于旭东

律师调查权研究引言律师是一国法治的重要推动者和承担者，也是社会纠纷解决与良好秩序形成的贡献者。西方民主法制健全的国家，律师必然是国家民主和法制的重要力量，是国家经济规则的主要参与、把关者和制定者。随着中国加入世界贸易组织以及国内市场经济的纵深发展，在世界范围内进行着更加公平、激烈和复杂的斗争，必然需要熟悉法律知识的律师参与规则的研究和制定、谈判的进行及竞争的各个环节。加之国内经济的发展、社会结构的变迁、改革的深入，各种矛盾凸现，因此，目前要求中国律师快速发展的呼声越来越高。充分发挥律师作用的武器有两个,一个是法律,另一个是证据，就每一个具体案件而言,在正常情况下,如果没有确实充分的证据支持,再好的律师也无法帮助当事人赢得公平和正义。就当前而言，制约律师发展的一个突出的瓶颈就是律师的调查权难以得到有效的保障，律师在调查取证方面受到多重和多方面的限制,不能通过调查收集到足够的证据,对抗公权、防止司法腐败、失职和官僚主义等,从而有效维护当事人的合法权益。而要进行有效的调查取证，则法律必须对律师的权利进行明确的规定，扩大律师调查取证的范围，并允许律师享有充分的调查取证权利和方法，只有获得了法律上的充分保障，才能保障律师作用的充分发挥。因此，赋予律师工作的权利，特别是完善律师的调查权就显得尤为必要。一、律师调查权考察（一）律师调查权的涵义及性质我国的《法学词典》（上海辞书出版社1980年版）将权利定义为“法律赋予人们享有的某种权益，表现为享有权利的人有权做出一定的行为或要求他人做出一定的行为（义务）”。律师权利的取得，是基于律师的职业身份，律师在开展其职业活动时，或者在律师履行与其职业相关的业务中所享有的权利[①]。根据不同的性质，可将律师的权利分为人身、财产和执业权利，而执业权利是法律赋予律师这一特定群体所独有的权利，主要包括代理权、辩护权两种，在这两种执业权利中，调查取证权都是律师实现自身价值所必须具有的基本执业权利。证据是诉讼得以进行的基础,调查收集到必要的证据是进入诉讼程序首先要解决的问题，而完善的调查取证权制度又是相关证据顺利进入诉讼程序的重要保障,所以调查取证权制度是诉讼制度中不可缺少的组成部分。所谓调查取证权,是指当事人、诉讼代理人或法院在诉讼过程中,按规定的手段和程序进行相关的调查、收集证据的权利。而律师的调查权仅指律师为查明案件事实，为当事人提供全面的法律服务，依法向有关单位或个人了解情况，收集材料，并依照法定的程序固定为证据被使用的权利。广义上讲，律师的调查权是指律师依法向证人或相关单位直接取证的权利，查阅、摘抄、复制卷宗的权利，会见犯罪嫌疑人或者被告人的权利等。狭义的律师调查权是指律师有权向司法行政机关以外的单位和个人收集调取证据。有的观点认为，律师的调查权来自于当事人的授权，并非律师基于自身身份而享有的一项独立权利。进而，在没有委托人和委托事务需要处理的情况下，律师不需要行使调查权，只有在接受了当事人的委托后，律师的调查权才有实际意义。也有的观点认为，律师的调查取证权派生于当事人的授权，但实施时具有相对独立性，如律师的申请回避权、上诉权等都要受到当事人意思的左右，律师不能独立地行使这些权利，但律师可以不依赖于当事人的意思而独立行使调查权，独立地搜集有利于当事人的证据。律师一种身份，也是一种职业，律师职业从无到有是社会分工的体现，律师要发挥其独有的作用，体现其存在的价值，必须具备一定的条件。律师在执行职务时享有他人不能享有的权利，能实施他人不能实施的行为，正是这一条件的体现。在司法程序中，律师有权提出证据证明自己所主张的事实或反驳对方的主张，这是律师在诉讼活动中行使自己诉讼权利的表现，也是律师享有的法律赋予的权利，而律师的调查权证权正是律师完全行使上述权利的体现。表面上看，律师的调查取证权是基于当事人的委托，但律师调查权本质上是国家为了平衡国家公权力与公民私权利保护问题，而在法律制度层面创设的旨在保护公民权益的基本制度，是天赋人权在当代司法环境的延伸适用，律师可以利用其职业的特点，更好地帮助当事人实现权益并同时保护其免受国家机关、社会组织和他人的侵害。本文认为，律师的调查取证是律师执业活动的固有权利，也是律师执业过程中承办法律事务基础性权利，如果没有该项权利，律师就充分开展代理和辩护等业务活动，该权利的取得是在执业活动中维护公民和其他组织合法权益的必然要求。（二）律师调查权的制度沿革1、西方国家律师调查权律师行业最早起源于古罗马时期，律师职业是从古罗马的“代理人”制度发展而来的。公元前5世纪，古罗马颁布了著名的《十二铜表法》，该法规定了辩护人有权在法庭进行辩护的内容。到了公元前3世纪的罗马帝国时代，皇帝颁布了诏令，以诏令的形式允许委托代理人参加诉讼。到了罗马帝国时代末期国家允许刑事案件的原被告双方当事人，可以自行聘请懂得法律的人充当辩护人，到法庭上进行辩论[②]。在这种弹劾式的诉讼中，民事、刑事案件不做区分，实行的是不告不理原则，国家不会主动进行追诉，控告人与犯罪嫌疑人、被告人处于对等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利。律师协助委托人自行搜集证据材料，法官不会主动搜集证据，他的作用是在诉讼双方提供证据的基础上，进行分析、判断后做出裁判。此时，在西方的历史上律师正式作为一种职业出现，且从事法律服务活动时受到国家法律的保护。进入中世纪后，新兴地主阶级取代了奴隶主阶级占据了统治地位，欧洲大陆进入了封建社会，盛行于中世纪后期的纠问式诉讼结构中，犯罪嫌疑人、被告人是诉讼的客体，因此其诉讼权利基本被剥夺了，虽然表面上允许辩护人参与诉讼，但律师制度失去了赖以生存的各种条件，逐渐陷入停滞状态。到了欧洲封建社会末期，在“天赋人权”、“主权在民”等进步思想指导下，资产阶级在同宗教特权和封建专制的斗争中，吸收了古罗马诉讼代理和辩护制度的合理部分，以辩论式代替纠问式诉讼模式，实行辩护制度，给犯罪嫌疑人、被告人以辩护权，这样，辩护律师应运而生，律师的调查权得到了新的发展。[③]。随着资本主义制度的建立，逐步形成了英、美为代表的当事人主义诉讼模式和法、德为代表的职权主义诉讼模式，律师的业务范围越来越广泛，分工和分类也越来越专门化，尽管两大法系国家在律师调查权的规定上两者存在较大差异，但均以不同的形式规定了律师的调查取证权，建立并完善了保障律师调查取证的一系列制度。2、我国律师调查权中国的本土没有资源产生律师制度，虽然中国古代有“讼师”、“刑名幕吏”，但这并不是近代意义上的律师，中国律师制度产生于“法律移植”。鸦片战争之后，西方列强与清政府签订了一系列不平等条约，通过领事裁判权制度的获取而将律师制度引入中国。随着时代的发展，律师制度逐步建立，但我国律师制度的建立准确地说应该是在民国时期，该阶段引进西方法律制度，同时规定律师拥有相应的调查权。新中国成立之后，我国重新建立了律师制度，但由于历史原因，导致律师制度陷于停滞。之前的律师制度并不完善，律师调查权制度也未能很好建立。1980年8月26日,我国通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，该条例将律师的性质定位为“国家的法律工作者”，规定了律师在参与诉讼时享有调查权，律师有权依照相关规定，查询与案件相关的材料，还可以向有关单位或者个人进行调查。律师代理刑事案件时，作为被告人的辩护人，可以同在押的被告人会见和通信。但同时代的1982年《民事诉讼法（试行）》中没有律师调查取证的规定，民事证据收集的主体为审判法官，当事人和律师仅是承担提供案情的义务。1979年《刑事诉讼法》第29条规定，辩护律师可以依法查阅案卷材料，以便了解案件情况，可以同在押的被告人会见和通信；律师之外的其他辩护人在经过人民法院许可后，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信。这时，刑事诉讼中的律师也仅仅能向被告人了解情况。随着法院民事审判模式由职权主义向当事人主义的转变，民事诉讼的律师调查制度进行了修改，对自己提出的主张，当事人有责任提供证据，出现客观原因导致当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的，人民法院应当调查收集。按照这个要求，代理民事案件的律师需要行使调查权，以便向法院证明自己的主张。但我国1996年出台的《中华人民共和国律师法》对律师行使调查权进行了限制，指出律师在行使调查取证权必须受到来自第三人的同意，这明显是一种对律师可以完全行使调查取证权的制约。同时《刑事诉讼法》也从调查范围、调查对象、调查主体等方面严格限制了律师的调查取证权，如《刑事诉讼法》第37条[④]明确规定了律师在调查程序、调查对象方面的限制性内容。3、联合国文件中对律师调查权的规定1990年8月，我国签署了联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》这一国际性法律文件，该文件第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律帮助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会”，明确地赋予律师调查取证的权。同时还规定，对于辩护律师的权利也要予以保障，即对遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。执法人员要按照“看得见听不见”的原则保障律师能够执行上述内容。基本原则非常明确地体现了律师调查权为律师维护当事人合法权益、促进民主和法治建设、推进法治社会的进程应有的基本执业权利，这些规定理应成为我国律师调查权立法的基本准则。（三）律师调查权的价值功能1、有助于查清案情，实现实体公正证据本身是客观存在的，但它需要律师主动地去发现和进行有效利用，这样它才能够对案件情况起到证明的作用，如果律师没有能力去发现并利用它，那么就无法用它证明案件客观情况，所以说，收集、调查证据是律师在承办法律事务中的基础性工作。律师在办理诉讼业务过程中，其主要责任是维护犯罪嫌疑人、被告人或者自己的委托人的合法权益，在提出辩护观点或者代理意见时，必须掌握扎实的证据。在案件事实面前，谁收集和拥有了证据，谁就具有发言权，证据是最有说服力的。律师只有通过调查取证活动获得有利于委托人的证据，才能给切实维护委托人的合法权益，否则律师的辩护观点或代理意见就会变成空中楼阁。赋予律师充分调查权，既是审判制度改革之必须，也是司法公正之基础，在一定程度上，还可以避免出现当事人因证据不到位而导致的司法审判形式公正现象。2、有助于提高诉讼效率，保障诉讼的顺利进行诉讼过程要有一定的时效性，必须尽可能以迅速、快捷的方式解决问题，正如有句法谚所述“迟到的正义非正义”，所以在实现司法公正的前提下，提高诉讼效率也不容忽视。随着社会的不断发展变化，法院受理案件的呈逐年增多的趋势，但国家投入到司法领域中资源却是有限的，如果案件不能及时审理终结，势必影响到其他案件的受理。而赋予律师充分的调查权，可以尽量的减少法官调查取证的工作，避免因案情无法及时查清导致的多次重复开庭，防止无端增加当事人的诉讼成本，使法官集中精力组织开庭、分析判断证据。赋予律师律师有效的调查取证权利，律师可以迅速地收集到应该收集的材料，这样无疑可以提高诉讼效率。如果律师的调查权不能得到充分保障，由此导致的诉讼成本的增加往往导致超过诉讼本身获得的价值，无论出现怎样实体公正结果，诉讼本身也就失去了应有的意义。3、有助于律师的作用得到充分发挥随着社会经济和政治文明的发展，法律对权利的保护显得越来越重要，由于公民个人法律知识、运用法律的技能以及时间精力等原因，选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、处理自己的法律事务，以便更好地维护自身合法权益。俗话说：“打官司就是打证据”，证据是裁判的基础，失去这个基础，就很难做到司法公正，至多是形式公正而实质上不公正，还在某种程度上增加了潜在的社会不安定因素。因此，赋予律师充分的调查权可以及时取得证据，有利于对委托人利益的充分保护。另外，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，律师如果没有调查权，对律师开展业务影响很大，例如：律师事务所就无法出具法律意见书，律师的见证工作也无法顺利进行，律师的作用就无法得到社会的认可，而这些非诉讼事务的参与，可以帮助委托人有效地防范风险、预防纠纷的发生。赋予律师充分的调查权利，充分发挥律师的作用，正是促进社会和谐发展、实现社会主义法治国家的根本所在。二、律师调查权实证分析（一）我国律师调查权的立法现状1、律师调查权的现行立法（1）《律师法》对律师调查权的规定2007年10月28日修订的《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。（2）《刑事诉讼法》对律师调查权的规定2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》第41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。（3）《民事诉讼法》对律师调查权的规定2012年8月23日修订的《民事诉讼法》第61条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（4）《行政诉讼法》对律师调查权的规定《行政诉讼法》第30条规定，代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（5）其他保障律师调查权的法律规范我国关于律师调查权的法律规范主要是在刑事诉讼领域，由司法机关联合或单独发布的具有司法解释性质的规范性文件，这些文件主要包括：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1981年4月27日发布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、最高人民法院1998年9月2日发布的《关于执行若干问题的解释》、最高人民检察院发布1999年1月18日的《人民检察院刑事诉讼规则》。另外，其他法律规范也对律师调查权进行了规定，这些法律规范主要有最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》、2000年3月8日发布的《关于执行若干问题的解释》、最高人民检察院2006年2月23日发布的《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》和最高人民法院2006年3月13日发布的《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》。这些文件在实体和程序上对律师调查权的权利、义务、责任进行了不同程度的说明，要求司法机关充分认识到律师的作用，积极为律师执业创造条件。2、律师调查权现行立法存在的问题（1）律师调查取证权的法律规范互相冲突我国法律规范的角度不同，存在许多衔接之处，但也存在许多冲突，最明显的就是各种律师须以被调查人的同意为基础才能行使调查权。新《律师法》第35条[⑤]规定的出现在一定程度上完善了律师的调查权。但新《刑事诉讼法》[⑥]在赋予律师调查权的同时，仍然严格限制了律师调查权的行使，即律师必须以人民检察院或人民法院许可同时需征得被调查人同意为前提才能对其调查取证。还有，根据《律师法》第35条的规定，律师承办法律事务，凭着执业证书和律师事务所证明就可以取证，但《刑事诉讼法》规定，只有在案件进入审查起诉和审判阶段才能进行调查取证，在侦查阶段只有代为申诉、控告、代为取保候审等权利。由于相关法律法规对律师的调查取证权规定没有形成一个完整有效的制度体系，尤其是刑法306条款的存在，使得律师办理刑事案件行使调查取证权利时非常谨慎，得来不易的律师调查权在在实践中还是很难得到保障。（2）律师调查权缺乏程序保障机制没有取证权利程序保障的民事诉讼充其量只能达到形式上的公平，而不可能达到实质上的公平[⑦]。修改后的《民事诉讼法》第61条[⑧]明确指出了律师和其他诉讼代理人享有调查权并可查阅案卷资料，但新《民事诉讼法》未对律师如何调查取证权进行规定，而2002年4月1日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也并没有明确赋予律师调查权，只是规定[⑨]在三类案件中律师可以申请法院调取证据，而不能直接享有调查权。另外，律师的申请取证权如何行使，接受申请的司法机关如何受理、应在什么时间限度内完成调查、调查结果如何反馈申请人，如果拒绝申请的话，申请人有何救济措施等根本没有规定。法律层面相关规定的缺失，加上实际操作中的不规范，导致律师调查取证制度旧存的困难没有解决，却涌现出更多新的难题。所以，法律赋予律师调查取证的权利后，还需相应的规定律师调查取证的程序。（3）律师调查权缺乏法律救济机制“没有明确权利的实现和救济途径，当事人收集证据的权利就被虚化了”。尽管《律师法》规定了律师的调查取证权利，规定律师调查取证不再需要被调查者同意，但由于没有规定被调查者的配合义务，因而律师还是很难行使调查权。而在新《民事诉讼法》中也仅是规定[⑩]了律师可以通过向法院申请调取证据的方式间接行使调查权，而不能直接以律师的身份调查取证；更有甚者，新《民事诉讼法》[11]对妨碍法院调查取证的单位和个人规定了详细严厉的惩罚措施，而对妨碍律师调查权的却只字未提，在中国司法环境下，法院作为公权力机关，在调查取证时本身就有着法定的强制手段，但是律师作为社会私权利的代表，在履行调查取证权时面临着多方阻碍，而现行法治社会下，不仅从中实际生活中没有为律师创造好的取证环境，在立法方面，也没有一个完全保障律师调查权的法律法规，根本无法全面保证律师的调查权。同时，新《刑事诉讼法》也规定，人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人调查收集证据，被调查者应当如实提供证据。新修改的《律师法》虽然规定了律师有调查取证的权利，在律师权利扩展方面迈开了重要的一步，但是仍然没有关于律师调查取证受到侵害后如何进行救济的规定，正所谓“无救济即无权利”，作为一种法律权利，应具有可行性，并有相应的制度保障，否则就是“纸上的权利，不是真正的权利”。而英美法系和大陆法系各国均赋予了律师的自行调查取证权，重视对律师取证权利的强力保障，都规定了第三者提供证据的义务，并规定了违规罚则，这些都是我国法律保障律师调查取证权方面所欠缺的。3、律师调查权现行立法的法理学评析一个由法律治理的社会是由多种互相配合的制度组成的，对律师调查权的立法保障，最终是对公民人权的有力保障，也是构建社会主义法治国家的必备要件，我国关于律师调查权的法律规定有着许多不符合现代国家法治理念的缺陷，使得律师行使调查权时举步维艰。（1）律师调查权的相关法律规范逻辑结构不完整一个完整的法律规范应有严谨的逻辑结构，主要包括条件假设、行为模式和后果归结。一个完整的法理规范，法律后果是必不可少的，行为符合法律规定，将会是肯定性的法律后果；如果行为违反法律规定就要承担否定性的法律后果，当事人就要承担相应的法律责任。我国新《律师法》明确规定了律师调查取证的行为模式，但违反之后的法律责任是什么？有权利必有救济，受侵害的律师可以获得何种救济？救济的途径是什么？这在相关的法律中并没有任何体现。（2）残缺不全的律师调查权导致社会对于守法的预期大大降低从学理上讲，根据权利存在形态的不同，权利可以分为应有权利、法定权利、实有权利三个层次，弥合三个层次的差距是良法的追求目标。[12]立法上对律师调查权保障不力，使得应有权利和法定权利之间存在了较大差距。同时，对阻碍律师行使调查权的法律后果规定的缺失，又大大降低了干扰律师行使正当权利所要支付的成本，增加了当事人的维权成本，导致律师调查权得不到有效行使，致使法定权利、实有权利之间又形成了较大差距。而应有权利属于道德权利，是先于法律和国家的，通常被人们用于对法的效果的评价，实践中律师调查权的应有权利与实有权利之间差距被逐渐扩大，使全社会对于法律的信仰和守法能带来的合理预期大大降低。（3）现行律师调查权的相关规定不符合现代法治精神律师的调查取证权利来源于当事人的授权，属于法理上权利的范畴，该权利的保障对于查清案件事实，发现和印证案件疑点是不可或缺的。因此，保障律师的调查取证权，最终是对公民人权和社会正义的保障。现行立法对司法机关的调查权力做出了明确、具体的规定，而对律师调查权利的保障现状并不利于律师全面履行职责，使得保障当事人权利的大大职能大打折扣，这种抑权利扬权力的做法不符合现代法治精神。4、值得借鉴的现行法律规范（1）2003年9月26日，珠海市第五届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过了《珠海市律师执业保障条例》中规定了律师在出示授权委托书、律师执业证书、律师事务所介绍信后，可以向工商、公安、国土、建设、税务、海关、劳动和社会保障、卫生、技术监督等部门以及房产、车辆等管理单位调查与所承办业务有关的情况，查阅、摘抄、复制与所承办业务有关的材料，有关单位和经办人员应当给予配合和协助。该条例在立法上对律师的调查权给予了创造性地保护，以地方法规的形式保证律师调查权的形式，充分体现了对律师调查权的重视。（2）2006年建设部颁布实施了《房屋权属登记信息查询暂行办法》，该办法将房屋权属登记信息根据保密等级分为对房屋权利记载的信息和原始登记凭证，明确规定查询机构应建立房屋权属登记信息查询制度，方便当事人查询有关信息，房屋权属登记机关对房屋权利记载的信息，单位和个人可以公开查询。而对原始登记凭证则允许特定人员和部门查询。律师无疑也是这一办法的受益者。该办法也提供了一个很好的立法典范,即根据信息的性质将信息分类,将属于物权公示类的信息作为初级信息,此类信息本来就应当向社会公众公开,因此任何人都可以查询；另外将涉及转让价格等隐私事项的信息有限制的公开,只有享有调查取证权的国家机关和本人有权查询。根据不同情况对信息作了区分,既实现了信息的公开,又避免了信息过度公开可能对公民隐私权造成的侵害,这不啻是一次巨大进步。（3）2006年10月18日，江苏省高级人民法院出台的《关于规范民事案件庭前程序的意见（试行)》第八条规定，属于下列情形之一的，当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查令，由人民法院授权当事人的代理律师进行调查取证：申请调查的证据属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得的；当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人申请人民法院出具调查令的，应当提交书面申请并说明理由及申请调查的内容。第九条规定，当事人向人民法院申请调查令的，由独任法官或者合议庭进行审查。如果符合条件，人民法院应当出具调查令；如果不符合条件，也应当以书面方式通知当事人或其诉讼代理人。同时，该意见对需要申请调查令的理由和具体程序做出了相应规定，对保障律师行使调查权有着重大借鉴意义。（二）律师调查权的实务考察1、律师调查权行使过程中遇到的障碍尽管调查取证权是法律赋予律师的一项基本权利，也是律师执业过程中一项重要的权利，近年来各种呼声要求保障律师的调查取证的权利，不少地方也推出了“调查令制度”希望破解这一难题。但是，随着网络技术的发展,“微博反腐”等现象的出现，作为律师，却是感觉到调查取证的权利越来越受到限制，没有法律保障的律师调查取证权根本无法落实到实处。（1）部分政府部门以种种理由为律师调查取证设置障碍实践中，仅有工商、车辆管理所、土地管理局、房产管理局等少数政府部门允许律师进行调查取证，但即使是这些部门，律师也要凭多种手续才能进行查询，而且查询的内容也受到严格的限制，甚至有的部门没有法院的《立案受理通知书》根本不允许律师进行查询。其他的政府部门如规划、公安、民政、海关、税务、质检等单位，只允许公、检、法等司法机关进行调查，对律师查询明确一概不予接洽。还有一些单位虽然不明确拒绝律师查询，却常以内部规定或需经领导审批等理由拖延时间，最后给予的答复基本上也是不同意查询。如律师在一个案件办理过程中，需要到某一线城市的海事局查询一艘船舶的登记情况。尽管出示了《立案受理通知书》、《授权委托书》、《律师事务所介绍信》及《律师证》等有关的材料，但是得到的答复却是必须还要出示律师事务所《执业许可证》正本，并且即使材料都齐全了，还必须得到该局两位领导签字同意才可查询，最后也就不了了之。即使律师手持法院的《调查令》，多数情况下，相关部门也以不了解该项制度为由拒绝律师进行调查。（2）律师在其他非行政部门进行调查取证的可能性微乎其微律师在执业过程中，常常需要到金融机构、医院、保险公司等非政府部门进行调查取证。但是实践中，这些非政府部门几乎一律拒绝律师查询。如金融机构不允许律师对如业务底单等进行调查取证；医院对律师调查费用证明、医疗证明及病历、诊断证明书等也一概拒绝。2011年，某市发生的一起重大交通事故。在交警部门出具事故认定书后，其中一名被害人的家属认为，被交警认定对事故负有全责的肇事司机并非弃车逃逸后死在医院的司机，而是另有其人。但该受害人家属委托一名律师调取该司机入院治疗的病历档案时遭拒。为此，该名律师所在律师事务所状告医院，请求法院判令被告赔礼道歉并赔付给该所造成的经济损失。法院审理认为，病历是一种不能随意公开的特殊公民个人信息，我国卫生部对此制定了《医疗机构病历规定》，而其他法律、法规对此并无规范。因此，医院的行为并无不妥。此外，按照《律师法》的规定，律师仅有调查权而无取证权，故判该案败诉。[13]（3）律师办理非诉业务及诉前调查取证时往往陷入更尴尬的境地由于目前少数允许律师调查取证的部门往往要求必须持有《受理案件通知书》才能进行查询，但在非诉及立案阶段，律师不可能取得法官签发“调查令”，其调查取证的权利没有任何的保障和救济措施，最终所谓的权利变成了一纸空文。如果律师办理企业合并这项非诉讼业务，必定需要对合并企业进行尽职调查，但实践中，律师无法独立对工商、税务等登记情况和企业的其他财产状况进行查询，直接挫伤市场主体的积极性，最终影响律师在社会中应有作用的发挥。又比如，在一起因竞业禁止产生的纠纷中，公司离职高管违反竞业禁止的约定入股具有同业竞争关系的一家公司。律师代理原公司的诉讼，在立案过程中，法院要求必须有该离职高管入股其他公司的工商登记证明才予立案，但是工商局要求必须有立案证明才能查询公司档案。因此，该案件在立案时就遭遇“连环套”，律师查询需要立证明，而法院立案需要工商登记，导致律师无所适从。（4）检察机关的“尚方宝剑”导致辩护律师调查取证步履维艰《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。律师代理刑事案件中搜集犯罪嫌疑人、被告人罪轻或无罪的证据时，往往被检察机关以该条款的实施予以警告。另外，辩护律师在代理刑事案件时，刚刚向证人核实有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，证人马上就会接到检察机关的电话，很快，检察机关就会找辩护律师的证人进行核实情况，核实之后，轻者该证人会拒绝出庭作证，重者该证人的证言会倒向检察机关，做出不利于辩方的证词。由于《刑法》306条的存在，加上检察机关实践中的错误认识，使律师在代理刑事案件时胆小甚微，往往不会主动调查取证，导致律师代理刑事案件很难取得应有的作用，造成社会对律师这一群体的评价大大降低。2、两大法系律师调查权的比较分析英美法系将证据收集权作为一项重要的权利予以明确，并以国家强制力保障律师取证权利的实现。而大陆法系国家，注重的主要是实体正义，在证据收集方面主要强调法官依职权调查的作用。但两大法系同样都对妨害调查取证的行为规定了惩罚措施。随着社会的发展，两大法系的诉讼文化互相影响导致民事调查取证制度之间互相借鉴，刑事诉讼中也在很多方面走向趋同。英美法系法学家吸收大陆法系的特点，进一步规范了当事人的取证行为。大陆法系国家也开始借鉴英美法系的发现程序，最大限度真实地揭露案件事实，从而保证诉讼程序的公正。下面对英美法系的两大典型国家美国和德国的律师调查权制度进行简要介绍。（1）美国的律师调查权制度在美国的民事诉讼过程中多种收集证据的手段，主要有录音证言、质问书、要求提出文书及物证、自白要求、身体和精神检查。这些收集证据的方法为律师调查取证提供了更多机会，有利于接近案件的事实，但实践中很有可能被律师滥用，结果严重影响诉讼效率，增加当事人的诉讼成本，故而美国也对其证据收集制度进行了修改，强化法院的职权作用，防止当事人及其代理人对上述程序的滥用。在英美法系国家，证据调查具有双向性，除警察代表政府进行的证据调查外，犯罪嫌疑人也可以在律师的帮助下进行有利于自己的证据收集活动。这一权利和警察的调查权相比，没有高低之分，并行不悖[14]。美国法律中主要从以下三个方面规定了辩护律师的调查取证的权利：自行取得证据、证据开示制度和申请法院调取证据。在刑事侦查和审判过程中，辩护律师为了收集有利的证据可以通过对与证人谈话进行录音或者制作笔记的方式进行取证。通过控方充分的证据开示，辩护律师也可以获取相应的证据。另外，辩护律师还可以聘请私人侦探协助取证，也可以聘请民间鉴定人员对案件事实进行调查，主要可以采取对现场进行勘察、对物证进行检验和询问证人等手段。申请法院调取证据可以通过申请法院强制证人出庭作证，证据保全与供述录取，申请传唤和命令提出物证三种方式来实现。美国律师调查取证权的实现有赖于证人、检察官、法官和其他调查人员的配合，所以，法律也规定了这些主体在律师调查活动中负有义务[15]。为了保证调查的顺利进行，美国法律规定了对不协助调查的人员采取制裁措施。对于不予配合者，律师可以向法院申请发出强制提供证据的命令。如果当事人不执行法院的强制命令，法院可采取制裁措施，如负担对方证据开示支出的相关费用，认定与命令事项有关事实为证据，严重的可以按照藐视法庭处理。（2）德国的律师调查权制度与英美法系国家的美国律师调查权制度相比，德国的制度在大陆法系中最有代表性，德国《律师法》规定，“律师有查阅人事档案的权利”，并“有权抄录或复制档案中的文件”。但保持“任何人都不必开示对自己不利的证据”和“不被强迫协助他人权利的证明”观念已久，所以在德国，除了对事实作完整和真实的陈述外，当事人没有义务提供对对方有利的信息或披露对对方有利的证据[16]。在德国，法院的依职权调取证据广泛存在，除不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他证据方法法院均可依职权调查，其中最重要的是向法院申请文书命令。曾有学者论到“除了有限的文书提出命令等少数规定外，德国民事诉讼几乎没有在法律上当事人直接向对方或者第三者收集证据提供多少制度化的手段后方法。”为了弥补证据收集手段的不足，学理与判例创制了支配证据收集制度的法理，主要包括证明妨害法理、协助说明义务以及真实与完全陈述义务等。除此之外，真实与完全陈述义务也发挥了证据收集的功能。通过当事人的真实与完全陈述，尤其是在诉讼早起诉讼文件的交换，律师可以从中发现证据线索，开示相关信息[17]。在德国，律师可以依据上述方法保障相关信息和证据的及时有效获取，从而保障委托人的合法权益不受损害。德国将辩护律师调查取证的权利视为诉讼活动中自然应当取得的权利，并没有在法规中直接进行规定。辩护律师可以直接调查犯罪现场；制定私人鉴定报告，为了犯罪嫌疑人或被告人的利益而寻找证人；可以探访、请求犯罪嫌疑人的亲友行使拒绝作证权来维护犯罪嫌疑人的利益；可以分发犯罪嫌疑人的会议笔录或者法官的询问笔录；或者把犯罪嫌疑人的陈述告诉另一个共同犯罪嫌疑人的辩护人。[18]另外，德国律师有权自行进行侦查，但是只能以普通公民的身份进行，而没有强制侦查的权利。如果辩护律师不想自行调查收集证据，可以申请法院进行。虽然德国律师的调查取证权相较美国有限，但其《刑事诉讼法》规定，“辩护人有权查看官方保管的证据”，而没有在证据前面附加任何限制性条件，德国的阅卷权的保障十分充分，甚至比英美的证据开示制度效果更好。德国法律对妨害调查取证的情况同美国一样也规定了惩戒措施。如一方当事人不服从法院依据对方当事人申请做出的提出证书命令，法院可以直接认定申请方所要证明的事实。还有，如果经过合法传唤后证人仍不到场，法院可以要求其承担因为不到场而产生的费用；同时还可以对其予以罚款处罚，如果拒不缴纳的话，还可对他采取拘留措施。（三）律师调查权问题的成因1、立法缺陷造成律师无法正当行使调查权纵观我国的三大诉讼法以及律师法等法律规定，《民事诉讼法》只是侧面规定了律师的调查权，但主要规定的还是法院的调查权和律师的申请调查权，对律师的调查取证权没有任何保障性措施。而《刑事诉讼法》对律师调查权采取了和侦查机关极不平等的限制性规定，侦查阶段的刑事案件，律师不享有调查权，之后的审查起诉和审判阶段虽然律师享有了调查权，但需要经过被调查者的同意，这样律师的调查权就本无形中被悬置起来了。虽然《律师法》规定了律师的调查取证权利，但由于和诉讼法的规定不相衔接，甚至出现互相矛盾的情形，导致律师的调查权在法律规定层面无法得到保障。在法律规范层面上，各部门出台了自身的配合司法机关调查取证的规定，但对如何保障律师的调查权大多采取回避态度或者干脆规定不允许律师调查取证，这样造成律师的调查权行使举步维艰。2、观念滞后阻碍了律师正当行使调查权中国是一个有着两千多年传统的封建国家，官本位的传统沿袭至今，社会上所有人都要有官阶与之对应，而律师的最新定位为“自由职业者”，我国律师的职业化程度不高、社会地位不够独立，所以不能形成同社会上其他权力的对抗和交涉能力。在这样一种背景下，律师的社会地位就无法和司法机关和其他机关公务员相对应，导致国家机关的特权思想难以及时转变，实际工作中不能从依法办事和提供服务的角度来配合律师调查取证。另外，法律人职业共同体没有形成，一般来说，一个社会对法官、检察官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检察官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。如果法官不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的尊重和律师的受尊重，都源于他们对公正的职业追求。[19]当前，法治意识在最起码的法律人的职业共同体之间都没有建立，律师与司法部门之间就无法形成良性的互动,律师行使调查权时就很难得到有效配合。作为法律人职业共同体的一部分，律师的调查取证的权利应该得到应有尊重和配合，然而在目前的情况下，律师这个职业几乎游离于法律人这个群体之外，当社会把律师当作中介人时，律师职业的地位已经被贬低了。[20]3、法律服务市场混乱导致律师难以行使调查权律师制度应该是现代的法律服务制度的主要制度，律师和律师执业所在的律师事务所应该是提供法律服务的核心。但我国可以依法从事法律服务的主体除了律师，还有法律服务工作者、企业法律顾问、专利登记代理人、商标登记代理人、公证员等。我国的律师制度发展到现在已经能够满足和保证现代法律服务的需要，我国的律师不但未能垄断诉讼服务市场，新的《民事诉讼法》还明确规定，除了律师外，基层法律服务工作者和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人也是法定的诉讼代理人。而司法机关一般也不审查律师代理、公民代理是否真实，这样导致大量的法律服务工作者和其他人员冒用律师名义的人涌入法律服务市场。这必然带来社会对法律服务的评价不断降低，直接导致法制环境的恶化，造成整个社会难以积极配合律师行使调查权的情况屡屡发生。三、律师调查权的理论基础（一）律师调查权的正当性基础研究律师的调查取证权利，必以其设立的正当性为宗旨。律师的调查权是律师存在和律师制度健康发展的基本需要，是社会对律师这一群体存在价值的确认方式，是律师权利得以实施的具体表现，并且律师的调查权自始就与律师这一社会群体存在的正当性紧紧联系在一起。罗尔斯在《正义论》中指出，“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层存在着的经济机会和社会条件”[21]，反过来讲就是，律师调查权如何分配依赖于社会的不同阶层存在着的经济机会和社会条件，这种分配才是符合社会正义的。当今社会，不同社会主体的利益呈现多元化的趋势，各自往往诉求并不相同，而且经常会出现利益互相冲突的情况，律师行使充分的调查权后，可以最大限度的还原事实真相，让多元化利益主体在法律规范的平台上互相磋商，在法律规则的引导下达成和谐。如果律师没有充分的调查权，就不能掌握真实情况进行具体分析研究，不能充分说服当事人如何行事，社会各方都将继续保持自己的狭隘的单方立场，则往往会使各方陷入无休无止的利益冲突，导致社会公众对律师制度和律师作用产生合理怀疑。我国律师法将维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义作为律师的使命，为了完成这一神圣使命，就要为律师配置相应的调查权。在律师调查权配置的合法性上，主要考虑符合国际法的规范和国家根本大法—宪法规范。在配置律师调查取证权利时，我国要考虑到我国加入的关于保护人权和律师作用的国际公约和国际条约规定义务。律师参与诉讼的目的就是帮助查明事实，从而达到诉讼双方都能接受的处理结果，而查明事实的过程本身就是体现公正的过程，赋予律师调查权可以在程序上保证诉讼双方在收集证据时能够公平竞争，最大限度地通过调查取证工作使案件的客观事实再现，最终实现司法公正。如果不在制度上做出控辩双方诉讼地位平等的规定，那么这个制度设计在程序正义方面就值得人们怀疑，这样的制度设计下的实体结果能否实现公正和公平就更值得深思了，故英美法系和大陆法系国家通过不同的方式赋予律师充分的调查权，保障了司法过程中的程序公正。如果赋予律师充分的调查权，还可以使民众对包括律师制度在内的法律法律制度形成坚定的法律信仰，从而实现了司法制度存在的价值。这样，作为提供法律服务的律师业，其职业威望和制度本身也就相应地形成，保证了律师职业的长久良性发展。（二）律师调查权的诉讼理论基础诉讼过程中，如果诉讼双方都不能提供有效证据，那么，其主张就不能获得法院的支持，应当依法承担不利的法律后果。出于对自己有利的目的，诉讼双方都会从自身利益出发而调查提供证据，在很多情况下，双方的证据是互相矛盾的，如果赋予律师充分的调查权，虽然律师会从利于自己委托人的角度出发，将不利于己的证据加以隐藏，但对方律师会从同样的角度出发，将不利于对方的证据加以出示，如此一来，不用法官调查取证，客观证据就可以完全展示在法官面前，这样法官就可以依据自身的法律知识和社会经验进行分析和判断，而不必发生案情无法查明就要主动调查证据。法院依职权调取证据是一种国家权力行为，是为避免当事人因客观原因无法举证导致裁判不公的情形而设立的,但应充分认识到法院调取证据不过是查明案情的辅助手段或补救措施，所以要对法院调查取证做出严格限制。因为，赋予法官调查取证的权力在一定程度上有失公平。法官作为裁判者，是独立于当事人各方的一个中立的角色。但是如果赋予法院调查取证权，那么法官在具体行使这项权力的时候，难免在未经庭审质证，核实案件情况之前就接触案件，形成主观上的判断，自然对案件的审理结果也会产生不公正的隐患，更加无法保障当事人正当的权益。另外，由于法官依职权调取证据是在当事人一方申请后进行的，另一方当事人在开庭前根本不知道这一情况，这样往往还会出现证据突袭的情况，造成了一方当事人是在和法官打官司。在目前的实践操作中，法官调查取证的时候必然会与一方当事人单方面进行接触，很难保证独立和清廉，难免会出现法官接受当事人请客吃饭的情形。再加上个别法官职业道德不高，很容易借助这个机会与当事人发生钱权交易，这样严重损耗了法官这个群体的独立和公正的社会形象。由于这种不正当的接触，法官调取的证据很有可能偏向一方当事人，造成错案频发。赋予律师充分的调查权，可以实现调查取证的程序公正，控辩双方可以在公平的“游戏规则”之下进行调查取证，从而为有效辩护奠定充足的证据基础，强化律师作为辩护人应起到的作用。律师受托在刑事诉讼中为担任辩护人的过程中，可以通过行使调查权来搜集犯罪嫌疑人或被告人罪轻、应当减轻或免除刑事责任甚至无罪的证据材料，这与侦查机关的工作目的殊途同归，双方的目的都是保障法律的依法实施。再者，律师在诉讼中相较于检察院和法院具有独立的地位，可以独立于国家司法机关进行调查取证，在提供法律服务过程中独立调查取证来制约检察院对权力的滥用，帮助委托人在共同的法律平台上与公诉机关进行对抗，从而规范国家机关依法办案，可以更加有效地维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，提高案件审理结果的公信力。（三）律师调查权的本源基础在我国，普通公民通过了国家组织的司法资格考试并按照相应的程序申请执业后，便成为了正式执业律师，自此，该公民的身份即特定为“律师”这一有别于普通公民的特定身份，依照该身份的律师即享有一定的特殊权利，取得了律师法规定的相应权利，具有了律师特有的权利能力与行为能力。英美国家将律师享有的权利称为职业特权，德国规定律师为司法的独立人员，日本则称律师为“在野法曹”，因此认为律师的调查权具有准司法性质。我国的律师根据法律的规定也享有一定的专有权利，如代理进行刑事辩护的律师就享有会见权、通信权等。有的学者根据权利的来源将律师的权利分为法定权利、约定权利和和继受权利，法定权利指律师依照法律规定所享有的权利其中包括调查取证的权利、查阅、复制卷宗材料的权利、出庭参与诉讼的权利、会见限制人身自由的犯罪嫌疑人或被告人等。约定权利是律师事务所与委托人在合同中约定的权利，如委托人应如实陈述案情、为律师工作提供必要的条件等。而继受权利来自于委托人的授权，如代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉的权利等[22]。律师的权利来自两个方面：第一种是基于委托代理关系由当事人进行的授权，第二种是基于特定身份而由法律赋予的权利。前者以当事人享有相应的权利为前提，授权的目的是为了弥补当事人能力的不足，因此可以说该种权利是从当事人的权利派生出来的。而真正能够体现律师独立存在价值的是律师的法定权利，该权利是由于律师特定的法律地位而由国家法律直接授予的，律师调查权即属于该种权利。与司法机关的权利来源与国家直接授予不同，司法机关行使调查权是依职权的行为，而律师调查取证的权利，只有当事人委托后才能真正享有，这容易使人误以为律师的该项权利是当事人的授予或当事人的委托才产生的，其实不然，律师的调查权已经规定在法律之中，当事人的委托只是起到了“发动机”的作用，使律师的权利从纸上的权利变成了活的权利[23]。四、完善律师调查权制度的思路（一）完善《律师法》中律师调查权的规定1、明确律师享有办理非诉业务及诉前调查权《律师法》的规定表述为“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，这些权利和当事人自己调查取证基本没有区别，要充分发挥律师在法律方面的专业技能，更大限度的保护当事人的合法权益，必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权。随着我国经济的不断发展，律师代理大量的出具法律意见书、公司上市以及企业并购等非诉业务，而这些业务需要的核实大量的企业资料，律师的调查取证工作量往往很大，如律师的非诉业务调查权得不到保障，将大大影响律师作用的发挥及当事人合法权利的有力保护。此外，许多案件的处理需要了解案件的基本情况，在对方当事人的基本信息不明、案件产生争议的基本资料不齐的情况下，当事人又无法向法院提起诉讼，而现在很多部门要求法院的立案证明方可进行查询，由此导致当事人投诉无门，造成了大量的社会矛盾。2、明确律师调查取证的范围对国家有关部门保存的档案材料除涉及国家安全、国家秘密、个人隐私的情况外，国家机关及有关部门都应当接受律师调查取证。我国应当组织相关部门对现行的档案管理规定进行梳理，制定统一的管理办法，以便统一遵照执行。具体应该依据不同的调查对象，有区别地赋予律师充分调查权，如工商、商标、专利、房屋、土地、车辆等具有公知性的基本信息应允许律师全面查阅。而对具有一定保密性和隐私性的信息，如某单位银行账户资金往来及余额情况、纳税人的纳税状况、病人的医疗资料等，律师进行调查取证时可以做成一定限制，但应就是否具有该种信息做出回复，以便律师采取进一步的调查措施。3、完善律师调查取证的程序和步骤《律师法》规定了律师的调查权，但律师调查的程序和步骤却没有规定，其他诉讼法律也应为律师调查取证提供程序上的保障，而我国诉讼立法及相关的司法解释对此却语焉不详。实际操作中，不同部门的规定不同，同一部门不同地方的具体要求又不尽相同，导致实践中律师的调查取证就成了碰运气的工作。建议在以后出台的法律中对律师调查取证的程序进行完善，具体包括：（1）律师调查时应当提供哪些文件和材料；（2）律师调查取证是否需要被调查者内部特别的批准程序：（3）被调查人是否有义务提供调查查询的结果，并在查询结果上签字盖章，完善证据的证明效力；（4）如被调查者没有保存相关材料或不宜配合律师进行调查，是否有义务出具相关证明材料；（5）被调查者有配合、协助律师调查取证的义务等。（二）完善诉讼法中律师申请调查权的配套规定1、完善律师申请调查取证的相关规定首先，应当规范法院调取证据的范围与程序，我国法律规定人民法院应当收集当事人因客观原因不能自行收集的或者人民法院认为审理案件需要的证据，但这一申请调查取证的规定过于笼统。由于现行法规规定没有对律师的调查权和该法进行衔接，至于何为“客观原因不能自行收集”完全由法官个人决定，所以应明确法院拒绝调查申请的情形和应承担的责任，防止法官以各种理由拒绝律师的申请。同事，在收集证据的方式上，可以采取调查法官和审理法官相分离，必出出现未审先判现象。其次，借鉴美国证据开示程序，建立证据调查申请制度，即在有关证据被对方当事人占有或控制证据时，律师有权向法院提出申请，有法院签发命令要求对方当事人提交证据，否则承担不利的法律后果。最后，可以借鉴当前签发调查令的模式，建立统一、规范的调查令模式，采取法院签发调查令的方法由律师向有关部门调查取证。2、建立妨害律师调查权的救济制度我国的《民事诉讼法》规定，人民法院调查取证，有关单位和个人不得拒绝，否则，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。同样的，要从根本上保障律师调查权的行使，需以国家强制力为手段，赋予律师在行使调查权时享有与公权力机关同等的地位，抑或对妨碍律师行使调查权的单位和个人施以惩戒，以实现律师的调查权。另外，如果司法机关对律师的申请调查权予以侵害，无正当理由不接受律师的申请或接受申请不及时进行调查的，律师有权申请复议或提起诉讼，以保障律师申请调查权的正当行使。3、提高律师的刑事诉讼中的地位，修改与《律师法》中不相衔接的规定与《律师法》规定相衔接，应修改《刑事诉讼法》的相关规定，第一，辩护律师调查取证阶段提前到自辩护律师接受委托或被制定为辩护人之日。第二，取消不合理的限制，辩护律师向证人或其他有关单位和个人调查取证，不再需要被调查者同意。辩护律师向被害人或其近亲属，被害人提供的证人调查取证，不再需要其同意或人民检察院、人民法院许可。第三，赋予律师执业豁免权，取消《刑法》第306条的规定，纵观国际立法，在刑事方面规定律师伪证罪的规定很少，这正是以当事人诉权为中心，结合律师执业特点，充分发挥律师调查权的宗旨所在。（三）加强对律师滥用调查权的监督虽然律师合理的调查权应当得到保障，但也应当制约其权力的运用，防止部分律师不正当利用调查权，对国家、社会和个人权益造成损害。首先相关部门接受调查时应严格按照法定程序进行配合，并书面记录调查人、调查原因和调查材料等，为后续责任追究建立基础档案。其次，严格按照保密法的有关规定，对涉及国家秘密、商业机密、个人隐私的材料，应严格控制由法院、检察院等司法机关进行调取。最后，国家相关部门和律师协会应加强对律师的监督，严格依法追究滥用调查权律师的民事、行政甚至刑事责任。结语律师制度是民主与法制的产物，是建设社会主义法治国家司法制度中不可缺少的组成部分，而律师调查权是律师业健康发展的基石，为了推进我国社会主义法治国家的发展进程，实现国家的和谐稳定，就必须保障律师调查权的真正实现。而任何权利的争取都需要付出巨大的努力，完善并保障律师的调查权是一项渐进性的系统工程，近期内，律师调查取证的困难仍会在一定范围内存在，不能奢望出台一两部法规就能一劳永逸。我国新修改的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》对律师调查权并没有做出值得期待的内容，但随着社会的进步，观念的更新，法律制度的逐步规范和完善，我国会在今后的立法中逐步完善并保障律师的调查权，这一天的到来指日可待！[①]陈光美：《律师学》，中国法制出版社2004年版，第77页。[②]周国均：《律师制度理论与实务技巧》，中国人民大学出版社2003年版，第3页。[③]杜光新：《刑事诉讼中律师调查权研究》，安徽大学硕士学位论文2009年，第19页。[④]《刑事诉讼法》第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”[⑤]《律师法》35条：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”[⑦]汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及诉讼代理人的取证权利及其程序保障》，载卞建林主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年第1版，第155页。[⑧]《民事诉讼法》第61条：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”[⑨]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”[⑩]《民事诉讼法》第67条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”[11]《民事诉讼法》第114条：“有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款；对违反规定的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”[12]刘红、赵素敏：《律师调查取证权立法的法理学评析》，载华中农业大学学报（社会科学版），2005年总第55期，第59页。[13]刘奇：《取证艰难，律师执业遇“制度瓶颈”》，2013年10月13日15时38分最后访问[14]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社1998年版，第230页[15]顾永忠等：《刑事辩护：国际标准与中国实践》，北京大学出版社2012年版，第132页[16]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第101页。[17]德克劳思﹒罗科信：《刑事诉讼法》法律出版社2003年4月版，第169页[18]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第101页。[19]刘海年：《依法治国建设社会主义法治国家》，中国政法大学出版社1999年版，第223页[20]王颖：《律师：法律人还是中介人？》载孙国栋主编《律师文摘》2004年第三辑第28页。[21]约翰﹒罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1998年版，第107页[22]程荣斌：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第113-118页[23]程滔：《中国律师权利研究》，中国政法大学2005年博士论文，第48页

如何破解执行被执行人车辆的难题《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。依法保障胜诉当事人及时实现权益。”目前，大量的执行案件中因无法控制被执行人车辆，导致法院对车辆无法采取有效的执行措施，这既损害了债权人的合法权益，又损害了人民法院的司法权威，还影响了社会秩序的安定。解决执行难的问题，需要在进一步加大执行力度的同时，更要出台有效的执行措施，制定具体可行的相关规定来解决实际问题。针对这种情况，就如何加大对车辆的执行力度具体分析如下：一、目前法院对车辆的执行现状目前，在依法执行被执行人的车辆的案件中法院难以查询或者无法及时控制被执行人的车辆已经成为民事执行案件中的难点之一。尽管根据法律规定，法院一般会对被执行人的车辆采取就地查封的措施。但是由于汽车流动性大，法院在执行过程中难以查找汽车。在以往对被执行车辆采取强制执行时，法院往往只是单纯的向车辆管理部门送达查封执行裁定书和协助执行通知书，这种方式只能起到限制车辆所有人在车辆买卖时的过户登记的作用，而无法对车辆进行实际的控制。这样就会产生一些恶意逃避执行的被执行人对法院的执行措施置之不理的现象。由此这就会导致产生司法威慑力度不大，执行效果不佳，很难促动被执行人及时主动地履行义务的后果。由于现行的《中华人民共和国道路交通安全法》和公安部出台的配套性文件《道路交通事故处理程序规定》并没有明确赋予公安部门对被执行车辆的扣留权利，事实上也造成了单靠法院一家难以应对被执行人恶意逃避执行的情况。目前法院到公安车辆管理部门进行登记查封的做法经常会出现无法查找车辆，无法实际控制车辆以致不能执行拍卖变现的情况。因此，在目前的状况下，为了取得更好的执行效果，必须联合其他职能部门（尤其是公安部门）对被执行人的车辆进行协助查控。二、相关省市的有效做法：1、我省其他城市做法（1）徐州市人大为解决被执行人下落不明、无法查扣相关车辆的问题出台了执行联动决定，并就有关协助执行的范围和方式与徐州市公安交通巡逻警察支队进行了交流和沟通。依据这一决定，徐州市公安交通巡逻警察支队在接到法院的协助执行通知书后，及时将协助执行通知和详细部署向所辖的各卡口进行准确传达，并根据案件特点制订有针对性的协助查扣方案，以便为案件的顺利执行打下坚实的基础。（2）泰兴市法院与公安部门建立了执行查扣车辆联动机制，并借助于电子技术——“电子眼”来查扣被执行人的车辆。依据这一机制，法院首先向公安部门提供扣押被执行人车辆的法律依据和车辆的相关信息。当车辆经过泰兴市境内的道路“电子眼”时，公安道路监控系统就会自动报警并告知相关卡口。卡口遂迅速作出反应暂扣车辆，同时联系法院的相关执行人员前往卡扣查扣车辆。2、外省的做法：（1）陕西省高级人民法院与省公安厅为解决民事执行案件中查找和控制被执行人的车辆工作中所遇到的问题，联合下发了《关于查控被执行人车辆问题的若干规定（试行）》。该《规定》明确了公安交管部门协助查控车辆的具体内容：协助人民法院查询被执行人车辆登记信息；通过机动车登记管理系统锁定车辆转移登记业务；在办理车辆定期检验、转移登记、交通执勤执法过程中发现被执行人车辆的，协助扣押并及时通知人民法院；通过路面车辆查控系统协助法院查扣被执行人车辆；同时，《规定》还规定了详细的查控工作程序和工作责任的承担问题。（2）四川省高级人民法院和四川省公安厅联合下发了《关于公安机关依法协助执行若干问题的意见》，使得相关法院执行局在案件执行过程中能够及时与车辆管理部门取得联系，迅速启动公安机关协助人民法院对车辆的协助布控机制。同时以法律文书的形式明确了公安机关在收到法院的执行裁定书和协助执行通知书后，通过对车辆年检、过户、事故处理及进出道口等环节协助查扣被执行人的车辆，并在查封、扣押车辆后及时通知相关执行人员。（3）福建省高级人民法院与福建省公安厅于2009年4月6日联合发布了《关于依法规范人民法院执行和公安机关协助执行若干问题的意见》，主要涉及以下几方面问题：1、建立协助人民法院执行工作机制；2、协助查找被执行人；3、协助控制被执行人；4、协助查扣被执行人财产；5、查处拒不执行判决裁定等违法犯罪行为。（4）广东省高院也于2009年9月13日向社会宣布，由该院和省公安厅联合制定的《关于查控被执行人及其车辆问题的若干规定》，已正式下发全省各级人民法院和公安机关执行，正式建立了法院与公安部门关于查找被执行人及其财产的执行联动机制。广东高院要求全省各级法院必须设立执行值班制度，配备相应警力处理执行联动事项。同时还要负责接收当事人和社会各界对被执行人下落和被执行人财产线索的举报信息，除此之外，还要在规定的时间内完成拘留手续的办理和被查扣车辆的交接工作，以形成快速而有效的反应机制。三、具体的应对措施：目前部分省市的做法已经初步取得了效果，为了解决法院对被执行人的车辆执行难的问题，在立法进行具体修订之前，应该建立法院与公安部门的长期合作机制，由公安部门协助法院对被执行人的车辆进行查控，具体可以采取以下几种做法：1、人民法院可以要求公安机关协助查询被执行人的车辆登记信息，并控制其转让，还可以请求公安机关协助查找被执行人正在使用的车辆下落，一经发现可立即协助实施扣押。2、公安机关在办理定期检验、转移登记、交通执勤执法过程中发现被执行人车辆的，将协助实施扣押。3、公安机关在接到人民法院提供的被执行人的车辆信息和扣押法律依据后，可以利用道路监控设备寻找被执行人的车辆，并通知相应治安卡口协助实施扣押。同时，人民法院应当抽调专人负责与公安部门的协调联动工作，以便能够在公安部门查控被执行人的车辆后能够第一时间对车辆进行有效的控制，以提高案件执行的效率。