杨君强

抢劫罪可否取保候审？抢劫罪可否被宣告缓刑？众所周知抢劫罪是严重的暴力型犯罪，根据刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有某些情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而采取取保候审强制措施，根据刑事诉讼法第六十五条的规定，只有可能判处较轻刑种或没有社会危险性或老弱病残孕等才可能被采取取保候审措施，我国实践中，对采取取保候审措施又是慎之又慎。公安机关主动将强制措施变更为取保候审的较少，最宜提起变更强制措施的时机是公安机关将案件报捕初期。宣告缓刑的条件同取保候审的条件相类似，但它更侧重认罪悔罪，没有再犯罪的可能性，对此刑法第七十二条有明文规定。综上，抢劫罪申请取保候审，被法院宣告缓刑，经本律师在最高人民法院的裁判文书网搜索，少之又少，但还是有的。前一段时间本律师代理了一起抢劫案。当事人事发当天同朋友吃烧烤大量饮酒，后又到KTV唱歌，期间又大量饮酒。结账出来后，当事人发现手机、项链遗失，忙回KTV寻找，结果未寻到。当事人遂在一楼大厅寻找，此时有一服务员从内出来，当事人误以为是向其提供服务的服务员，且认为可能是她将手机拿走。遂在门口将该服务员勒倒，用拳头捶打其头部多下，该服务员后匆忙跑回店内。当事人将背包拾起离开。后该服务员报警，民警将当事人抓获。当事人家属委托本律师作为辩护人介入。此时，公安机关已向检察院报请批准逮捕。本律师了解全案情况后，会见了当事人，并积极和其家属沟通。家属积极配合，同被害人达成了赔偿协议，取得了被害人谅解。在批准逮捕最后一天，本律师同检察官进行沟通提交了书面的辩护意见，指出本案虽为暴力型犯罪，但情节较轻，当事人本身没有社会危险性。当天下午，检察官和被害人核实了相关情况。晚上，收到了好消息，当事人未被逮捕，办理了取保候审。为争取当事人权益最大化，检察院审查起诉阶段，本律师进行了无罪辩护，但未果。审判阶段，经过仔细考量且同当事人本人沟通，本律师决定转变辩护思路做罪轻辩护，争取宣告缓刑。庭审中，本律师从犯罪构成及从轻或减轻处罚情节等多角度为当事人进行了辩护，庭审效果极为理想。几天后，法院通知当事人前来缴纳罚金并当场进行了宣判，最后刑期，三年有期徒刑，缓刑四年。忐忑的心，终于落定。小结：罪名再大，情节也有较轻的，只要法定刑有包含三年的，就可以找寻被告人从轻或减轻处罚的情节，并努力创造情节，争取宣告缓刑。

二手房买卖，卖方违约，买方怎么办进入2016年以后天津房价突飞猛进，下半年尤是如此，面对暴利，大部分卖方以各种理由违约，不同意卖房。我们所每天每人接到的相关咨询电话就有三四个。我们若是买方，该怎么办呢？题外话，对于将买未买的人，买房之前不单单要看房子怎么样，还要看卖方怎么样。人常说，相由心生，我不肯定，也不否定。房子现在这个价格，对大部分购房人来说都是大事，我们经不起折腾，卖方人不怎么样，哪里都会是事，望慎重再慎重。当然，如果看好了，及时下手。从法律角度分析，该怎么办呢？我们购买房屋，多通过房屋中介，而中介提供的多为格式合同，因此签订合同时，要看清合同关于解除和违约责任的相关条款。提高违约金的金额，可以抑制一部分违约。合同签订后，卖方违约，卖方可以要求继续履行合同或要求按合同约定承担违约损失。是不是很纠结，我来给你分析下。1、如果要求按合同继续履行。这个前提是签有有效的房屋买卖合同，此合同并非一定是在房管局签订的《天津市房产买卖协议》（俗称网签），因为网签合同仅为房管局办理过户手续时的行政备案需要，只要双方签订的合同具有买卖房屋的意思，并就房屋面积、权属等自然情况、房款、办理相关手续的时间进行了有效的约定，就可以作为要求继续履行的依据。当然了，要求继续履行在法律上还必须排除《合同法》第110条情形“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在实践中，法院面对此种诉讼请求有诸多顾忌，需要考虑房款的给付、卖房人拥有的房屋套数及居住情况、判决的有效执行及其他的一些非法律因素，所以诉讼请求得到支持在实践中有一定的风险。所以，作为买方，需要自行克服一些障碍，如果贷款还未办理，就需要一次性付清余款，法院不可能判决某个银行向你发放贷款，庭审时，尤其要注意技巧的把握。经本人查询，在天津要求继续履行买卖合同的有部分得到支持，比如天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初62162号民事判决书，该案中当事人之间只是在中介签订了房屋买卖合同，其他手续均未办理。当然了，也有为支持的。法院判决继续履行，卖方到期未协助办理过户手续，买方可到法院申请强制执行，凭执行庭的协执裁定即可单方办理过户。但，在此需提醒买方，若卖方不交付房屋，这又是一场诉讼。2、如果要求对方赔偿因违约造成的损失。首先需看合同如何约定，可按照约定主张定金双倍返还或主张违约金，如果无此两项约定，或仍不足以弥补损失，可要求对方赔偿损失。根据《担保法》规定，定金必须书面约定且实际交付才会生效，原则上不得超过合同总金额的20%。违约金的金额，如果超过实际损失的130%，违约方可申请法院降低，同样道理，如果低于实际损失，守约方可申请法院提高，当然也可不要求提高直接要求无法弥补的其他损失。实际损失，一般包括中介费等实际花销及房屋增值后的差价损失。实践中，因房屋价格暴涨，且违约金金额要高于定金，两者又是二选一的关系，所以买方多主张赔偿违约金，大部分得到了法院的支持。差价损失部分，现尚未看到生效判例涉及，但作为守约方的实际损失，理应得到支持。天津现在关于二手房买卖还未形成统一的意见，咨询多名法院工作人员，都是各抒己见，因此上文也是我的个人意见。上海关于二手房买卖曾于2005年出台一个解答，大家可以参照下。上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答第一、二中级人民法院民一庭、民二庭，各区、县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，各人民法庭：随着本市房地产业的快速发展，相关的房地产纠纷有所增加，尤其是在“二手房”买卖纠纷中出现了一些新情况、新问题。为妥善处理好此类纠纷，统一一类案件的法律适用，我庭在调查研究基础上，广泛听取了相关法院意见，出台《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》，现将该解答下发给你们，供你们审理案件时参考。执行中如发现问题，请及时向我们反映。2005年12月16日关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答1、本解答的适用范围答：本解答所涉之“二手房”买卖，系指买卖双方经合意，出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付一定对价而产生的民事合同关系。新建商品房的买卖及公房使用权的转让，不适用本解答。2、未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的“二手房”买卖合同，效力如何认定？答：审判实践中，经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由，主张其他共有人对外签订的“二手房”买卖合同无效。对此问题，应区别不同的情形分别处理。一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效；但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。3、未经在房屋内共同居住的其他成员同意，房屋所有权人对外签订的“二手房”买卖合同，效力如何认定？答：房屋权利人个人购买所得的房屋，配偶或其他亲属因婚姻或亲属关系形成了同住事实，房屋所有权人有义务保障其居住权益，但该权益的存在并不构成对房屋所有权人处分房屋的限制。因此，未经在房屋内共同居住的其他成员同意并不影响房屋所有权人对外签订的房屋买卖合同的效力。4、2004年4月26日“期房限转”政策出台后，一方尚未取得房屋所有权证，即与他人订立转让合同。该转让合同的效力如何认定？答：高院在今年6月16日《民事法律适用问答》（2005年第1期）对此作了阐述，明确不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。其理由是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于“期房限转”的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。5、当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立、有效？答：《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。6、合同签订后，一方不愿意再履行买卖合同，而另一方坚决要求继续履行的，如何处理？答：按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此，除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约，如另一方坚决要求继续履行的，除符合《合同法》第一百一十条规定外，应责令双方继续履行。在履行义务的同时，另一方还有其他损失的，应当赔偿损失。对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的：（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。7、“二手房”买卖合同中，因房屋质量问题引发纠纷，出卖人应如何承担房屋质量瑕疵担保责任？答：买卖合同的出卖人应就买卖标的物向买受人承担质量瑕疵担保责任。但由于“二手房”买卖中的标的物一般已使用一定年限，并存在装修、装饰等现状，买受人对房屋的瑕疵状况也应有理性的判断。因此，对于出卖人故意隐瞒房屋质量瑕疵的，应承担赔偿责任。对于出卖人已如实告知瑕疵或买受人已明知瑕疵的，则出卖人不承担责任。对于房屋的隐蔽瑕疵，如并非出卖人在装璜、使用过程中所产生，而系房屋本身所固有的，若没有证据证明出售一方对此是知晓的，出卖人亦不承担瑕疵担保责任，但买受人可以房屋所有人身份，依据因合同转让而取得的权利，向开发商主张保修责任或赔偿责任。8、当事人分别签订了几份买卖合同，但约定的房价不一致。现当事人对于房屋成交价格产生争议，如何认定？答：对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。9、买卖合同成立后，出卖人未能自动履行产权过户义务。对此，实践中买受方既有主张确权的，也有要求出卖人履行产权过户义务的，如何处理？答：在买卖合同履行过程中，双方间存在的是债权债务关系，买受人只能依据合同约定，要求出卖人履行合同义务，包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据买卖合同而直接取得标的物的所有权，实践中也可能由于出现法律上或者事实上不能履行等法定情形，而导致买受人不能实际取得标的物所有权的情况发生。同时，确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，而如前述，在出卖人未自动履行所有权移转义务前，买受人尚未取得标的物的所有权，其依据合同约定要求确认房屋所有权归其所有，缺乏基础。因此，对出卖人不履行产权过户义务的，买受人不能直接要求确认房屋产权归其所有，只能按合同约定要求出卖人履行产权过户义务。10、二手房买卖中，当事人因户口问题发生争执，法院是否处理？答：对于“二手房”买卖中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后因出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的，我们已在2003年第3期《民事法律适用问答》中，对此问题作了明确，但实践中仍有不同理解。经研究，我们认为，当事人虽在买卖合同中就户口迁移事宜作出了约定，但户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。经释明后，当事人仍坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或驳回起诉。