺序，具体顺序在前述罚金刑部分已有详述。执行财产刑过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。执行标的物系人民法院或者仲裁机构正在审理案件的争议标的物，需等待该案件审理完毕确定权属的，或者案外人对执行标的物提出异议的，人民法院应当裁定中止执行。中止执行的原因消除后，应当恢复执行。长期以来，没收财产刑与罚金刑一样，常常成为一纸“空判”。刑事审判过程中缺乏对犯罪人财产的调查、控制，犯罪人及其家属隐匿和转移财产，犯罪人财产与家庭共同财产的析产困难，以及类似于罚金刑执行中的困难，种种原因导致没收财产的执行率长期处于较低水平。3.剥夺政治权利及其执行剥夺政治权利，是由人民法院判决剥夺刑事被告人参加国家管理和政治活动权利的刑罚，是一种资格刑。剥夺政治权利既可以附加适用，也可以独立适用。对于危害国家安全的罪犯应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的罪犯，可以附加剥夺政治权利。对于被判处死刑、无期徒刑的罪犯，应当剥夺政治权利终身；在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，剥夺期限改为三年以上十年以下。其他情况下剥夺政治权利的期限，为一年以上五年以下。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺期限与管制期限相等，同时执行。公民政治权利的范围和内容有哪些？“政治权利”是否包括一切与政治有关的权利？哪些公民权利是与政治有关的权利？对此，宪法和法律没有明确规定，理论上也有较大争议。宪法规定，年满十八周岁的中华人民共和国公民都有选举权和被选举权，“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”；宪法关于言论、出版等六大自由的公民权利，相关条文中并没有除外性的规定。但刑法第五十四条明确规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。《公司法》关于公司董事、监事和高级管理人员的资格限制规定，扩展了刑法关于剥夺政治权利的内容范围：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。剥夺政治权利的刑罚，由公安机关执行。在一些地方，根据《社区矫正实施办法》的规定，社区矫正机构配合公安机关监督被剥夺政治权利的人遵守刑法第五十四条的规定。据统计，被剥夺政治权利的服刑人员在矫正对象中占据较高比例。由于社区矫正机构的管理教育形式和内容比较单一，剥夺政治权利的执行方式在某种程度上缺乏针对性。被剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使刑法第五十四条规定的各项权利。4.驱逐出境驱逐出境，是法院判决强制犯罪的外国人离开中国。“外国人”是指不具有中国国籍的人。刑法并没有把“驱逐出境”规定为一种附加刑。“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”，显然是属于刑罚的内容，因此一般刑法理论将驱逐出境归为附加刑之列。根据《中华人民共和国出境入境管理法》，外国人违反该法规定情节严重尚不构成犯罪的，公安部可以给予驱逐出境的处罚；外国人违反该法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的，有关公安机关或者出入境边防检查机关可以将其遣送出境。此等“驱逐出境”或“遣送出境”均非刑罚意义上的“驱逐出境”。驱逐出境的刑罚，由公安机关执行。三、非刑罚处置方法及其执行非刑罚处置方法，是法院在刑法规定的主刑或附加刑之外，在判决或裁定中就涉案财物、被害人损失等作出的处置决定。1.涉案财物追缴及其执行在刑法规定的刑罚种类和非刑罚性质的处置方法中，并没有“追缴”这种方式。刑法条文仅在分则第三百九十五条有关巨额财产来源不明罪的条款中，规定了“追缴”这种处罚方式：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，“财产的差额部分予以追缴”。那么，刑事裁判文书中大量存在的“违法所得予以追缴”，依据何在？追缴或没收涉案财物，在性质上不属于“没收财产”的刑事处罚，而是属于非刑罚的处置方法。追缴或没收的法律依据，主要是刑法第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”根据这一条款，即便不是犯罪的赃款赃物，但如果被法院认定属于“犯罪分子违法所得”的范围，也可判决予以追缴没收。对涉案财物进行处置，属于法院的审判权。根据司法解释，法院判处“依法追缴”的，应当明确追缴的金额或财物的名称、数量等。应予追缴的财物范围，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品。法院审理过程中，应当调查涉案财物的权属情况，审查其是否属于依法应当追缴的范围。经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库；不能确认属于违法所得或者依法应当追缴的，不得没收。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，法院应当审查并依法处理。刑事诉讼法还在特别程序中规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。这并非刑罚中的“没收财产”，实际上也属于追缴违法所得。对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。没收违法所得的申请，由具有管辖权的中级法院相对应的检察院提出；公安机关认为符合法定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送检察院。前述“重大犯罪案件”，包括可能被判处无期徒刑以上刑罚的或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，以及其他重大犯罪案件。人民法院经公告、告知程序之后进行审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉，检察院可以抗诉。《刑法》所谓“追缴”包含两层意思：追回并收缴。追回，是对于尚未控制在案的，采取措施予以控制；收缴，是对已经控制的，进行处置，主要包括返还被害人及没收。根据“两高三部全国人大常委会法工委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，查封、扣押的涉案财产，依法不移送的，待人民法院作出生效判决、裁定后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单；冻结在金融机构的违法所得及其他涉案财产，待人民法院作出生效判决、裁定后，由人民法院通知有关金融机构上缴国库，有关金融机构应当向人民法院送交执行回单。根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院在执行中可以直接裁定处置；对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴；被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴；与其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中，与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴；第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴；刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物被用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：①第三人明知是涉案财物而接受的；②第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；③第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；④第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。在执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。“继续追缴”的执行权属第一审法院。对于判决“继续追缴”的财物，因尚未处于司法机关的掌控之下，法院往往是鞭长莫及，“继续追缴”大多成为一纸空文。长期以来，公检法等部门对涉案财物处置不够规范，随意“追缴”或者“没收”，严重侵害当事人及案外人的合法权利，已经成为社会关注的司法焦点，并引起高层司法部门的高度重视。2015年，中办、国办印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，随后公安部修订了《公安机关涉案财物管理若干规定》、最高检出台了《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，2016年，中共中央、国务院出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，最高法、最高检随后分别出台关于加强产权司法保护的意见。上述有关文件，对涉案财物处理作了进一步明确规定。在这里，有必要特别强调的是：根据刑事诉讼法，公安机关和检察院等侦查机关均无权直接“追缴”或“没收”涉案财物。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》中偶尔涉及的追缴职权，其含义是“追回并掌控”，而不是“追回并没收”，与刑法第六十四条“追缴”的含义并不相同。侦查机关的“追缴”，实际上主要是查封、扣押、冻结等控制措施。根据规定，即便是犯罪嫌疑人退赔被害人的款物，公安机关也不得直接接收并将其作为涉案财物扣押或者暂存，除非作为证据使用。有关司法解释及公安部和最高人民检察院有关涉案财物管理的规定，这里有必要列举如下：①程序规定严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前或者以虚假立案及其他非法方式对财物采取查封扣押冻结措施；与案件无关的财物不得查封扣押冻结，采取措施后经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除、退还，并通知有关当事人。对涉案财物采取强制措施，应当严格依照法定条件和程序，履行法律手续，出示扣押或查封决定书、协助冻结财产通知书等法律文书，制作由侦查人员、见证人和财物持有人签名的笔录及扣押清单。相关财物应当场查点清楚，扣押清单交财物持有人一份。对存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，只能冻结，不能扣划；扣押文物、金银、珠宝、名贵字画等贵重财物应录像或者拍照。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，查封扣押外币、金银珠宝、文物、名贵字画以及其他不易辨别真伪的贵重物品，以及存折、信用卡、有价证券等支付凭证和具有一定特征能够证明案情的现金，应当场密封，启封时应当有见证人或者持有人在场并且签名或者盖章。根据案件具体情况，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用有关涉案财物，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。②管理规定侦查机关对涉案财物查封扣押冻结之后，实行办案与管理相分离原则，严禁贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用或自行处理。办案机关设立涉案款项唯一合规账户，提取涉案财物后，款项应当在规定时间存入唯一合规帐户，物品和相关权利证书、凭证和作为证据的现金在规定时间内移交财物管理部门或者办案部门的财物管理人员，逐案设立财物清单。对涉案财物进行保管、鉴定、估价、公告等，不得向当事人收取费用。办案机关建立涉案财物集中管理信息系统，对涉案财物信息进行实时、全程录入和管理。在对涉案财物采取措施、管理和处置过程中，公安机关及其工作人员存在违法违规行为，损害当事人合法财产权益的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向公安机关提出投诉、控告、举报、复议或者国家赔偿。③处置规定对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，且犯罪事实已查证属实的，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在登记、拍照或者录像、估价并报经批准后返还被害人。除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前上缴国库或作其他处理。对于易损毁、灭失、腐烂、变质的食品、药品及其原材料等，长期不使用易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面申请或者同意并经批准，可以在案件办结前依法变卖、拍卖。对作为证据使用的，应当随案移送；实物不宜移送的，应当将清单、照片或者其他证明文件随案移送。公安机关撤销案件、终止侦查的，对查封扣押冻结的财物及其孳息，除按照法律和有关规定另行处理、移送处理的以外，应当解除查封扣押冻结并返还；检察院决定撤销案件、不起诉的，应在规定时间内对查封扣押冻结的财物作出处理决定，或移送有关主管机关处理，或解除措施并返还；法院作出有罪判决，涉案财物应当根据生效判决作出处理；法院判决没有明确涉案财物如何处理，应当征求法院意见；法院作无罪判决生效的，解除对涉案财物采取的相关措施并返还当事人。对与本案无关，但有证据证明涉及其他部门管辖的违纪、违法、犯罪行为的财物，应当依照相关法律规定，连同有关线索移送处理。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以依照有关规定请求人民检察院抗诉。2.赔偿损失及其执行刑法中规定的赔偿损失，其性质不属于财产刑，一般被认为是一种强制补偿性的制裁，主要包括两种情况。第一种情况：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”其适用前提是被告人被判处了刑罚。第二种情况：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”。其适用前提是免予刑事处罚。根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，判处责令退赔的，应当明确退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况；对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。民事诉讼法第二百二十四条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》明确执行期限为六个月，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。涉案财物最后一次拍卖未能成交，需要退赔被害人的，以该次拍卖保留价以物退赔；被害人不同意以物退赔的，可以进行无保留价拍卖。被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：①人身损害赔偿中的医疗费用；②退赔被害人的损失；③其他民事债务；④罚金；⑤没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第①项规定的医疗费用受偿后，予以支持。“赔偿经济损失”或者“责令退赔”，属于刑事裁判的涉财产部分或者刑事裁判的财产性判项。伤害类、侵权类刑事被告人普遍处于经济困难的境地，多半无力赔偿损失，因此“空判”概率很大，长期以来处于当事人难以申请执行、法院怠于移送执行的尴尬境地。司法实践中，因为无法立案执行，甚至出现受害人依据刑事判决书“赔偿损失”的内容提起民事诉讼的案例。出现这种有判决无执行的奇怪现象，除了被告人本身经济困难，也不应忽视有关司法机关脱离群众的作风、执行力量的薄弱和不完善的执行考核方式。刑事判决的涉财产部分，其执行主体是一审法院，法律规定是明确的，以缺乏具体的程序性规定而不予立案执行，显然是怠于履职的违法行为，只有先进入执行程序，才有使司法裁判变现的可能。需要强调的是，本节所述的“赔偿经济损失”、“责令赔偿损失”，并不属于刑事附带民事诉讼赔偿的内容。我国刑事案件被害人经济损失赔偿制度，分为二部分：第一部分为附带民事诉讼，第二部分为赔偿经济损失或责令退赔。第一部分只能在附带民事诉讼（或单独提起民事诉讼）中解决，其范围不包括被犯罪人非法占有、处置的财物，如侵财案件造成的财产损失；第二部分的范围仅限于犯罪人非法占有、处置的财物，这部分损失如果不能通过追缴、返还获得弥补，则会通过赔偿经济损失或责令退赔来处理，但不能通过附带民事诉讼来解决。理论界和实务界均感到十分不合理的是，我国刑事案件的损失赔偿，与普通民事案件的损失赔偿区别很大，主要体现为刑事案件赔偿范围明显小于普通民事案件。刑事附带民事诉讼，以及刑事裁判中的追缴返还、赔偿经济损失，均不包括精神损失赔偿、死亡赔偿金、残疾赔偿金及被扶养人生活费（机动车交通事故刑事案件除外）。刑事案件被害人所处的不公平境地，源于法律和司法解释的规定。刑法规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”；刑事诉讼法规定：“被害人由于犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这些法律规定明显倾向于“物质损失”、“经济损失”，忽视“人身损害”、“精神损害”，而且“根据情况判处”又增加了赔偿范围和赔偿标准的模糊性。最高院《刑诉法解释》进一步明确规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”；“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”；“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”有人认为是司法解释非法缩限了刑事案件被害人获得损失赔偿的范围，其实基本刑事法律的倾向也是很明显的，司法解释只不过是进一步明确而已。立法上的“不公”源于现实中的尴尬。虽然刑事附带民事诉讼被害人在提起附带民事诉讼时可以申请财产保全，并可在被告人不履行生效裁判时申请法院强制执行，但现实中多数刑事被告人经济状况较差，履行能力不足，且“罚了不赔”的传统观念，影响被告的履行意愿，长期以来附带民事诉讼的执行到位率同样处于较低水平。客观的执行困难使被害人将压力施加于负责执行的法院，最终导致法律及司法解释通过限缩刑事案件损失赔偿的范围来缓解现实执行中面临的指责和压力。虽然事出有因，却显然谈不上公平。一般而言，在作出判决之前，被告人和被害人就附带民事诉讼达成调解协议并积极履行，有利于被告人被从宽处理，也有利于被害人获得更多的实际赔偿。根据司法解释，造成人身伤亡的案件，附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿费用不受前述范围的限制。3.移交行政处理刑法规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。因此，并非法院判决无罪就万事大吉。无论是不起诉、免予刑事处罚，或者是宣告无罪，均可能因为被告人触犯了其他有关法律法规的规定，而被检察院或者法院移送有关行政机关处理。最高法院《关于加强司法建议工作的意见》规定，人民法院在审判执行中发现违法犯罪行为，需要有关单位对其依法进行处理的，可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。行政处罚主要是指有权机关根据法律法规给予罚款、行政拘留或者没收违法所得等处理；行政处分是由其单位给予开除、记过、警告等行政纪律处分。4.从业禁止及其执行从业禁止是2015年《刑法修正案（九）》新增的内容。即：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。刑法的从业禁止是在刑事判决同时作出的一种决定。如果刑事判决并未作出从业禁止的决定，也并不意味着犯罪人可以完全自由选择职业。我国现行有二十多部法律法规对受过刑事处罚的人规定了相关职业的禁止性或限制性规定，包括禁止或限制担任一定公职、从事特定职业、从事特定活动，禁止的期限也并不相同。刑法规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这意味着，法院作出刑事判决同时决定从业禁止的，不应与其他法律、法规的规定相冲突。从业禁止不同于禁止令。与管制和缓刑执行期间的“禁止令”相比较，从业禁止适用的时间是刑罚执行完毕或者假释之日起三年到五年，禁止的范围为禁止犯罪人从事特定的职业；而禁止令适用于管制执行期间或缓刑考验期限内，均属于刑罚执行期间，且禁止的活动范围更加广泛，包括不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。违反从业禁止决定而从事相关职业的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法关于拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。刑罚执行是刑事诉讼的最后一个环节，是对刑事裁判的执行和落实。在我国，检察机关履行法律监督职责，对法院、公安机关和监狱、看守所、社区矫正机构等刑事执行活动进行全面监督。事实表明，除了强化检察机关的监督，还必须进一步提高刑罚执行的透明度和公众参与度，以保证刑罚执行的公正、合法。刑罚执行的效果，直接影响刑罚目的是否能够实现；只有刑罚得到有效、公平的执行，才能使犯罪人受到惩罚、教育、改造，使有犯罪可能的人引以为戒、回头是岸。刑罚执行的法治程度和文明程度，也体现了国家社会的法治程度和文明程度。（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，未经书面许可不得转载，经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。

刑事律师漫谈刑民交叉案件日常生活中，被盗窃或诈骗导致财产受侵害时，是提起民事诉讼要求赔偿损失呢，还是到公安机关报案要求刑事立案？投资理财涉嫌诈骗时，是民事起诉维护权利呢，还是要求公安机关追究刑事责任？不同的程序选择将会带来不同的结果，在有些案件中，当事人甚至没有程序选择权。前述例子已经触及刑民交叉问题，但刑民交叉涉及的法律问题包含着更加复杂的内容。一、什么是刑民交叉案件一个案件的事实中，如果既涉及刑事法律规范的领域，又涉及民事法律规范的领域，这就是刑民交叉案件。它不是单纯的刑事法律关系，也不是单纯的民事法律关系；它可能是一个事实中同时涉及刑事法律规范及民事法律规范（竞合类刑民交叉），也可能是彼此牵连但相互独立的事实分别涉及刑事法律规范和民事法律规范（牵连类刑民交叉）。复杂性由此而生。刑民交叉案件首先会面临案件定性和法律程序适用等重要问题。对司法机关来说，只有准确给案件定性，明确其是一个法律事实还是多个法律事实，是一个法律关系还是多个法律关系，是民事法律关系还是刑事法律关系，才能作出如何适用程序的决定。案件应当适用刑事诉讼程序还是民事诉讼程序？是否可以分别适用刑事诉讼程序解决刑事责任、适用民事诉讼程序解决民事责任？分别适用刑事与民事程序的情况下是否有“先后”顺序？只有具体案件具体分析，准确定性，才能正确适用诉讼程序。对于遭受权利损失的受害人来说，是否有权自主选择刑事诉讼程序或者民事诉讼程序，也是一个重要问题。受害人选择民事程序维权与选择刑事程序维权，结果会有很大不同。在程序方面，民事诉讼在立案后可以直接进入法院审理，受害人是重要的诉讼主体，诉讼参与程度更高，而刑事诉讼在立案后必须经过侦查、公诉之后才能进入法院审理，受害人很多时候属于诉讼过程中的边缘角色；民事诉讼采用“优势证据”原则，又称“高度盖然性占优势的证明规则”，证据占优势的一方具有更大胜诉可能，而刑事诉讼以“证据确实、充分”为标准，对证据要求更为严格；民事案件可以缺席审判，在侵权人逃匿的情况下作出保护受害人权利的裁判，而刑事案件不能缺席审判，只有侵权人到案后才能进行审理；判决书生效后，民事诉讼（含刑事附带民事诉讼）胜诉方在对方不履行义务时可以要求法院强制执行，而刑事裁判中有关“追缴赃款赃物”或“退赔损失”的判决，受害人却不能要求法院强制执行，只能由刑事审判部门移送执行。在受害人获得损失赔偿的范围方面，民事裁判与刑事裁判的内容也有很大区别。民事裁判中的赔偿范围明显大于刑事裁判。首先，在刑事案件中，损失赔偿的范围仅限于“物质损失”，而不包括精神损失；除了交通肇事罪之外，也不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金；至于在一般合同纠纷中常常涉及的违约金和间接损失赔偿，在刑事裁判中则属于异想天开了。其次，在刑事诉讼程序中，被犯罪行为所非法占有、处置的财物，只能通过刑事裁判书中追缴赃款赃物和退赔的方式予以处理，却不能通过附带民事诉讼或单独提起民事诉讼得到处理。因此，本文开篇所述的情况，即被盗窃、被诈骗的财物损失，如果案件被定性为刑事案件，受害人将无法通过附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式获得赔偿。总之，刑民交叉案件的定性、程序适用，无论对于犯罪嫌疑人，还是对于遭受损害的受害人，都具有特殊重要的意义。二、到底哪个程序“优先”“先刑后民”？“先民后刑”？“民刑并行”？究竟是哪一个。按道理来说，既然事涉刑事和民事两种法律关系，那就分别启动刑事诉讼程序和民事诉讼程序，各走各路，岂不干净利索。然而现有的法律框架和司法实践，都使这种“干净利索”的思路难以实现。因此才会有“先刑后民”、“先民后刑”、“民刑并行”不同的理论和实践。无论从理论上还是在实践中，上述三个选项没有一个可以包打天下。是否需要“优先适用”、哪种程序应当“优先适用”，的确不能一概而论。一方面，是因为刑民交叉案件本身包罗万象，个案之间的事实千差万别，解决问题的程序自然不可能死板僵化、千篇一律；另方面，法律并没有规定民事诉讼法和刑事诉讼法哪一个具有更高地位，诉讼程序的适用，只是规定在一些零散的司法解释中，这些规定既不全面，也不够明确。针对具体案件，不同的司法人员可能对案件事实的认识和定性不同，程序适用的选择也会完全不同。因此，在刑民交叉案件中，如何适用诉讼程序，无疑是一个复杂的专业问题。程序适用的选择直接关系到案件管辖权。对于一些刑民交叉案件来说，你到法院去提起民事诉讼，法院会推诿：这是刑事案件，你到公安去报案；你到公安去报案，公安会推诿：这是民事纠纷，你到法院去起诉。一些案件法院已经受理了，发现事涉犯罪，就不问青红皂白地驳回起诉或者中止审理；一些案件仅仅只是经济纠纷的事，公安人员却意外地上门抓人，说这是刑事犯罪，我们必须得管！该管的不管，不该管的乱管，这种情况在现实中不是个案，而是常见。刑民交叉案件管辖方面的混乱，导致公安部多次发文，要求公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件，严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人。案件管辖混乱的浅层原因，是刑民交叉案件本身定性及程序适用方面的复杂性、有关司法解释的模糊性；更深层次的问题，是司法人员司法理念的滞后僵化和良好司法伦理的缺失。三、什么情况下“先刑后民”“先刑后民”，是指在刑民交叉案件中先处理刑事问题，然后再处理民事问题，或者以附带民事诉讼的方式处理民事问题。与“先刑后民”一脉相承的，是“以刑抑民”，即刑事程序启动后阻断民事程序的启动或展开，或者以刑事赔偿代替一般民事赔偿。“先刑后民”在我国司法实践中曾经是独步天下、不可置疑，甚至现在还有许多司法人员、律师把“先刑后民”奉为圭臬。可是必须指出的是，无论从理论上，还是从法律规定上来看，“先刑后民”仅仅只是某些案件中的程序适用规则，绝不是放之四海而皆准的普适原则。1.“先刑后民”的原则规定已经退出历史舞台“民事案件通过调查审理，发现有需要追究刑事责任的，可按刑事附带民事或先刑事后民事处理。”这一原则性规定来源于1979年《最高人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，可以说是“先刑后民”处理程序的“鼻祖”性规定。这个文件已经在1996年被废止失效了。简单一律地“先刑后民”已经失去了明确的法律支持。但是，“先刑后民”的观念和做法却并没有被简单地删除。在最高院的有关司法解释性文件中，依然为“先刑后民”留下了边界并不清晰的领地，对于有些类型的案件，如经济纠纷与经济犯罪、非法集资等，更是明确规定了“先刑后民”的适用条件。最高人民法院1989年《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函》（[89]民他字第29号）指出：“关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题，情况比较复杂，尚需在审判实践中积累经验进行研究。至于你院请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。”最高人民法院1990年《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》（[90]民他字第38号）中，对于（已经被认定）诈骗犯罪案件中款项出借人起诉担保人代偿借款并不支持，认为追回被骗借款属于刑事追赃问题，不宜作为民事案件受理。最高人民法院1994年《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》中，对于借款人携款外逃（未被认定为诈骗犯罪）案件中，款项出借人起诉担保人代偿借款予以支持，上述三个最高院批复函显示：对于财产犯罪中的损失赔偿，最高法院虽然倾向于“以刑抑民”，但也明确“财产犯罪受害人的赔偿诉讼，情况复杂，尚需进一步研究”；而对于仅仅涉嫌却并未认定犯罪的牵连类型的刑民交叉案件，支持“先民后刑”的程序适用，反对简单一律地“先刑后民”、“以刑抑民”。虽然法律依据已经丧失，最高人民法院的有关文件体现出越来越明显的灵活性，但不加区别地滥用“先刑后民”程序在相当程度上依然是一种令人尴尬的现实，在一些案件中受害人的民事权利因此无法得到及时、充分、有效的保护。一些人一味坚持“先刑后民”的理由，是民事诉讼法中的如下规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。然而刑民交叉案件中，并非所有的民事诉讼必须以刑事诉讼的结果为依据，不经刑事诉讼照样可以查清事实真相，因此也根本不需要毫无理由的“先刑后民”。实践中还有如下一些看法：刑事诉讼程序对于证据的要求更严格，更有利于查清事实；在刑事审判结束后再进行民事审判，可以更大程度上避免刑事审判与民事审判结果的冲突，从而维护司法统一；把民事赔偿与刑事定罪量刑相结合，可以促使被告积极赔偿，从而更加有利于维护受害人的利益。这些理由虽有其合理性，却并非法律或者司法解释的规定，更不应成为阻碍受害人依法维护权利的绊脚石。2.附带民事诉讼：最常见的“先刑后民”附带民事诉讼是最常见的“先刑后民”司法实践，其法律依据是《刑事诉讼法》的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”提起附带民事诉讼的时间，是在刑事诉讼过程中，而不是提起刑事诉讼之前或同时；附带民事诉讼的地位，是附带的而不是独立的；附带民事赔偿的范围，仅限于“物质损失”。这一规定，在1979年《刑事诉讼法》中就已经十分明确，并延续至今。根据法律和有关司法解释，受害人被非法占有、处置的财物，并非需要赔偿的“物质损失”，不能通过附带民事诉讼要求赔偿，只能通过刑事裁判中的追缴和退赔途径获得补偿，例如一个诈骗犯罪的受害人不可以在附带民事诉讼中要求返还被骗财物；与一般的民事侵权赔偿范围相比，附带民事诉讼的赔偿范围也大受限制。如果是一般的侵权，在民事诉讼中受害者可以得到的赔偿范围更大，而严重侵权达到犯罪的程度，受害者在附带民事诉讼中得到赔偿的范围反而被严重压缩，这显然令人百思不得其解。然而在立法者看来，刑事附带民事诉讼比单独的民事诉讼更加有利于保护受害人的民事权利，因为在法院审理刑事案件的过程中，附带民事诉讼的调解与履行、赃款赃物的追缴、对受害人的退赔，都可以直接影响量刑，可以迫使刑事被告更多、更快地兑现民事赔偿。然而这无论如何不能解释侵权程度越严重赔偿标准反而越低的逻辑，难道因为侵权人受到了刑事处罚就应当减轻其民事责任吗？那么，受害人是否可以不提起附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼呢？答案是肯定的。最高法院在1998年和2012年关于《刑事诉讼法》的司法解释中均规定，受害人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼的，可以另行提起民事诉讼。认为刑事案件受害人只能提起刑事附带民事诉讼，而不能单独提起民事诉讼，是对法律规定的错误理解。但不能在刑事程序之前或刑事程序进行过程中提起独立的民事诉讼，在实践中却是通行的做法。另行提起单独的民事诉讼，是否可以获得更多赔偿？答案是不一定。最高法院刑法诉解释中明确规定：另行提起民事诉讼后，如果调解不成，法院判决支持的民事权利范围，仅仅是“物质损失情况”。那种认为通过另行提起民事诉讼可以获得更多赔偿的想法，实际上并没有充分的法律依据，也很可能得不到法院的支持。当然，如果民事诉讼涉及的不仅仅是损害赔偿，而是经济纠纷、合同纠纷等，另行提起民事诉讼则有其必要性。3.部分类型案件“先刑后民”部分案件“先刑后民”既是通行做法，也有明确的法律依据。这些案件主要集中在经济纠纷与经济犯罪交叉、民间借贷与非法集资交叉的领域。（1）符合规定条件的经济纠纷案件经济纠纷案件涉嫌经济犯罪一律“先刑后民”的规定已经失效了。1985年最高法、最高检、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（法〔研〕发〔1985〕17号）规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关。1987年最高法、最高检、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（法〔研〕发〔1987〕7号）进一步规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”；“一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送”。上述两个司法文件已经于2013年废止失效。但这两个文件关于涉嫌经济犯罪案件必须及时甚至“全案”移送公安、检察机关的“先刑后民”规定，对于目前的司法实践仍然在一定程度上有影响。而较新的司法解释对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件的处理，体现出区别对待的原则，明确规定了“先刑后民”的适用条件，引入了“刑民并行”的处理程序。1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）（以下简称《经济纠纷涉及经济犯罪规定》）明确规定了“先刑后民”的适用条件，同时明确规定了“刑民并行”的处理程序；对于经济犯罪案件中涉及单位的表见代理的民事责任承担、“先刑后民”程序中的民事诉讼时效作出了规定；对经济纠纷刑民交叉案件何种情况下应当适用“先刑后民”程序予以规范，其基本原则是：审查经济纠纷和经济犯罪嫌疑是否起因同一法律事实；审查有牵连的犯罪嫌疑是否与经济纠纷属于同一法律关系；审查是否不属经济纠纷；审查是否确有经济犯罪嫌疑。适用“先刑后民”的具体规定如下：?人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有关经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。?人民法院已立案审理的纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。?人民法院在审理经济案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪案件规定》）再一次明确了经济纠纷与经济犯罪刑民交叉案件可以“民刑并行”，同时对“先刑后民”适用条件及操作程序进一步作出规定：?人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的，民事案件与涉嫌经济犯罪的案件属于同一法律事实或者有牵连关系的，公安机关应当立案。?人民法院在办理民事案件过程中，认为该案件不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑事责任，并移送公安机关的，公安机关应当在十日以内决定是否立案。公安机关不立案的，应当及时告知人民法院。实践中同一类型的经济纠纷刑民交叉案件，有驳回起诉的，有中止审理的，也有刑事判决后做出民事判决的。上述两个司法解释对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件中“先刑后民”的处理程序提出了诸多制约，对于防止“先刑后民”的滥用、引导“民刑并行”的开展，都有不可忽视的重要意义。（2）部分非法集资案件最高法、最高检、公安部2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于涉嫌非法集资犯罪的刑民交叉案件处理程序体现出“先刑后民”的基本原则，且比较重视对是否属于“同一事实”的审查。规定人民法院在立案、审理、执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑或者涉及相关涉案财物的，应不予受理、驳回起诉、中止执行。具体规定为：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。（3）部分民间借贷案件最高人民法院2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，也强调民事诉讼中如果发现民间借贷本身或同一事实涉嫌非法集资犯罪的，驳回起诉，适用“先刑后民”处理程序。尤其需要注意的是，这一文件隐含了一个强烈的“以刑抑民”、“刑而不民”的意味，那就是：如果案件被认定为非法集资犯罪后，当事人以同一事实向人民法院提起民事诉讼将很可能不被受理，这也意味着，非法集资犯罪受害人只能通过刑事案件审理获得追缴、退赔的补偿，却无法通过附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼获得赔偿；借款人涉嫌犯罪时，出借人提起民事诉讼要求借款人承担民事责任的，人民法院也很可能不予受理。这与刑事附带民事诉讼时不可对犯罪行为非法占有和处置的财物请求民事赔偿的规定一脉相承。具体规定如下：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。（4）证券市场虚假陈述相关刑民交叉案件最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，需要提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书。此种“先刑后民”的规定，属于民事诉讼程序需要以行政程序或刑事程序的结果作为前提。总而言之，不加明察地简单适用“先刑后民”处理程序，在当下只是意味着对于法律和司法解释的不求甚解。目前的司法解释对于“先刑后民”程序都规定了具体的适用条件，适用条件大多都与经济犯罪尤其是非法集资紧密相关。这是因为立法者清醒认识到，经济犯罪尤其是非法集资，往往属于涉众型案件，刑事诉讼程序不仅有利于查明真相，而且有利于追缴赃款赃物，避免民事诉讼导致部分受害人不公平地获得过少的民事补偿，甚至是一无所获。当然，只有司法实践中真正强化赃款赃物的追缴、退赔、发还，才可能真正发挥刑事诉讼程序的优势，保护经济犯罪受害人的利益。四、什么情况下可以“先民后刑”法律和司法解释并没有规定什么案件应当适用“先民后刑”的程序。既没有允许的规定，也没有禁止的规定。在司法实践中，一些案件存在“先民后刑”的必要性及可行性。1.刑事自诉案件从公平角度而言，在维权程序的选择上，法律应当给予权利人充分的自主权。如果受害人更愿意选择民事诉讼维权，就不应强迫其选择刑事程序。对于刑事自诉案件，民事权利的受害人无疑拥有法定的程序选择权，如果受害人选择“先民后刑”，先通过民事诉讼程序追究民事责任，后启动刑事诉讼程序追究刑事责任，并不存在任何法律障碍。例如诽谤罪、侵占罪属于告诉才处理的刑事自诉案件，被侵权的人当然有权先通过民事诉讼程序要求维护权利，而是否启动刑事程序追究诽谤者、侵占者的刑事责任，受害人同样有权自主决定。又如公诉权与自诉权并存的8类刑事案件（如生产销售伪劣商品案、侵犯知识产权案）在检察院没有提起公诉时，以及公诉转自诉的案件（均为侵犯人身权、财产权案件）在公安机关不予追究时，被害人均有权依法先行提起民事诉讼，维护民事权利；在此之后继续要求启动刑事程序追究刑事责任。2.犯罪嫌疑人未归案案件刑事案件不能缺席审判，犯罪嫌疑人归案，是刑事诉讼程序得以展开的必要条件。犯罪嫌疑人未归案，受害人即使提出附带民事诉讼，也不可能得到审理。那么，在一般人身侵权或财产侵权犯罪案件中，如果司法机关已经立案，而犯罪嫌疑人没有归案，是否可以先行解决民事赔偿问题？司法解释给受害人明示了一个解决途径。根据最高院刑事诉讼法解释，在刑事案件侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人可以提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方可以达成协议并履行协议。这意味着，在犯罪嫌疑人未归案期间，被害人可以通过某种形式的民事协议先行获得民事赔偿。当然，这种赔偿程序并不是一种严格意义上的民事诉讼程序。如果无法达成赔偿协议，受害人究竟是否有权在刑事诉讼程序结束之前，先行提起民事诉讼？民事诉讼是否必须以刑事诉讼的审理结果作为依据，根据个案情况无法一概而论。在犯罪嫌疑人未归案的刑事案件中，如果民事赔偿案件符合民事诉讼法规定的起诉条件，并且具备民事审判所需要的证据，事实上缺席作出民事判决并无法律障碍。不加区别地奉行“先刑后民”，显然是没有有效法律依据的。检索相关案例可以发现，如果刑民交叉案件涉及的刑事法律关系与民事法律关系并非基于同一事实，也即不是竞合型刑民交叉，而是基于事实牵连形成不同性质的法律关系，那么在犯罪嫌疑人未归案时先行启动民事诉讼程序有例可循。比如，因为抢劫导致的人身伤害引起人身保险赔偿纠纷，在抢劫犯罪嫌疑人未归案时可以先行审理人身保险赔偿。相关法院的判决书中明确表示：“本案不必以刑事案件的审理结果为依据”，“上诉人称本案保险事故发生时涉及刑事应中止审理的理由，因本案上诉人所主张的刑事法律关系与本案保险合同是两个不同性质的法律关系，上诉人所主张的刑事事由并不影响本案保险合同的审理。”当然，司法实践中，在犯罪嫌疑人未归案的情况下先行启动独立的民事诉讼程序，总体上存在巨大的障碍；基于同一事实的刑事法律关系与民事法律关系竞合型刑民交叉案件，实际上几乎不可能因为犯罪嫌疑人未归案而先行启动民事诉讼程序。毕竟，民事诉讼是否必须以相关联的刑事案件审理结果为依据，确实存在种种无法确定的因素。3.部分交通肇事案中的财产损失赔偿根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，才能以交通肇事罪定罪处罚。在这种情况下，启动刑事程序追究刑事责任需要满足一个前提条件，就是肇事方无能力赔偿的损失达到30万元。因此在启动刑事程序之前，必然经过一个民事程序，以确认肇事方是否有能力赔偿，只有在经过这个民事程序之后，才可能确定是否需要追究刑事责任。此时，赔偿财产损失成为阻断刑事程序的法定事由。当然，这个必经的财产损失赔偿程序并非严格意义上的民事诉讼程序。4.“先民后刑”的实体性权利虽然在诉讼程序上并无明确的“先民后刑”法律规定，但在刑民交叉案件中优先保障受害人或其他合法权利人的民事权利，“民事责任先于刑事责任”，却有很多明确的法律规定。⑴关于民事责任先于刑事责任《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。《刑法》第60条规定：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第13条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。⑵关于民事赔偿减轻刑事责任2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，对于退赃、退赔，积极赔偿被害人经济损失，形成刑事和解协议等量刑情节，明确规定了量刑减轻的幅度：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。⑶关于涉案财物处置2017年《经济犯罪案件规定》的一个重要方面，是强调对于犯罪嫌疑人及其他利益相关方合法财产权利的保护，主要内容是：公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物；涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以经批准后开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，以及作为证据使用的实物，公安机关应当如实登记，妥善保管，随案移送；冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当；严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。已被人民法院采取民事财产保全措施的涉案财物，公安机关不得重复查封、冻结，但是可以轮候查封、冻结；对不宜查封、扣押、冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用。撤销案件、终止侦查、决定不起诉、生效判决裁定应当返还的，除依照有关法律法规和规范性文件另行处理的以外，应当立即解除对涉案财物的查封、扣押、冻结措施，并及时返还有关当事人。⑷关于赃款赃物追缴或者责令退赔《经济犯罪案件规定》进一步明确了赃款赃物追缴的范围以及刑事诉讼程序无法正常进行时的追缴程序，其主要规定是：犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。经济犯罪违法所得和其他涉案财物，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。具有下列情形之一的，公安机关应当出具没收违法所得意见书，移送同级人民检察院：（一）重大的走私、金融诈骗、洗钱犯罪案件，犯罪嫌疑人逃匿，在通缉一年后不能到案的；（二）犯罪嫌疑人死亡的；（三）涉嫌重大走私、金融诈骗、洗钱犯罪的单位被撤销、注销，直接负责的主管人员和其他直接责任人员逃匿、死亡，导致案件无法适用普通刑事诉讼程序审理的。犯罪嫌疑人死亡，现有证据证明其存在违法所得及其他涉案财物应当予以没收的，公安机关可以查封、扣押、冻结。《刑事涉财产执行规定》对刑事判决及执行中涉及财产的内容作了规定：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。⑸关于案外人民事权利保护《刑事涉财产执行规定》从多个方面作出了有利于保护案外人及当事人合法民事权利的规定：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。五、什么情况下“民刑并行”与“先刑后民”逐渐后退相对应的，是刑民交叉案件中“民刑并行”程序的粉墨登场。所谓“民刑并行”，是指如果民事案件的审理不需要以刑事案件审理结果作为依据，而且法律没有规定属于“先刑后民”或者“先民后刑”的情形，则可以民事诉讼程序与刑事诉讼程序同时进行，各行其道，各得其所。1.存单纠纷司法解释提出了“民刑并行”处理程序1997年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释[1997]8号）中规定，追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件及时进行认定和处理。2.最高人民法院《经济纠纷涉及经济犯罪规定》（法释[1998]7号）为经济纠纷与经济犯罪交叉案件中的“民刑并行”处理程序拓宽了道路，并规定了适用“民刑并行”程序时不同的法律事实“分开审理”、确属经济纠纷的或者有牵连但不是同一法律关系的经济纠纷“继续审理”的具体情形。具体规定如下：（1）同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。（2）人民法院已立案审理的纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。（3）人民法院在审理经济案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线牵、材料，应将犯罪嫌疑线牵、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。3.最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，关于涉嫌非法集资犯罪的刑民交叉案件处理程序，重视对是否属于“同一事实”的审查。虽然这一规定体现出“先刑后民”的原则，但也明确限制了“先刑后民”的适用条件，事实上留出了“并非同一事实”、“不属涉案财物”时“民刑并行”的可选项。具体规定为：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。4.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定了民间借贷纠纷案件与非法集资犯罪有关联但不是同一事实时，以及民间借贷涉及其他犯罪时，“民刑并行”的程序适用条件。（1）人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（2）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。（3）担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。（4）借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。5.2017年最高检、公安部《经济犯罪案件规定》基本支持“民刑并行”，在人民法院不主动移送案件的情况下，公安机关可以刑事立案，但不得妨碍民事诉讼的正常进行。该《规定》第20条明确：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，人民检察院依法通知公安机关立案的，或者公安机关认为有证据需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准立案的，公安机关立案后，应将有关法律文书及案件材料抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院并说明立案理由。在侦查过程中，不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行。第21条规定：公安机关、检察院发现经济犯罪案件与民事案件（含法院受理的相关仲裁案件）属于同一法律事实或者有牵连关系的，或者涉案财物已被有关当事人申请执行的，应当将立案决定书、起诉意见书等法律文书及相关案件材料复印件抄送人民法院，由人民法院依法处理。第22条规定：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得要求人民法院移送案件、驳回起诉、中止诉讼、驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。分析上述规定可以发现，只要经济纠纷与经济犯罪不是同一事实或者虽有牵连（关联）但不是同一法律关系，经济纠纷或者民间借贷的民事诉讼程序均可以“继续审理”；民间借贷的的借款人涉嫌犯罪，出借人仍然可以通过民事诉讼程序确认借贷合同的效力，追究担保人的民事责任。从立法精神上可以这样理解：只要涉嫌的犯罪行为与民事纠纷不是同一事实、虽有事实牵连但不是同一法律关系，民事诉讼程序就可以启动并继续展开，与刑事诉讼程序并行不悖。尤其需要注意的是，根据2017年最高检和公安部的《经济犯罪案件规定》，是“民刑并行”，还是“先刑后民”，人民法院有权依法作出选择，公安机关无权以刑事程序的立案妨碍民事诉讼程序正常进行。六、刑民交叉案件中的法律伦理问题1.刑民交叉案件与刑法谦抑性有一种刑法理论认为，在法律规范体系中，刑法以明显的国家暴力为后盾，其适用在现代社会虽无可避免，但却永远只能作为最后的手段，当其他法律规范无法发挥调节社会关系的作用时，刑法规范才应登场，这即是“刑法的第二次规范”理论。根据这种理论，在一些刑民交叉案件中，如果通过民事诉讼程序可以解决纠纷，就不必动用刑罚手段，避免刑罚的滥用。如果从立法层面来看，确立“刑法第二次规范”的理论无疑具有重要意义，此时它与刑法的谦抑性原则具有类似的内涵。那就是立法机关应该尽量克制刑罚立法，尽量避免动辄“上刑”，只有确属必要的情况下，才可以将某种规范设定为刑法规范，将某种行为规定为犯罪。然而，如果将“刑法的第二次规范”、“刑法谦抑性原则”理解为司法中的原则，尤其是在刑民交叉案件中，理解为民事诉讼程序可以解决的纠纷，就不必要动用刑事诉讼程序，无疑将会引起司法实践中的混乱。一个典型案例就是许霆案。2006年4月21日，广州，因ATM机故障，23岁的山西青年许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款。取出1000元后他惊讶地发现，银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山取款1.8万元。二人各携款潜逃。事后郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月，广州中院重审改判5年有期徒刑。对于此案，一审量刑畸重成为焦点，而是否需要动用刑罚手段干预这一ATM交易行为，也成为一个焦点话题。其中一个观点，就是以“刑法的第二次规范属性”、“刑法的谦抑性原则”为依据，主张通过民事程序可以解决的问题，不必通过刑事程序予以惩罚。这种说法貌似有理却明显缺乏足够的说服力，就在于它混淆了这个理论的基本应用场景：它可以成为立法过程中的原则，却不应成为司法过程中的原则。如果许霆确实触犯了关于“盗窃罪”的刑法规范，无论其是否归还了所取得的财产，法律面前人人平等，都应该依法启动刑事诉讼程序。然而，有关机关是否严格遵循了“罪刑法定”的原则，是否存在“类推定罪”、“拐着弯打人”的可能性，又是否应当在一审时对于案件情节的特殊性不加详察，给予许霆无期徒刑的无情一击，则又是另外的问题了。在法律规定并不十分明确的情形下，是否需要“拐着弯”定罪；纵算要定罪处罚，如何避免有失公平的“无情打击”，这些问题，无疑是司法实践中值得重视的司法伦理问题。2.刑民交叉案件中的权力滥用与不作为在刑民交叉案件处理过程中，一些司法机关存在权力滥用或者不作为的问题，一方面容易使经济纠纷“演变”为经济犯罪，扩大刑事打击的范围，另方面导致权利受损或受害的人无法及时有效维权，甚至面临不必要的巨大损失。法院虽然已经实行了登记立案制，民事起诉变得比以前要容易一些。但在实践中，各种变相的立案审查仍然会将一些通过民事诉讼维护权利的人拒之门外，尤其是刑民交叉案件的定性及程序适用存在较复杂的因素，使“先刑后民”长期泛滥并流毒至今，更为法院端出“闭门羹”提供了“法律借口”。而更大的权力滥用集中体现在公安机关。刑民交叉案件的专业复杂性，为公安机关权力滥用打开了方便之门。该立案的不立案，不该立案的急于立案。针对这方面的严重问题，数十年来公安部律令不绝，三令五申。自1989年《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》之后，陆续有1992年《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、1995年《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，重点在于严禁在经济纠纷中刑事之手随便乱伸。最高人民检察院、公安部于2010年印发《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，矛头直指“有案不立和违法立案”；上述二部门又于2017年印发《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，强调严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，不得滥用职权、玩忽职守，并对经济纠纷与经济犯罪刑民交叉案件的立案作出了更为具体详细的规定。2015年，公安部还出台了《关于改革完善受案立案制度的意见》，强调“聚焦人民群众反映强烈的报案不接、接案后不受案不立案、违法受案立案等问题，采取有效措施加以解决，切实提高受案立案工作效能。”该立的不立，不该立的强行立。这种情况有多严重呢？根据2016年11月5日最高人民检察院向全国人大常委会的报告，2013年以来，全国检察机关对公安机关应当立案而不立案的，监督立案75208件，监督立案率为87%；对公安机关不应当立案而立案的，督促撤案59307件，监督撤案率为97%！立了案又如何呢？对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件来说，公安机关常常担心自己成为他人获取经济利益的“助手”，因此立案不办案、立而不侦又成为一个难题。有专门研究者指出，对付“立而不侦”，并无具体明确的法律或司法解释规定，因为属于刑事程序，当事人也不可能通过行政诉讼的途径获得救济。当然，《人民警察法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关执法细则》、《公安机关督察条例》、《公安机关人民警察纪律条令》，等等等等，对于公安机关及其工作人员如何公正履职都有规定，可是面对乱立案、不立案、立而不侦，种种规定却又常常显得疲软乏力。徒法不能自行。刑民交叉案件尤其是经济纠纷与经济犯罪交叉案件立案环节司法权力的滥用和不作为，既凸显了司法体制的缺陷，也映照出法治文化中的糟粕。主要依靠司法体系内部的监督制约，而缺乏更为社会化的监督制约，司法权力必然被滥用；发现一点法律的漏洞或者疏忽，就群起而妄为，这是一种必须抛弃的司法伦理，也是一种必须剔除的社会文化糟粕。这种伦理缺陷和文化糟粕不是写在文件里，而是渗透在司法机关日常的行为中。2018/2/23修改定稿（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，未经书面许可不得转载，经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科（上海）律师事务所郭军律师。）