是否商标侵权？是否构成近似？
当代社会，商标作为一种重要的商业标记，已经成为市场主体参与市场竞争的重要工具，其重要性和价值越来越受到社会的重视。正是认识到商标的重要性和价值，许多驰名商标和著名商标成为被仿冒的对象，在相同或类似商品上使用近似商标成为商标侵权的重要形式，因此，确定判断商标近似的客观标准，成为商标侵权司法实践中极为迫切的问题。一、判断商标近似的法律依据我国《商标法》第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”但是该法却没有规定商标近似的概念和判断标准，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定了商标近似的概念：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，在第十条规定了认定商标近似的原则：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”二、判断商标近似的基本原则——是否会造成混淆、误认1、以混淆误认为商标近似判断标准的必要性简单说，商标近似就是指两商标“看上去很象”。判断商标是否构成近似缺乏操作性强的客观标准，因此，在某种程度上，法官在判断商标是否近似方面有较大的自由度，其判断结果往往与法官的阅历和好恶有一定联系。为了使这种判断有一个尽量统一的标准，我们应当首先确定判断商标近似的基本原则。首先，应当明确的是，商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或者服务的，其最基本的特性是标识性。[1]这是商标的本质属性也是基本功能，通过识别商品的商标，消费者可以比较容易了解到相关商品和服务的生产者、提供者，从而快捷的选择到到自己理想的商品和服务(下文如无特别指明，商品包含商品和服务)，而不必浪费过多的精力和话费过高的成本。正如吴汉东教授指出的“商标法所要保护的并不是构成商标的标志本身，而是商标与商品来源之间的关联。”[2]商标标识本身不具有多少价值，其价值是通过商品来体现出来的，正是在商标和其标识的商品之间建立起来的唯一的联系，使商标成为识别该特定商品的符号，才使商标具有了超越标识本身而具有了商标的属性，也产生了相应的品牌价值。其次，商标的标识性功能的衍伸还体现在其表彰功能上。商品的价位及品质，决定了消费群体的差异，而体现商品品质和品位的最简洁的标识就是商标，商标在体现区别商品来源的基本功能的同时，也越来越成为区别消费者身份、个性的外在表征，于是，驰名商标尤其是如LV等在国内外具有极高知名度的驰名商标，成为了成功人士、富豪等阶层的身份象征。商标侵权者模仿注册商标所要达到的目的，也正是利用了商标的这一属性。为了使消费者产生错误的认识，达到混淆和误导消费者的目的，商标侵权者往往使用与注册商标相近似的标识，使消费者误认为该商标与自己熟悉的商标是同一个商标，从而认为该商标标识的商品是自己所要购买的商品，或者使人误认为该商标所标识的商品与自己熟悉的商标之间有某种关联，以至于使消费者在被误导的情况下购买了侵权商品。有人认为，“如果容忍市场上出现可能造成混淆的冒牌商品，消费者的境遇将比没有商标时更糟，没有商标，消费者还可以通过将注意力集中在商品本身来完成购买，虽然此时他们可能会花费更多的时间和精力。而在鱼龙混杂、似是而非的情况下，基于他人和本人购物的成功经历进行的认牌采购却往往导致受骗上当。”[3]基于上述分析，笔者认为，认定被控侵权商标与注册商标之间是否近似，应当坚持以是否会引起相关公众的误认或混淆为基本原则。有观点认为，由于我国商标法并无混淆才构成侵权的明文规定，因此只能严格按照法律的规定适用法律。[4]认定是否构成侵犯商标权只要按照商标法第五十二条第(一)项的规定，对权利人的注册商标和被控侵权商标是否相同或者近似、是否使用在同一种或者类似商品上这两个问题进行认定即可，不必考虑被控侵权商标的使用是否足以造成相关公众的混淆，误认问题。这种理解是错误的，虽然我国商标法没有明确规定混淆、误认是构成商标近似的前提，但我国加入的《与贸易有关的知识产权协议（Trips）》第十六条1.规定，“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。”最高人民法院的相关司法解释中及司法实践中，也一直坚持混淆、误认标准。2、混淆、误认的司法认定足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。在认定是否足以造成相关公众产生混淆误认时，首先应当考虑被控侵权者的主观故意。诚实信用原则是一切民事行为的基础，在商标侵权案件中也不例外。正如最高人民法院在判决书中指出的，“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。[5]”通常情况下，文字作为公共资源每个人都能够使用，以名山大川、历史人物、地名等固定词组文字作为商标的，容易与他人注册商标构成相同或相似，而以自创的图形或者臆造词作为商标的，他人如果不以仿冒为目的，构成雷同的可能性就微乎其微。所以，认定是否会产生混淆和误认，应当坚持诚实信用原则，考虑被控侵权商标是否有“傍名牌”的故意，尤其是同行业者，对业内知名度比较高的商标尤其是驰名商标的模仿或者以其他形式的侵权，就应当采取较为宽泛的标准来认定是否会造成混淆和误认。对是否会造成混淆、误认的认定，最直接的办法就是对涉案商品的商标是否会造成混淆进行调查问卷，但司法实践中这样的可能性不大。最可取的办法是，我们可以把这里的相关公众虚拟为一个人，这个不是法官、律师、商标代理人等专业人士，也不是涉案商品的代理人或者销售者，他应该是一个能够接触到涉案商标或者相关广告的人，而且其文化水平、社会阅历大众化，既不是马大哈，也不是过于谨小慎微的一般人，以他的视角来看，来判断是否会产生混淆、误认。认定是否会产生混淆、误认时，应当考虑商品的性质、种类、价格、购买地点等因素，上述因素决定了购买商品的群体，同时也决定购买群体在选购商品时对商标注意程度的高低，商标所标示的商品不同，相关公众的范围和注意程度也就不同，加上人们法律知识和社会阅历等方面存在较大差距，是否会产生混淆、误认，不同的人在不同的环境下，往往会得出不同的结论。购买瓶装水、饮料等快速消费品的人们往往会凭感觉和印象购买，对这些商品的商标的注意力往往较低，好多人往往在购买后甚至使用后才会发现购买了侵权商品；人们在高档商场、大型连锁超市等专业的商业销售企业购买商品，基于对商场的知名度和信誉的考虑，消费者往往不会对购买的商品的商标有太多的注意，而将注意力集中于款式等。所以，在上述情况下产生混淆和误认的可能性就比较大。而如果人们如果购买的是价格较高的高档商品、甚至是奢侈品，往往会精挑细选，施以较高的注意力，产生混淆误认的可能性就比较小。对于快速消费品，只要被控侵权商标“搭眼一看”容易让人产生混淆和误认就可以认定近似。在大型商场、超市的出售的商品，即使相对价位较高，也应当采取比较宽泛的判断标准来认定商标近似。四、商标标识近似与商标近似的关系在过去的司法实践中，往往把商标标识近似作为判断商标近似的前提，但是，近几年，包括最高法院在内各地法院，越来越多的把商标近似与商标标识近似相区别。商标标识近似与商标近似是不同的概念，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。判断商标是否近似，不能仅仅依据视觉效果。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。[6]而在某些情况下，即使被控侵权的商标的标识与注册商标标识不近似，甚至差距非常大的情况下，但容易造成混淆、误认的，仍然可以判断为商标近似。在中国粮油（集团）有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司等商标侵权一案[7]中，最高人民法院认为，该案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，该商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用该商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。据此，认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。可以说，该案开启了不近似商标标识构成商标近似的先河，虽然至今仍然有人对该案的判决有不同看法，但该案确立的要部比对、商标的保护与知名度相适应、混淆为标准判断商标近似等原则无疑统一了商标近似的判断标准。五、几种商标的判断规则根据最高人民法院的有关司法解释，结合实践中遇到的案件，笔者谈一下几种注册商标近似的判断规则。1、文字商标近似的判断文字商标一般包括中文文字、外文文字、汉语拼音等，文字的字形、读音、含义是文字商标的显著特征，因此，判断文字商标是否近似应当着重考虑这几个方面。属于下列情形之一并足以造成相关公众的混淆、误认的，可以认定为近似商标：(1)字形近似的；(2)字形不同但读音、含义相同的；(3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的；(4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的；或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的；(5)由外文字母组成的无含义商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的等[8]。由于我国的通用语言是中文，所以，对于中文的近似应当侧重于读音、文字及含义是否相同，字体、字形往往不是比对重点，而对于外文或拼音商标，尤其是臆造词组等，由于社会公众往往不能记住全部字母组合，而对于字形往往有比较深刻的印象，所以对于外文商标应当着重比对字体、字形的结合体。另外，在注册商标前后加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，或者加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，或者是加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字等，如“润泽玉兰油”、“上海养生堂”等，应当认定为与注册商标近似。在这类侵权案件中，添加的部分往往字体较小，或者字体区别明显，但即使字体字号完全相同，该添加部分也不具有显著性，最具显著性的依然是注册商标。2、图形商标的近似判断图形商标多采用各种动物、植物的外形、几何图形以及自然风景、名胜古迹、历史人物造型等，其构成要素主要是点、线、面、色彩，这些要素的有机组合构成图形商标。图形商标与文字商标不同，不能通过呼叫方式认知和传播，只能通过视觉方式感知，特点是比较直观，艺术性强，富有感染力，而且不受语言的限制，因此，判断图形商标是否近似应当着重考虑二者在视觉感知上的效果。判断图形商标是否近似，首先要看整体效果，注册商标与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的；或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为近似商标；相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标[9]。其次，要看图形的主体部分及色彩是否近似。图形之所以给人以美感，在于其构图和色彩的把握，所以，图形中的主体部分和色彩往往是最吸引人注意力的，如果该部分相同或者构图、色彩近似，应当认定为商标近似。如某商标以千岛湖的一幅照片作为商标的图案，主要部分为蓝天白云、山、水，而某被控侵权商标同样以蓝天白云、山、水为构图，两图形虽然细节部分不相同，但构成要素及色彩、构图比例等基本相同，可以认定为近似商标。3、文字与图形的组合商标近似的判断将中文、外文（拼音）、图形中两种或两种以上要素结合在一起构成的商标，被称为“组合商标”，组合商标最常见的形式是图文组合商标。组合商标的特点是：不但具有了文字商标便于识别与称谓的特点，同时也具备了图形商标的形象生动、富有美感等特点，使其内容更加深化，也就更加具有感染力。判断组合商标是否近似，首先也应当考虑到整体布局，即文字和图形的组合给人的整体印象，包括图形和文字的排列位置、字体、图形的构图、色彩等。其次，应当考虑注册商标的突出因素即要部因素，要考虑该商标的显著性的表现形式。由于图形商标不能通过呼叫形式认知和传播，所以，在很大程度上以文字为主，例如前文所述长城商标。但也有商标是以图形为主的，如旺旺商标的娃娃图。如果被控侵权商标虽然整体与注册商标不构成近似，但该商标的显著部分与注册商标近似，或者与注册商标的显著部分近似的，也应当认定为商标近似。但如果被控侵权商标的图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱，虽然图形与注册商标近似，但整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，也不应当认定为近似。六、在判断商标近似中应当注意的几个问题1、关于注册商标的比对依据。由于我国商标法保护的是注册商标，并且规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所以，在比对时，应当以权利人核准注册的商标与被控侵权商标进行比对，不能用权利人商标的实际使用形态进行比对。2、将权利人的组合商标分割使用或将权利人数个注册商标组合起来使用的情况。(1)对将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的情况，应当用组合商标与在不同部位使用的各个标志分别进行比对，不能将权利人的组合商标拆开来与被控侵权商标进行比对，在比对时应考虑各部分标志的使用部位、相关公众对其注意程度以及是否认为是商标的使用等情况。如果作为商标使用的标志是组合商标的主要部分，相关公众对组合商标的整体印象主要来源于该标志，这种使用足以造成相关公众混淆、误认的，应认定两者近似；否则不宜认定为近似。(2)对将权利人数个注册商标组合起来使用在自己商品上的情况，由于多个注册商标组合在一起的排列方式有多种，权利人未将其组合形式注册为商标的，不能将权利人的多个商标组合起来与被控侵权商标进行比对，应当将权利人的各个注册商标分别与被控侵权商标进行比对，判断是否近似。3、被控侵权商标为数个商标的组合，与注册商标构成近似的判断。司法实践中，不乏侵权者分别注册文字商标、图形商标、英文（拼音）商标，而后组合在一起使用，或者将注册商标与非注册商标组合使用。通常情况下，单个商标的使用，不会造成相关公众的混淆和误认，但组合在一起使用，采取特殊的排列方式，往往就会产生与注册商标相近似的结果。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，这种情形属于商标的不规范使用，人民法院应当考虑被控侵权人的主观恶意，采取比较宽泛的标准来认定是否构成近似。七、结论近似商标的判断，应当以诚实信用原则为指导，以是否造成相关公众的混淆、误认为标准，结合商品的品质、价位等，采取适当的方式，做出恰如其分的判断。[1]《商标的标识性与商标权保护的关系》孔祥俊载《知识产权审判指导》2009年第2辑81页[2]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》中国人民大学出版社2005年版，第569页[3]黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第58页[4]《商标法律实务问题研讨会综述》北京市高级人民法院民三庭《知识产权审判指导》2005年第1辑155页[5]最高人民法院(2005)民三终字第5号判决书[6]《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条（2006年3月7日京高法发[2006]68号）[7]最高人民法院(2005)民三终字第5号判决书[8]北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答第14条（2006年3月7日京高法发[2006]68号）[9]北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答第15条（2006年3月7日京高法发[2006]68号）（转自网络）
2017-04-20
北京高院《专利侵权判定指南》2017版
时隔7年，北京高院对其2013年发布的《专利侵权判定指南》进行了修订，于2017年4月20日进行了发布。现将修订后的《专利侵权判定指南》抄录如下：北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》一、发明、实用新型专利权保护范围的确定（一）确定保护范围的解释原则1、专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。2、公平原则。解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能把不应纳入保护的内容解释到权利要求的范围当中。下列情形属于不应纳入保护范围的内容：（1）专利所要克服的技术缺陷的技术方案；（2）整体上属于现有技术的技术方案。3、折衷原则。解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。4、符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。（二）解释对象5、审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。6、权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明具体的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，应当要求权利人明确；经释明，权利人在一审法庭辩论终结前不予明确的，可以裁定驳回起诉。7、权利人主张以从属权利要求确定保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征，一并确定专利权的保护范围。8、技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。9、在一审判决作出前，权利人所主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效，权利人没有及时变更主张的权利要求的，可以裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。权利人另行起诉的，诉讼时效期间从行政判决书送达之日起计算。有证据证明在行政诉讼期间被诉侵权行为一直在持续的，权利人另行起诉时可以就此主张权利。10、当事人不服一审判决向二审法院提起上诉，在终审判决作出前，一审判决所依据的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，一般应当撤销一审判决，裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。但是，有证据证明专利权人在法定期限内针对无效决定提起行政诉讼，在综合考虑在案证据、涉案专利技术难度、被告抗辩理由等因素的情况下，根据当事人的申请，可以裁定中止二审案件的审理。有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，权利人另行起诉的，在没有新的事实的情况下，应当参照原一审判决认定的事实和证据做出判决。（三）解释方法11、确定专利权的保护范围时，应当以国务院专利行政部门公告授权的专利文本或者已经发生法律效力的无效宣告请求审查决定及相关的确权行政判决所确定的权利要求为准。权利要求存在多个文本的，以最终有效的文本为准。12、解释权利要求应当从本领域普通技术人员的角度进行。本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，他能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。所属本领域普通技术人员，不是指具体的某一个人或某一类人，不宜用文化程度、职称、级别等具体标准来参照套用。当事人对本领域普通技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，应当举证证明。13、对权利要求的解释，包括但不限于澄清、弥补和特定情况下的修正三种形式，即当权利要求中的技术特征所表达的技术内容不清楚时，澄清该技术特征的含义；当权利要求中的技术特征存在瑕疵时，弥补该技术特征的不足；当权利要求中的技术特征之间存在矛盾等特定情况时，修正该技术特征的含义。14、一般应当将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体技术方案对待。独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征，对于保护范围具有限定作用。权利要求包含两个以上的并列技术方案的，应当将每个并列技术方案分别确定为一个整体技术方案。15、解释权利要求，可以使用专利说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、与涉案专利存在分案申请关系的其他专利以及上述专利的专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书所记载的内容。上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。本指南所称专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。16、权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾，明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求的，告知当事人通过专利无效宣告程序解决。当事人据此启动专利无效宣告程序并申请中止本案审理的，可以裁定中止诉讼。当事人明确表示拒绝通过专利无效程序解决，或者未在合理期限内提起专利权无效宣告请求的，应当按照专利权有效原则，以权利要求的字面含义所确定的保护范围为准。但是本领域普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图，能够对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、唯一的解释的，应当根据该解释来澄清或者修正权利要求中的错误表述。根据本条第二款仍然不能确定专利权的保护范围，可以判决驳回原告诉讼请求。17、在解释权利要求、确定权利要求书中记载权利要求的保护范围时，可以推定独立权利要求与其从属权利要求所限定的保护范围互不相同。独立权利要求的保护范围大于其从属权利要求的保护范围，在前从属权利要求的保护范围大于在后引用该在前从属权利要求的保护范围，但本领域普通技术人员根据专利说明书及附图、专利审查档案等内部证据，可以做出相反解释的除外。18、对于权利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。功能性特征，是指对于结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。下列情形一般不宜认定为功能性特征：（1）以功能或效果性语言表述且已经成为本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语，或以功能或效果性语言表述且仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的技术特征；（2）使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、组分、材料、步骤、条件等特征进行描述的技术特征。19、在确定功能性特征的内容时，应当将功能性特征限定为说明书及附图中所对应的为实现所述功能、效果不可缺少的结构、步骤特征。20、方法专利权利要求对步骤顺序有明确限定的，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用；方法专利权利要求对步骤顺序没有明确限定的，不应以此为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而应当结合说明书及附图、权利要求记载的整体技术方案、各个步骤之间的逻辑关系以及专利审查档案，从本领域普通技术人员的角度出发，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。21、以制备方法界定产品的技术特征对于确定专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权产品的制备方法与专利方法既不相同也不等同的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。22、实用新型专利权利要求中包含非形状、非构造技术特征的，该技术特征对确定专利权的保护范围具有限定作用。非形状、非构造技术特征，是指实用新型专利权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等的技术特征，如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比）等。23、产品发明或者实用新型专利权利要求未限定应用领域、用途的，应用领域、用途一般对专利权的保护范围不起限定作用。24、写入权利要求的使用环境特征对专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权技术方案能够适用于权利要求记载的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案具备了权利要求记载的使用环境特征，而不以被诉侵权技术方案实际使用该环境特征为前提。但是，专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明被诉侵权技术方案可以适用于其他使用环境的，则被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。使用环境特征不同于主题名称，是指权利要求中用来描述发明或实用新型所使用的背景或者条件且与该技术方案存在连接或配合关系的技术特征。25、主题名称中所包含的应用领域、用途或者结构等技术内容对权利要求所要保护的技术方案产生影响的，则该技术内容对专利权的保护范围具有限定作用。主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，其代表的技术方案需要通过权利要求的全部技术特征来体现。26、采用“由……组成”表达方式的权利要求为封闭式权利要求，一般应解释为不含有权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求是基于每个组分各自的特性而共同发生作用，无需其他物质即可产生特定的技术效果，但中药组合物权利要求除外。27、说明书对技术术语的解释与该技术术语的通用含义不同的，以说明书的解释为准。被诉侵权行为发生时，技术术语已经产生其它含义的，应当采用专利申请日时的含义解释该技术术语。28、对于专利权人在专利文件中的自定义词，应当依据说明书中的特定含义进行解释。如果说明书中没有明确定义的，应当根据说明书中与该自定义词相关的上下文加以理解，将其解释为最为符合发明目的的含义。如果专利权人在说明书中未对其自定义词的含义作出定义，同时本领域普通技术人员结合权利要求、说明书的上下文也无法予以清楚解释，导致无法确定权利要求的保护范围的，可以判决驳回原告诉讼请求。29、在一份专利文件中，通常情况下相同的术语应当解释为具有相同的含义。不同的术语推定具有不同的含义，除非根据说明书的记载或本领域普通技术人员的惯常理解可以确定不同的术语具有相同含义的除外。30、说明书附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使本领域普通技术人员能够直观地、形象地理解发明或实用新型的每个技术特征和整体技术方案。只有本领域普通技术人员在阅读权利要求及说明书后，能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术内容才能用于解释权利要求中技术特征的含义。由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为相关技术特征的内容。31、附图标记可以用来帮助理解技术方案，当权利要求中引用了附图标记时，不应以附图标记所反映出的具体结构来限定权利要求中的技术特征。32、专利权利要求一般是在说明书或者附图公开的实施例的基础上进行的合理概括，实施例仅仅是权利要求范围内技术方案的示例，是专利申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式。专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制，但下列情况除外：（1）权利要求实质上是实施方式所记载的技术方案的；（2）权利要求包括功能性特征的。33、摘要的作用是提供技术信息，便于公众进行检索，不能用于确定专利权的保护范围，也不能用于解释权利要求。34、当专利文件中的印刷错误影响到专利权保护范围的确定时，可以依据专利审查档案进行修正。权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有明显错误或歧义，但通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，应当根据该唯一理解予以认定。二、发明、使用新型专利权的侵权判定（一）技术特征的比对原则及方法35、全面覆盖原则。全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明或者实用新型专利权的基本原则。具体含义是指，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。36、进行侵权判定，不应以当事人提供的专利产品与被诉侵权技术方案直接进行比对，但专利产品可以帮助理解有关技术特征与技术方案。37、权利人、被诉侵权人均有专利权时，一般不能将双方专利产品或者双方专利的权利要求进行比对。（二）相同侵权38、被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征，属于相同侵权，即字面含义上的侵权。39、当权利要求中记载的技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念的，应认定构成相同技术特征。40、被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，仍然落入专利权的保护范围，但专利文件明确排除该技术特征的除外。41、被诉侵权技术方案在包含一项封闭式权利要求全部技术特征的基础上，增加其他技术特征的，应当认定被诉侵权技术方案未落入该权利要求的保护范围。但对于医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求，该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。42、对于包含功能性特征的权利要求，与本指南第19条所述的结构、步骤特征相比，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以相同的手段，实现了相同的功能，产生了相同的效果，或者虽有区别，但是以基本相同的手段，实现了相同的功能，达到相同的效果，而且本领域普通技术人员在专利申请日时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与上述功能性特征相同。在判断上述结构、步骤特征是否构成相同特征时，应当将其作为一个技术特征，而不应将其区分为两个以上的技术特征。43、在后获得专利权的发明或实用新型是对在先发明或实用新型专利的改进，在后专利的某项权利要求记载了在先专利某项权利要求中记载的全部技术特征，又增加了另外的技术特征的，在后专利属于从属专利。实施从属专利落入在先专利的保护范围。下列情形属于从属专利:（1）在包含了在先产品专利权利要求的全部技术特征的基础上，增加了新的技术特征；（2）在原有产品专利权利要求的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途；（3）在原有方法专利权利要求的基础上，增加了新的技术特征。（三）等同侵权44、在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。被诉侵权技术方案构成等同侵权应当有充分的证据支持，权利人应当举证或进行充分说明。45、被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，在此基础上，被诉侵权技术方案被认定落入专利权保护范围的，属于等同侵权。等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。46、基本相同的手段，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在技术内容上并无实质性差异。47、基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他作用的，不予考虑。48、基本相同的效果，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他技术效果的，不予考虑。49、无需经过创造性劳动就能够想到，是指对于本领域普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相互替换是容易想到的。在具体判断时可考虑以下因素：两技术特征是否属于同一或相近的技术类别；两技术特征所利用的工作原理是否相同；两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系，即两技术特征之间的替换是否需对其他部分作出重新设计，但简单的尺寸和接口位置的调整不属于重新设计。50、在判定是否构成等同侵权时，对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断，但手段、功能、效果的判断起主要作用。51、等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。52、等同特征，可以是权利要求中的若干技术特征对应于被诉侵权技术方案中的一个技术特征，也可以是权利要求中的一个技术特征对应于被诉侵权技术方案中的若干技术特征的组合。53、等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。54、判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生时为界限。55、权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征，如果该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。56、对于包含功能性特征的权利要求，与本指南第19条所述的结构、步骤特征相比，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在涉案专利申请日后至被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与功能性特征等同。在判断上述结构、步骤特征是否构成等同特征时，应当将其作为一个技术特征，而不应将其区分为两个以上的技术特征。57、权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，不予支持。实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。58、仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。权利人主张该技术方案落入专利权保护范围的，不予支持。59、被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。60、对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。61、被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以专利权人对该等同特征已经放弃、应当禁止其反悔为由进行抗辩。禁止反悔，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。62、专利申请人或专利权人限制或者部分放弃的保护范围，应当是基于克服缺乏新颖性或创造性、缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等不能获得授权的实质性缺陷的需要。权利人不能说明专利申请人或专利权人修改专利文件原因的，可以推定其修改是为克服不能获得授权的实质性缺陷。63、专利申请人或专利权人对权利要求保护范围所作的限缩性修改或者陈述必须是明示的，而且已经被记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中。权利人能够证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。64、禁止反悔的适用以被诉侵权人提出请求为前提，并由被诉侵权人提供专利申请人或专利权人反悔的相应证据。在已经取得记载有专利申请人或专利权人反悔的证据的情况下，可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔对权利要求的保护范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。三、外观设计专利权保护范围的确定65、审理侵犯外观设计专利纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述等，可以用于理解外观设计专利权的保护范围。当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。66、整体比对原则。在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。67、权利人可以提交书面材料说明外观设计专利的设计要点，说明外观设计的创新部位及其设计内容。简要说明中记载设计要点的，可用于参考。设计要点是指外观设计区别于现有设计、能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。68、外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。69、外观设计专利请求保护色彩的，权利人应当提交由国务院专利行政部门出具或认可的相关证据，用以确定外观设计的保护范围。必要时，应当与国务院专利行政部门专利审查档案中的色彩进行核对。70、对整体视觉效果不产生影响的产品的大小、材料、内部结构，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。71、相似外观设计专利的保护范围由各个独立的外观设计分别确定。基本设计与其他各项相似设计均可以作为确定各自外观设计专利保护范围的依据。72、成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的每一件外观设计均已显示在该外观设计专利文件的图片或者照片中的,其权利保护范围由组成该成套产品的每一件产品的外观设计分别确定。73、图形用户界面外观设计的保护范围应结合设计要点由产品外观设计视图确定。动态图形用户界面外观设计的保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的产品外观设计视图共同确定。四、外观设计专利的侵权判定74、在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。75、进行外观设计侵权判定，应当以授权公告中表示该外观设计的图片或者照片为依据进行比较，而不应以权利人提交的外观设计专利产品实物为依据。但是，该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，并且各方当事人均无异议的除外。76、进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。但是，如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时也应将被诉侵权产品进行相应放大进行比对。77、进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。图形用户界面外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。78、认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。79、判定是否侵犯外观设计专利，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成商标法意义上的混淆、误认为标准。80、判断外观设计是否相同或相近似时以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。下列情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（2）外观设计的设计要点相对于其他设计特征。在比对时，可对外观设计和被诉侵权产品设计特征的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过整体观察、综合判断进行认定。81、判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员，或产品实际购买者的观察能力为标准。82、一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。83、判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况。设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计空间受如下条件的限制：（1）产品或其中零部件的技术功能；（2）采用该类产品常见特征的必要性；（3）现有设计的拥挤程度；（4）其他可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（降低成本）等。某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。现有设计状况是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。有证据证明现有设计具有与设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果影响较小。84、被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。具体而言:(1)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果无差异，则应当认为两者构成相同;(2)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不完全相同，但是没有明显区别的，则应当认为两者相近似；(3)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不同，且有明显区别的，则应当认为两者不相同且不相近似。85、在判断相同或相近似时，由产品功能决定的设计特征不予考虑。由产品功能决定的设计特征，是指由功能有限或唯一决定、不考虑美学因素而形成的设计特征。技术标准规定的或者为了实现机械上的配合关系必须采用的不可选择的设计特征属于功能性设计特征。86、对于静态图形用户界面外观设计，应当主要考虑产品的图形用户界面部分，兼顾其与产品其余部分的关系，如位置、比例、分布关系，与被诉侵权设计中对应的内容进行综合判断。被诉侵权产品的图形用户界面外观设计与专利设计相同或相近似，且与产品其余部分的关系对整体视觉效果不产生显著影响的，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。被诉侵权设计完整包含了静态图形用户界面外观设计，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。87、对于动态的图形用户界面外观设计，被诉侵权设计与动态的图形用户界面外观设计各视图均相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。具体判断时也要考虑到图形用户界面部分与产品其余部分位置、大小、分布的关系。被诉侵权设计缺少部分状态的视图，导致无法体现出与专利设计一致的变化过程的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围，但仍能唯一确定与专利设计一致的变化过程的除外。被诉侵权设计使用了部分动态的图形用户界面外观设计或其关键帧，如果该部分或该关键帧属于图形用户界面外观设计的设计要点，则被诉侵权设计落入专利权的保护范围。但被诉侵权设计整体视觉效果与动态的图形用户界面外观设计不相同且不相近似的除外。88、对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。当非图形用户界面的设计特征为惯常设计时，则图形用户界面对整体视觉效果更具有显著影响。惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。在外观设计产品领域，各个相互独立的产品制造商均采用的设计特征一般属于惯常设计。惯常设计对外观设计专利的整体视觉效果一般不具有显著影响，但惯常设计的组合能够带来独特视觉效果的除外。89、对于平面产品的外观设计，通常图案、色彩对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以图案、色彩为重点。90、对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计是否属于惯常设计,如果是惯常设计,则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合作出判定。91、将不透明材料替换为透明材料,或者将透明材料替换为不透明材料,且仅属于材料特征的变换,未导致产品外观设计发生明显变化的,在判断外观设计的相同相近似时,应不予考虑。但是，如果透明材料使得该产品外观设计的美感发生了变化,导致一般消费者对该产品的整体视觉效果发生变化的,则应当予以考虑。被诉侵权产品系将不透明材料替换为透明材料，通过透明材料可以观察到的产品内部的形状、图案和色彩，应当视为该产品的外观设计的一部分。92、对于变化状态产品的外观设计专利，其各种变化状态图均应纳入保护范围，被诉侵权设计与变化状态图所示的各种使用状态的外观设计均相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。被诉侵权设计缺少部分使用状态的外观设计或者与其不相同也不相近似的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，不能用于确定变化状态产品外观设计专利的保护范围。93、涉案专利为相似外观设计或成套产品外观设计等包含多项独立的外观设计时，权利人应当明确其主张的外观设计。主张多项外观设计作为权利基础时，应当将被诉侵权产品的相关设计内容与其主张的各项外观设计分别单独进行对比。被诉侵权设计与相似外观设计或成套产品中一项外观设计相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。94、对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与该组件产品在组合状态下的整体外观设计相同或者近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少部分单个构件的外观设计或者与其不相同也不相近似的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围，但该部分单个构件的外观设计对于全部单个构件的外观设计整体视觉效果未产生显著影响的除外。95、专利权人、被诉侵权人的外观设计专利申请均已被授权，且专利权人的外观设计专利的申请日早于被诉侵权人的外观设计专利的申请日，如果被诉侵权人的外观设计与专利权人的外观设计构成相同或相近似的，则可以认定被诉侵权人实施其外观设计专利的行为，侵犯了在先的外观设计专利。96、在终审判决作出前，权利人所主张的外观设计被专利复审委员会宣告无效的，可以参照本指南第9、10条处理。五、专利侵权行为的认定（一）直接侵犯专利权行为的认定97、发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。98、发明专利公开日以及实用新型、外观设计授权公告日之前的实施行为，不属于侵犯专利权的行为。在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的使用费。对其实施行为的判定，可以参照适用有关专利侵权的法律规定。发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。99、制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；（2）将部件组装成专利产品的行为。100、制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。101、使用发明或者实用新型专利产品，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用或者效果得以实现。102、将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用。103、使用专利方法，是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权的认定。104、使用外观设计专利产品，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用。105、侵犯专利权的产品买卖合同依法成立的，即可认定构成销售侵犯专利权的产品，该产品所有权是否实际发生转移一般不影响销售是否成立的认定。搭售或以其他方式转让侵犯专利权产品的所有权，变相获取商业利益的，也属于销售该产品。以生产经营目的赠送侵犯他人专利权的产品的，亦同。106、将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，应当认定属于对专利产品的销售。但该中间产品在制造过程中的物理化学性能发生实质性变化的除外。将侵犯外观设计专利的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于销售外观设计专利产品的行为，但侵犯外观设计专利的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。仅具有技术功能，是指该零部件构成最终产品的内部结构，在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术作用和效果。107、在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被诉侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的，构成许诺销售。以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。108、将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。109、进口专利产品，是指将落入产品专利权利要求保护范围的产品、依照专利方法直接获得的产品或者含有外观设计专利的产品在空间上从境外越过边界运进境内的行为。110、方法专利延及产品，指一项方法发明专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的使用该专利方法外，还不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品。111、依照专利方法直接获得的产品，是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工，使得原材料、物品在结构上或物理化学性能上产生实质性变化后所获得的原始产品。将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，即以该原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。112、专利法第六十一条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。是否属于新产品，应由权利人举证证明。权利人提交证据初步证明该产品属于专利法规定的新产品的，视其尽到举证责任。113、专利法第六十一条规定的同样产品，是指被诉侵权产品与实施新产品制造方法直接得到的原始产品的形状、结构或成份等无实质性差异。是否属于同样产品，应由权利人举证证明。114、对于用途发明专利，权利人应证明被诉侵权人制造、使用、销售、许诺销售、进口被诉侵权产品系用于该专利的特定用途。115、在科学研究、实验过程中，未经专利权人许可，制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法作为工具、手段等进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为，构成侵犯专利权的行为。（二）共同侵犯专利权行为的认定116、两人或两人以上共谋实施或者相互分工协作实施侵犯专利权行为的，构成共同侵权。117、委托人明知他人实施的行为构成专利法第十一条规定的侵犯专利权行为，而委托他人制造或者在产品上标明“监制”等类似参与行为，委托人与受托人构成共同侵权。118、明知他人的实施行为构成专利法第十一条规定的侵犯专利权行为，而予以教唆、帮助的，教唆人或帮助人与实施人为共同侵权人，应当承担连带责任。119、行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人实施了侵犯专利权行为的，行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。前款所称“专用”产品，应当以原料、产品等是否对实现涉案专利所请求保护技术方案具备实质性意义且具有“实质性非侵权用途”为判断标准，即，若相应的原料、产品等为实现涉案专利技术方案所不可或缺且除用于涉案专利所保护技术方案而无其他“实质性非侵权用途”，一般应当认定该原料或产品等为“专用”。有关产品是否属于“专用”，应由权利人举证证明。120、明知行为人实施侵犯他人专利权的行为而为该实施行为提供场所、仓储、运输等便利条件的，构成本指南第118条所指的帮助他人实施侵犯专利权行为。121、未经专利权人许可，行为人以提供图纸、产品说明书、传授技术方案、进行产品演示等方式，为生产经营目的积极诱导他人实施特定技术方案，且他人实际实施了侵犯专利权行为的，行为人的诱导行为构成本指南第118条所指的教唆他人实施侵犯专利权行为。122、技术转让合同的受让人按照合同的约定受让技术并实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任。但转让人明知涉案技术侵犯他人专利权而予以转让的，可以认定转让人的转让行为构成本指南第118条所指的教唆他人实施侵犯专利权行为。六、专利侵权抗辩123、被诉侵权人的抗辩理由一般应在一审辩论终结前提出，并提供相应的证据。被诉侵权人在二审期间变更或提出新的抗辩理由且被二审法院采信并据此作出不侵权认定的，应当负担诉讼费以及对方律师费、差旅费等相关费用。（一）专利权效力抗辩124、被诉侵权人提供证据证明涉案专利权未生效、失效、已被依法宣告无效的，可以裁定驳回原告的起诉。125、在侵犯专利权诉讼中，被诉侵权人以专利权不符合专利授权条件、应当被宣告无效进行抗辩的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。（二）滥用专利权抗辩126、被诉侵权人提供证据证明涉案专利为专利权人恶意取得的，可以判决驳回原告的诉讼请求。在侵犯专利权诉讼中，专利权被宣告无效的，不宜轻易认定为滥用专利权。127、恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造申请专利并获得了专利权的行为，包括下述情形：（1）将申请日前专利权人明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利并取得专利权的；（2）国家标准、行业标准等技术标准的制定参与人，将在上述标准的起草、制定等过程中明确知悉的他人技术方案申请专利并取得专利权的；（3）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的；（4）采用编造实验数据、虚构技术效果等手段使涉案专利满足专利法的授权条件并取得专利权的；（5）将域外公开的专利申请文件所披露的技术方案在中国申请并获得专利权的。（三）不侵权抗辩128、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。129、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，不构成侵犯专利权。下列情况可以认定为不相同也不等同：（1）该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案；（2）该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。（3）被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的。130、为私人利用等非生产经营目的实施他人专利的，不构成侵犯专利权。（四）不视为侵权的抗辩131、专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：（1）专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（2）专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。132、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。133、享有先用权的条件是：（1）做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。（2）仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。（3）在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。（4）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。134、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。135、专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。136、为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。（五）现有技术抗辩及现有设计抗辩137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。138、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既包括进入公有领域、公众可以自由使用的技术，也包括尚处于他人专利权保护范围内的非公有技术，还包括专利权人拥有的其他在先专利技术；但是，根据专利法第二十四条的规定享受新颖性宽限期的技术不得作为现有技术援引用于抗辩。139、现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。140、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。141、对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的专利权，其现有技术或现有设计应当依据修改前专利法的规定确定。142、抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由。被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理。143、审查现有技术抗辩是否成立，应当判断被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或等同，而不应将涉案专利与现有技术进行比对。144、审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计比对。但是，当被诉侵权设计与专利外观设计相同或相近似，且被诉侵权设计与现有设计视觉差异较小的情况下，如果被诉侵权设计使用了专利外观设计的设计要点，则应当认定现有设计抗辩不能成立；否则，现有设计抗辩成立。（六）合法来源抗辩145、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，应予支持。146、合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外。（七）不停止侵权抗辩147、使用者实际不知道且不应知道其使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出，能够证明其产品合法来源且能够举证证明其已支付该产品的合理对价的，对于权利人请求停止使用行为的主张，不予支持。148、被诉侵权行为构成对专利权的侵犯，但判令停止侵权会有损国家利益、公共利益的，可以不判令被诉侵权人停止侵权行为，而判令其支付相应的合理费用。以下情形可以认定为有损国家利益或公共利益：（1）有损于我国政治、经济、军事等安全的；（2）可能导致公共安全事件发生的；（3）可能危及公共卫生的；（4）可能造成重大环境保护事件的；（5）可能导致社会资源严重浪费等利益严重失衡的其他情形。149、推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉标准必要专利案件中，被诉侵权人经与专利权人协商该专利的实施许可事项，但由于专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦做同样处理。对明示的判断应依照上述标准制定组织的相关政策规定，结合行业惯例进行。标准必要专利是指为实施技术标准而必须使用的专利。150、在标准必要专利的许可谈判中，谈判双方应本着诚实信用的原则进行许可谈判。作出公平、合理和无歧视许可声明的专利权人应履行该声明下所负担的相关义务；请求专利权人以公平、合理和无歧视条件进行许可的被诉侵权人也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可。151、专利权人在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务的具体内容，由专利权人承担举证责任。专利权人可以提交以下证据予以证明：（1）专利权人向相关标准化组织提交的许可声明文件和专利信息披露文件；（2）相关标准化组织的专利政策文件；（3）专利权人作出并公开的许可承诺。152、没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。有下列情况之一，可以认定专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务：（1）未以书面形式通知被诉侵权人侵犯专利权，且未列明侵犯专利权的范围和具体侵权方式；（2）在被诉侵权人明确表达接受专利许可协商的意愿后，未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供专利信息或提供具体许可条件的；（3）未向被诉侵权人提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限；（4）在协商实施许可条件过程中，无合理理由而阻碍或中断许可协商；（5）在协商实施许可过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；（6）专利权人在许可协商中有其他明显过错行为的。153、专利权人未履行公平、合理和无歧视的许可义务，但被诉侵权人在协商中也存在明显过错的，应在分析双方当事人的过错程度，并判断许可协商中断的承担主要责任一方之后，再确定是否应支持专利权人请求停止标准实施行为的主张。有下列行为之一的，可以认定被诉侵权人在标准必要专利许可协商过程中存在明显过错：（1）收到专利权人的书面侵权通知后，未在合理时间内积极答复的；（2）收到专利权人的书面许可条件后，未在合理时间内积极回复是否接受专利权人提出的许可条件，或在拒绝接受专利权人提出的许可条件时未提出新的许可条件建议的；（3）无合理理由而阻碍、拖延或拒绝参与许可协商的；（4）在协商实施许可条件过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；（5）被诉侵权人在许可协商中有其他明显过错行为的。
2017-04-20
离婚常见法律问题总结（新版）
最近碰到较多朋友咨询离婚问题，且大多较为关注程序及财产。现将经过整理的相关问题汇总如下：一、离婚方式问题1.离婚有哪几种方式？答：可以到户籍所在地的民政局登记离婚，或者到法院起诉离婚。2.去民政局离婚和法院调解离婚的效果是一样的吗？答：在民政局离婚可以领取离婚证，在法院调解离婚领取的是《民事调解书》，同样达到解除婚姻关系、财产分割和处理抚养权问题。唯一不同的是，离婚后如果一方违反当初的约定，在民政局离婚的当事人要起诉法院获得生效判决后，才能申请法院强制执行；在法院调解离婚的当事人，可以直接申请法院强制执行，无需另行起诉。二、离婚条件问题什么情况下法院会判离婚？答：①出现离婚的法定理由；②第二次起诉离婚；③一方被判刑，刑期较长；④一方被宣告失踪；⑤一方出轨（非重婚和同居），情节较严重。2.离婚的法定理由是什么？答：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满二年的。3.没有法定理由，第一次起诉离婚是否会判离婚？答：一般不会判离婚，具体情形可咨询律师。4.对方下落不明，能否起诉离婚？答：可以。建议先去公安机关人口失踪，再凭人口失踪的报案记录起诉。法院将采用公告方式送达相关文书。5.女方在怀孕期、哺乳期或流产，是否可以起诉离婚？答：在怀孕期、分娩后一年内或流产半年内，男方不得起诉离婚，但女方可以起诉。三、离婚管辖问题1、离婚诉讼一般由哪个法院管辖？答：一般由被告户籍所在地法院管辖，如被告离开户籍所在地一年以上，则由原告户籍所在地法院管辖。2.一方外出打工，应在哪个法院起诉离婚？答：如一方外出打工超过一年的，可以在原告户籍所在地法院起诉离婚。3.双方均外出打工，应在哪个法院起诉离婚？答：首先看双方离开户籍所在地是否超过一年，如没有，则按第1点处理。如已经离开户籍所在地一年，由起诉时，被告的经常居住地法院管辖。如起诉时，被告没有经常居住地的，则由被告的居住地法院管辖。4.一方在国外定居，应在哪个法院起诉离婚？答：由国内一方户籍所在地法院管辖。四、离婚诉讼期限类问题1、离婚诉讼一般需要多长时间？答：一审简易程序3个月，普通程序6个月。2.第一次判决不准离婚多久后可以再次起诉离婚？答：6个月。五、抚养权问题1、孩子两周岁以下，抚养权归谁？答：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。2.孩子十周岁以上，法院如何认定抚养权？答：法院主要根据孩子的意愿进行判决，但一方有吸毒、家暴、传染病等不适宜照顾孩子的除外。3.对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。4.法院如何确定抚养费？答：根据孩子的实际需要，当地生活水平和父母的收入情况等因素确定。有固定收入的，按照其月收入的百分之二十至三十的比例给付，负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。5.可以要求一次性支付抚养费吗？答：协商解决，抚育费最好定期给付，有条件的可一次性给付。对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。6、抚育费的给付期限？答：抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（１）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（２）尚在校就读的；（３）确无独立生活能力和条件的。8、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。9、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。１0、离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。１1、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。12、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。13、子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（１）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（２）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（３）有其他正当理由应当增加的。六、彩礼问题1、结婚不成彩礼是否需要返还？答：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。2.结婚不久就离婚，彩礼是否返还？答：一般不可以要求返还，但因支付彩礼导致婚后生活困难的除外。这里的生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。七、家庭暴力问题1、遇到家庭暴力该怎么处理？答：一定要及时报警和就诊，报警记录和病历都是将来认定家庭暴力的重要证据。其次，可以向当地居委会、妇联、亲友求助。《中华人民共和国反家庭暴力法》，已于2016年3月1日起施行。这也意味着家暴不再是家庭私事，受害者可以寻求法律帮助，维护自己的合法权益。2.能否向法院申请人身保护？答：可以。3.人身保护措施有哪些？答：受害人可以向法院申请以下一项或多项保护措施：（一）禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友；（二）禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触；（三）人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产；（四）有必要的并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处；（五）禁止被申请人在距离下列场所200米内活动：申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所；（六）必要时，责令被申请人自费接受心理治疗。（七）为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施。4.向哪个法院申请人身保护？答：人身安全保护措施的申请由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的人民法院受理。5.什么时候可以申请人身保护措施？答：人身安全保护裁定的申请，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。6.申请人身保护措施需要什么条件？答：申请人身安全保护裁定，应当符合下列条件：第一，申请人是受害人；第二，有明确的被申请人姓名、通讯住址、或单位；第三，有具体的请求和事实、理由；第四，有一定证据表明曾遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁。受害人由于客观原因无法自行申请的，由受害人近亲属或其他相关组织代为申请。相关组织和国家机关包括受害人所在单位、居（村）委会、庇护所、妇联组织、公安机关或检察机关等。申请人身安全保护措施的证据，可以是伤照、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人保证书、加害人带有威胁内容的手机短信等。八、军人离婚问题一方是现役军人，另一方起诉离婚，是否需要所在部队单位同意？答：需要所在部队单位开具同意离婚的证明。九、财产分割问题1、什么财产属于夫妻共同财产？答：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。2.什么财产属于夫妻个人财产？答：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。注：财产分割问题十分复杂，具体如何认定和分割，请咨询律师。十、婚外情问题1.一方出轨，另一方是否可以多分财产？答：一方出轨，不是无过错方可以多分财产的依据，但无过错方在分割财产时，可以得到一些照顾。2.一方出轨，在什么情况下可以要求赔偿？答：如一方重婚或与他人同居，无过错方可以要求赔偿。3.一方出轨，在什么情况下构成重婚？答：一方与他人登记结婚，或者虽然没有登记结婚但对外以夫妻名义共同生活。4.一方出轨，在什么情况下构成同居？答：同居一般要求双方共同居住生活6个月以上。
2016-04-11
