黄洁玲律师,毕业于西南政法大学,法学硕士,法学理论功底深厚,将理论与实践有效结合,擅长劳动工伤、交通事故、身损害赔偿纠纷、刑事辩护、合同、建设工程及房地产等方面的法律事务。黄洁玲律师以严谨的工作态度,踏实的工作作风,独特的人格魅力,赢得了当事人的一致赞誉。黄洁玲律师秉承维护公平、正义,忠实于法律、事实及客户,最大限度的维护当事人的合法权益的执业理念以严谨、务实的工作态度让法律风险远离当事人,以专业、高效、真诚的工作作风换取尊重和友谊。
擅长:
黄洁玲律师,毕业于西南政法大学,法学硕士,法学理论功底深厚,将理论与实践有效结合,擅长劳动工伤、交通事故、身损害赔偿纠纷、刑事辩护、合同、建设工程及房地产等方面的法律事务。黄洁玲律师以严谨的工作态度,踏实的工作作风,独特的人格魅力,赢得了当事人的一致赞誉。黄洁玲律师秉承维护公平、正义,忠实于法律、事实及客户,最大限度的维护当事人的合法权益的执业理念以严谨、务实的工作态度让法律风险远离当事人,以专业、高效、真诚的工作作风换取尊重和友谊。
无固定期限劳动合同的赔偿或补偿情况是劳动争议案件中常出现的问题,笔者总结代理有关案件的经验、查阅相关规定以及各地多份判决文书,发现这个常见的劳动争议点处理起来很容易出问题。为此笔者专门针对这个问题进行剖析,以理清其法律关系。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无固定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定了订立无固定期限劳动合同有三种情形。一、用人单位与劳动者协商一致即可订立。二、以下几种情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:1、劳动者在用人单位连续工作满十年;2、特殊的连续工作满十年情形——用人单位初次实行劳动合同制度或者过于企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立二次固定期限劳动合同。三、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为已订立无固定期限劳动合同。在第一种的情况下,双方已经订立无固定期限劳动合同,只要劳动者没有违法或者违法用人单位规章制度的行为,以及严重疾病(超过规定医疗期)或者不能胜任工作的情况,可以在用人单位处工作至退休。用人单位不得解除劳动合同,否则需要向劳动者支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。其他赔偿或补偿的情况与固定期限劳动合同一致。即双方协商一致解除劳动合同的,用人单位需支付经济补偿金;劳动者自行辞职的,用人单位不支付经济补偿金。第三种情况在实践中容易引起人们误解。不少当事人认为,用人单位超过一年未与当事人订立书面劳动合同的,即应该适用《劳动合同法》第八十二条:“用人单位违法本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资在满一年之日起支付劳动者双倍工资。”然而,该种法律解释偏离了法条本意。第三种情形“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为已订立无固定期限劳动合同”中,视为已经订立无固定期限劳动合同,即无固定期限劳动合同已经成立,在该种情况下,应是视为用人单位已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同,而不是“不予劳动者订立无固定期限劳动合同”、因此不满足“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”支付双倍工资的条件。缘由是该合同在法律上已经订立。在第三种情形下,劳动者可以要求用人单位支付用工满一个月起一年之内没有订立书面劳动合同的双倍工资。其他的赔偿或补偿的情形与第一种用人单位与劳动者协商一致订立劳动合同的情形相同。另外需要注意《劳动合同法》溯及力的问题。《劳动合同法》在2008年正式施行,2008年以前符合第三种情形订立无固定期限劳动合同的,因法不溯及既往,不能视为已经订立无固定期限劳动合同。2008年1月1日以后继续存在劳动关系而没有签订书面劳动合同满一年的,自2008年1月1日可视为订立了无固定期限劳动合同。第二种情形是应当订立无固定期限劳动合同的情形,满足该种情形的而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,可根据《劳动合同法》第八十二条向用人单位索赔。满足第二种情形,需要注意以下几点:1、劳动者的积极主动性。第二种情形要求劳动者主动地“提出或者同意续订、订立劳动合同的”,不管是提出订立合同还是同意续订合同,都需要劳动者做出一定的意思表示。单纯地等待企业与自己订立合同或者续订合同,在企业不订立也不续订的情况下,劳动者自身又毫无表示,无法归为第二种情形处理。在满足第二种情形的三种情况下,劳动者不主动提出订立或者同意续订劳动合同的,用人单位也不提出的,自上一劳动合同到期之日起满一年内未续订劳动合同的、或者应当订立劳动合同之日起满一年的,符合第三种情形,视为已经订立无固定期限劳动合同。2、劳动者在用人单位需“连续”工作满十年。曾经在用人单位工作,中途辞职,后又再到用人单位工作相加满十年的,不符合应当订立无固定期限劳动合同的条件。无固定期限劳动合同在总体上需要注意两个问题。第一是诉讼时效问题。劳动争议案件诉讼时效为一年。第一种和第三种情形,订立和视为订立无固定期限劳动合同,不涉及应当订立劳动合同而不订立的双倍工资问题,在诉讼时效上不会有很大的问题。在第二种情况下则需要特别注意诉讼时效的问题。在第二种应当订立无固定期限劳动合同的情形下,超过一年劳动者未要求用人单位订立无固定期限劳动合同,也未通过法律程序主张的,没有订立、续订劳动合同的,满一年可视为已经订立无固定期限劳动合同,因诉讼时效已过,不能再主张双倍工资。订立、续订了固定期限劳动合同的,此前已经连续两次签订固定期限劳动合同的,在第三次劳动合同期限到期时,可要求签订无固定期限劳动合同,用人单位不签订的而继续用工的,可以主张继续用工期间的双倍工资,但应当在一年的诉讼时效之内主张。属于连续工作十年的情形的,情况类似。有人认为,应当签订无固定期限劳动合同而不签订的,用人单位应支付劳动者的双倍工资,属于应当支付工资报酬问题,在劳动关系存续期间没有主张不算超过诉讼时效。然而实践中,法院的判决明确表明,该双倍工资问题不仅仅是工资报酬,涉及的法律关系不是单纯的拖欠工资报酬关系,故应受劳动争议诉讼时效的限制。举证责任问题。第一种情形的证明已与用人单位签订无固定期限劳动合同的证明责任在主张方。第三种情形,没有签订书面劳动合同超过一年视为订立无固定期限劳动合同中,劳动者不须证明没有签订劳动合同,用人单位需证明已签订书面劳动合同,没有证据的,应承担证明不能的责任。第二种情形中,劳动者须证明自己已主动要求订立、或同意续订劳动合同、已与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同、和在用人单位连续工作超过十年。用人单位对主张劳动者要求签订固定期限劳动合同承担证明责任。总的来说,举证责任遵循谁主张谁举证的原则,并以公平原则作为补足。劳动者在维权时,对负举证责任的事项,应提供相应的证据予以证明,方能达到维权的效果。黄洁玲律师2015年4月8日联系电话:18716294840
赵在合川区的房屋处于重庆市政府批准征收土地范围内,由于合川区国土资源局提供的征地补偿标准太低,赵一家难以接受,一直没有签订补偿协议。合川区国土局于2014年8月12日向合川区法院申请强制执行,赵收到合川区法院通知之后,于2014年8月23日来律所寻求维权救济。我们接待了赵,听其诉求,翻阅了赵提供的本次拆迁有关文件和证据,发现合川区政府、合川区国土局对赵房屋拆迁行为存在许多违法之处。具体说来可以分为以下几点:一、拟定的补偿标准不合乎国家以及重庆市征地拆迁补偿的标准。合川区国土局对赵房屋的有证房面积少于赵家有证房实际面积。除了1988年赵家一栋二楼的房屋由于可以办产权证而被认定为有证房以外,该房左侧的一楼平房被认定为违章建筑。事实上,该平房由于建成时间久远,当时根本没有房屋产权制度,赵也不可能找政府制作产权证书,这是由于历史原因和政府确权登记制度不完善造成的问题。赵的平房尊重事实和历史,参照有证房的标准予以补偿;赵房屋由于临近国道,自90年代起一楼的门面一直用以经营饭店、小商店,但是因为90年代时无法办理商业用地的证书,故缺乏商业用地产权证明,然而经营饭店和小商店的事实一直延续拆迁之时,有营业许可证为证,该部分门面应当实事求是地按照商业用地的标准予以补偿,而合川区国土局对此并未认可;赵一家9口人,除了王壮红是城镇户口,其余都是农村户口,应当按照8.5人的标准来补偿货币安置款和货币安置补助,在赵家提交了户口页以及熟知赵家人员情况的情形下,合川区国土局下设的土地房屋征收管理办公室仍然只认定了5个人符合住宅安置的标准;另外,根据国务院第59号令,在《土地管理法》等法律法规作出修订之前,农村房屋拆迁补偿应参照国有土地标准补偿,故赵房屋拆迁应当按照国有房屋征收采取标准补偿,而不是按照农村房屋征收标准补偿。二、赵房屋极有可能在本次征地拆迁范围之外。三、国土局申请拆迁行为违法先安置后拆迁的原则。国土局与赵对房屋拆迁安置标准未能达成共识,双方没有补偿协议,赔偿金额未定,在并未对赵房屋拆迁进行补偿的情况下,合川区国土局就申请法院对赵家房屋进行强制拆迁,违反了国办发明电(2010)15号文件规定的先安置后补偿的原则。四、合川区国土局对重庆市政府发文批准的征地范围征收土地和房屋没有进行风险评估,违反了重庆市《重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》规定。五、违反公告法。2012年10月26日,合川区政府发布了征收赵房屋所在土地的征地公告,2012年10月29日,合川区国土局相应地发布了针对该部分土地和房屋的安置公告,根据《征用土地公告办法》的规定,政府土地行政主管部门应当以被征收土地所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案。而合川区国土局不是以被征收土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案。再者,重庆市政府与2012年8月27日批准将赵房屋所在的部分集体土地征收,合川区人民政府与10月26日相应地作出了征收公告。根据《征用土地公告办法》的规定,被征收土地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告。合川区人民政府发布征地公告之日距重庆市政府批准征收土地日将近两个月时间,即使加上邮寄送达的一个星期的在途时间,合川区政府作出征收土地公告的时间远远超出了法律规定的10个工作日的时限,属于程序上的违法行为。分析征地行为存在的以上问题之后,我们很快制定了诉讼策略。首先进行的是参与合川区国土局申请法院强制执行的诉讼。这是一个被动应对的诉讼,征地拆迁案件是一个双方博弈的过程,是一场持久战,我们的策略是尽量争取主动权,争取话语权。故而我们需要通过寻找政府征地行为中的违法之处,提起诉讼,以主动性换取主动权。另外,因为本次征地中,赵房屋很有可能在征地范围之外,所以我们需要申请政府信息公开。申请信息公开同样也是争取主动权的途径之一。最后再提出行政协调和行政裁决,为委托人争取合理合法的补偿。办理委托手续后,我们紧锣密鼓地展开了行动。8月25日即去合川区法院阅卷,8月28日参与了法院主持的调解。除了从当事人提供的证据征地拆迁文件中发现的违法行为,通过8月25日的阅卷,我们有发现了合川区国土局提供的证据中,反映其征地拆迁过程中出现的许多违法之处,较为严重的违法之处有两点:1、座谈笔录造假。征地办提供了2013年5月21日的座谈笔录,意欲证明其已经就补偿问题与赵进行了协商,然而赵一家在5月21日当天全家人都去了重庆医科大学接赵配偶谢成珍出院,有出院证明为证,医院的监控录像也可证明。赵当天根本无暇与征地办进行座谈,座谈笔录上也没有赵的签字。该座谈笔录明显是伪造的证据;2、征地办上交上级审批的补偿安置方案表与交给被拆迁人赵的补充安置表数额不一致,上交上级的补偿安置方案数额为368110元,被拆迁人手里的数额为359670,两者相差接近一万元。这种欺上瞒下的行为表明,征地办的工作人员明显是以为被拆迁人不会委托律师介入诉讼,不会发现这其中的猫腻,所以在明知两个表格金额不一致的情况下也敢提交到法院作为证据。结果不成想偷鸡不成蚀把米。在调解过程中,我们向法官提出了对方证据上的这两点问题。本来在调解之初,法官还要求律师提交委托手续给对方当事人(即合川区国土资源局),态度不可谓不偏颇。但在我们提出这两点问题之后,法官立即要求合川区国土资源局说明问题,最后要求对方本次调解会后自行核对数据。意识到问题的严重性之后,合川区国土资源局在原定于9月3日开庭当日提出了撤诉。至此,律师介入该案后取得了第一阶段的重大胜利,为后来的诉讼和调解过程打下了良好的基础。在强制拆迁案诉讼过程中,我们同时启动了三个诉讼程序,起诉合川区国土局安置方案公告和合川区人民政府征地公告违法,以及申请政府信息公开。起诉合川区国土局安置方案公告和合川区人民政府征地公告违法都被以原告主体不适格为由驳回起诉。驳回起诉依据的条款为最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条:“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的,过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后,对涉及农村集体土地的行政行为不服的,过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼”。以该条文为理由认定原告不具备诉讼主体资格显然牵强。其一,该规定第四条明确规定:“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的,可以以自己的名义提起诉讼”,赵房屋位于公告的征地拆迁范围内,公告自然是涉及赵使用的集体土地,赵对该公告行为不服的,根据该规定第四条可以提起诉讼。其二,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”;以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼”。据此,赵具体完全的诉讼主体资格,针对该具体行政行为有权向人民法院提起诉讼。我们抓住这一点依据,对两案提起了上诉,接受上诉的重庆市第一中级人民法院和重庆市高级法院分别驳回了上诉,在收到驳回上诉裁定书之后,我们分别着手申请再审。但还未及提交材料,委托人便告知我们,合川区国土局主动找委托人协商赔偿,已经与委托人按照合理合法的补偿标准签订了补偿协议。信息公开案中,我们在8月23日接受委托后,便马不停蹄地于8月24日通过特快专递方式向重庆市合川区政府申请信息公开,要求合川区政府公开与赵房屋拆迁的有关审批文件。然而直至10月29日,在我们向重庆市第一中级人民法院起诉合川区政府信息公开已被受理后,被告合川区政府才姗姗来迟地作出信息公开的答复。根据《政府信息公开条例》规定,“行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复”被告作出答复的时限远远超出法律规定。内容上,其答复完全没有按照申请人要求的项目予以信息公开,要求公开的几个项目中只公开了部分红线图。形式上,公开形式也不符合我们的要求。合川区政府的信息公开回复从程序到实体上都属违法行政行为。在这种情况下,重庆市第一中级法院仍然判决我们败诉,将以上违法行政行为成为“瑕疵”。该案在上诉过程,合川区国土局即主动与委托人按照合理的补充标准签订补偿协议。总的来说,通过这三个案子可以说明,民告官很那胜诉。难点不在于民众没有确实的行政行为违法证据,而在于法院没有站在公正执法的立场上裁判案件。在一场竞赛中,裁判不公正,结果也必然不公正。现阶段,民众就处于能赢而很难赢的状态。行政机关视官司爱惜颜面,输了诉讼对政府来说几近是一种羞辱,故情愿协商解决也不愿败诉。这种社会现实下,老百姓是不是不能民告官了,或者说告了也白告?其实不然,从结果上来说,这三个案子我们虽然败诉,但是虽败犹胜,最终结果上来说律师为委托人取得了满意的协商结果。从过程上来说,这几个民告官的诉讼过程,律师讲方法讲技巧,积极主动维护当事人权益,敢于为当事人争取合法利益,敢于争取主动性,能够把握整体案件趋势,是委托人争取到合法利益的重要原因。老百姓的合法权益被行政机关侵犯时,应当敢于拿起法律武器,敢于维护自己的合法权益,但是需要懂得法律规定,更需要在法律规定的框架范围内讲究方法和技巧。摒弃以非法的方式方法维权,以免维权不成,反而因为维权方式违法给自己带来不必要的麻烦。虽然委托人满意案件结果,但我们并不以此为足。屡败屡战最终取得胜利是无奈的社会现实。作为行政诉讼律师,我们希望能通过不断向上追求一个个的个案的胜诉,通过个案的胜诉来维护委托人的合法权益,通过对个案的公正判决来督促政府合法行政。结案人:黄洁玲律师2015年3月25日联系电话:18716294840
摘要:业主自治是民事行为意思自治在物业管理上的反映,我国业主自治机构包括业主大会和业主委员会。由于我国业主自治制度发展晚,且没有引进业主团体概念,业主自治机构在现实运行中出现许多问题,不能很好地发挥业主自治效果。本文研究了业主团体理论,分别分析了业主大会和业主委员会的性质,具体运行中出现的问题,根据国外立法经验和我国的具体实践,针对性地对这些问题提出了建议。关键词:物业管理业主自治机构业主团体业主大会业主委员会业主自治是指业主根据区分所有权,行使私法自治的权利,在物业区域范围内行使自我管理、建立自治组织、约定自治规范等权利。业主自治来源于私法自治。物业区域内的事务的处理所形成的法律关系,属于私法上的权利义务关系。作为物业区域内的业主,自然地可以根据私法自治的原则,得享有并行使意思自治的权利。但是业主作为一个群体,无法单独地做出代表全体意思自治行为,所以必须由业主自治机构代行一部分权利。一、业主自治机构概述我国业主自治机构包括业主大会和业主委员会。《物权法》第75条,“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”;第78条,“业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力”。在《物权法》的基础之上,《物业管理条例》第11条和15条、《业主大会规程》第9条和23条进一步细化了两者之关系和职权,明确了业主委员会是业主大会的执行机构。根据上述法律规范,我国现行的业主自治机构的制度模式是:业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织,业主委员会为其执行机构。这一制度模式是否适应业主自治的实际需要呢?设计业主自治机构的主要目的在于使业主自治管理能够有效地运作。因此,业主自治机构须具备两个方面的功能。在内部关系上,能使全体业主通过一个合理、有效的机制参与物业管理事项的决策。在外部关系上,要使得全体业主能够有一个一致对外的名义。业主自治是物业管理区域内全体业主作为一个整体的自治,因此,全体业主须有一个一致对外的名义,否则物业管理之法律关系无法展开。以此来衡量现行制度设计,可以看出,业主大会与业主委员会均无法实现上述有关外部关系的功能。理由如下:其一,业主大会不能成为全体业主一致对外的名义。业主大会虽然可以是一个机构,但其大会的组织形式却使其无法作为全体业主对外的名义,无法成为民事主体,亦不能成为诉讼当事人,面只能作为全体业主表达意志、参与决策的对内机构。其二,业主委员会也不能成为全体业主一致对外的名义。因为,业主委员会是一个组织,要成为民事主体或诉讼当事人,要么是法人要么是其他组织,但无论是其中哪一类主体,均需有一定的财产。业主委员会如何能有自己的财产?有学者认为业主委员会可以通过以下途径取得财产:业主全体共有的财产所产生的维护经费和所带来的经营收益。但是,有业主全体共有的财产所产生的维修经费和所带来的经营收益理应为全体业主的共有财产,业主委员会并非全体业主,至多是全体业主的代表机构。如赋予业主委员会主体地位,则业主委员会的行为如侵犯业主利益,业主应起诉业主委员会,业主委员会得以其财产承担责任,其结果是业主委员会用业主所共有的财产承担了业主委员会委员个体的责任。事实上,就《物业管理条例》的规定来看,业主委员会只能以业主的名义对外签玎合同。这至少是否定了业主委员会的民事主体资格。综上,我们以为,现行业主自治机构的设计,使业主无法有对外的名义,以致业主与业主委员会之间,业主与物业管理企业之间,业主与相关行政管理部门之间的关系难以理顺,物业管理中的许多民事关系无法厘清,而这也正是制约业主自治的瓶颈。国外尤其是发达国家和地区的业主自治机构运行早,研究较为深入。就选择自营式物业管理模式的我国台湾地区而言,其业主自治机构称为“管理委员会”和“区分所有权人会议”。在两个自治管理机构中,区分所有权人会议业主均有权参加,主司重要事项之决定;管理委员会负责执行前者的决定和日常物业管理维护,并有一定的民事能力,可以参与相关诉讼活动,属于社团组织。美国的业主自治管理机构是“公寓人协会”,“公寓人协会”是全体业主参与的组织,被更多地认为是私人意义上的政府,在社区范围内它承担了大量公共管理职能。业主委员会是“公寓人协会”的董事会,即“公寓人协会”的执行机构,可以决定是否聘请物业公司。“公寓人协会”具有法人地位,是由全体业主组成的业主团体。综上,借鉴各国(地区)的经验,我们不难发现,我国现行业主自治机构之所以存在问题,其关键就在于缺少业主团体这一组织。因比,构建我国业主自治机构需要引入这一组织。二、业主团体业主团体是代表全体业主利益,对内处理自治管理事务,对外代表业主进行行为,有相应的行为能力的自治组织。美国的“公寓人协会”即是业主团体的表现形式。我国立法没有规定立法团体,只设立了业主大会和业主委员会,然而业主大会和业主委员会都只是业主团体的内部机构。由于缺乏业主团体的概念,我国业主自治制度是一个有缺陷的制度——缺乏明确的自治主体。这个制度设计上的缺陷,使得该制度在实际运行中出现了许多问题。例如:业主委员会作为执行机构,与物业管理企业签订物业管理合同,但有些业主可能不赞同与该物业管理企业订约,那么这部分业主是否可以不解释这一合同?诸如此类的问题,只能待业主团体的问题解决之后才能有合理的回答。关于业主团体的法律性质。业主自治机构的完善,最重要也是最先的一步是引进业主团体概念,在立法中相应地规定立法团体的法律地位,赋予其相应的民事能力。对于业主团体的法律性质,以非法人团体为宜,具有诉讼当事人能力,可以作为民事主体参与诉讼。业主团体法人化虽然是潮流,但制度转型成本大,且法人成立程序和条件严格,强调人的集合,目前我国业主参与物业管理热情度低,不适宜采取法人模式。非法人团体在合同法和民法通则上均是合格的民事主体,可兼顾组织性和效率性,是适宜的业主自治主体形式。三、业主大会1、业主大会性质及职权业主大会是我国业主自治两个机构之一,作为全体业主的意志表达机构,是合格主体为了物业区域内的事务而召集全体业主举行的会议。业主代表大会性质上也归属于业主大会无疑。《业主大会规程》的有关规定确认了这种折中做法的合法性[1]。也有一些物业管理区域太小,没有必要成立业主大会且业主本身没有意愿成立业主大会的,也可“由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”[2]。关于业主大会的主体资格,我国法律没有作出明确界定。有些学者认为,从具体的法律规定来看,业主大会具有一定的权利能力,已经成为事实上的业主团体。如业主大会可以“选聘、解聘物业管理企业”、可以用印章等,表明其具有一定的民事能力,具备组织性特征。也有些学者认为,这些规定说明,我国立法已开始注意到业主大会的法律地位问题,但远未完全界定清晰程度,更不具有业主团体的地位,只能作为业主团体内设的决策机构。具体表现为:《条例》只规定了“业主大会履行以下职责”,代替对业主大会权利的赋予,事实上回避了对其权利主体地位进行规定。遍观我国物业管理有关法律,并未确立业主大会的法律地位。对这两种观点,笔者认为,业主大会法律地位,有两种可选择方案,但是无论何种选择,业主大会均不具有业主团体的地位和资格。一,在未引进业主团体概念的情况下,业主大会不是法人,但应是一个完整的社团组织,有相应的民事权利能力,具有基本的主体地位。这样,将有利于业主大会更好地发挥自治能力,保护业主合法权益。二、在立法上规定业主团体,以立法的形式确立其民事主体地位(非法人的社会组织),而业主大会是业主团体内设的议事机关,即业主团体的决策机构。业主大会的职权体现在《条例》第11条,主要有:一、决定有关规则,主要是业主公约和业主大会议事规则;二、管理有关组织,分别是管理业主委员会和聘请、解聘物业管理企业;三、决定有关资金的用途,此资金主要是专项维修基金;四、对公共事项进行管理,包括物业共用部位、共用设施设备、公共秩序和环境卫生。五、其他。在此条款之下,除了业主本身意思自治能解决的事务以外,在物业区域内的所有事项业主大会均有权利管辖。应当指出的是,该条文缺乏实际执行力,必须在有其他配套规定细化操作规定的情况下才能实现。2、业主大会之运行机制有上文内容可知,业主大会作为业主自治的决策机构,需要有公平、合理、可行的制度设计和运行规则以发挥其重要效用。关于业主大会的制度的设计如不合理,将导致业主的合法权益得不到相应的保障,无法维持健康良好的物业管理秩序。结合上文的阐述和对《物业管理条例》等相关方法律文件的分析,笔者对我国业主大会运行机制的不足进行探讨,并分析其重构的路径。第一,业主大会首次召集。对业主大会的首次召集问题,现行立法没有做出规定。业主大会首次召集对业主自治具有十分重要的影响,关系到业主委员会委员的选举和业主公约、业主大会议事规则的制定等业主自治基础问题。《条例》忽略对这个问题的规定,无疑是立法上的缺陷。《业主大会规程》以及各地对此进行了补充性规定,《规程》解决了首次业主大会的召集主体问题[3],对于召集时间,各地有不同的规定。主要有入住率标准和出售率标准。入住率标准是指小区达到一定的入住率才能召集首次业主大会,目前深圳、江苏、安徽等地采用这种标准;而上海则以出售率为标准,不管是否入住,只要取得业主资格的人数达到一定的比例就可以首次召集业主大会。这些规定具有合理性。首次召开的业主大会所决定的事项,将对全体业主(包括后来入住或买房的业主)产生重要影响,从这个角度来讲,在入住率或者出售率越高时首次召开业主大会对大多数人越有利,但是业主大会迟迟不召开,对先入住的业主又是不利的。这关乎利益平衡的问题,关键在于把握好平衡点。对于召集主体,由业主大会筹备组作为召集人已经有了实践经验的积累,是较为成熟的做法。首次召集时间的问题,笔者赞同以出售率为标准,其一,如今炒房现象严重,可能出现在出售率已经很高的情况下,入住率依然无法达到首次召集标准的情况;其二,出售率政府可以监督,而入住率只由物业公司掌控,可操作空间大,不利于公开、透明,可能被个别物业公司利用为侵害业主利益的工具。首次业主大会召集的这两个重要内容,应当纳入《物业管理条例》的规定,并再根据实践情况再行细化,使得《条例》在业主大会的召集规定上更为系统、全面。第二,业主大会的表决规则。关于表决权问题。业主大会作为表意机构,需要表意规则来表达业主的意志,这些规则包括表决权划分的基础和有效通过的表决权数。对于这个问题的解决,各国有几种模式:1、财产法模式,即以建筑面积决定表决权,日本和新加坡等国家采取这种模式;2、人头法模式,即不论建筑面积的多寡,一人一票,这种模式以德国和香港为代表;3、折衷法,以台湾地区为代表。我国采取的选择的表决权规则较为特殊,概况来说,由法律确定不同事项的投票权通过的比例,但是投票权的确定办法由业主大会制定的业主大会议事规则作出约定。有学者指出,业主的自治权利基于建筑物区分所有权,以财产权为依托,故而自治权利的大小取决于财产的多寡,投票权也应按照建筑面积而定,故应选择财产法模式。但有学者认为,人头法模式更适合我国实践情况,财产法模式过于复杂,不便操作,且比较适用于业主自治程度较高的社会,目前我国不具备这样的社会环境。本文赞同第二种观点,虽然物业管理的基础是财产权,但是物业管理具体到人,人才是物业管理的媒介和最终作用点。财产法尊重财产所有权,而人头法则是尊重财产中的个人,强调物业管理“和谐”、“秩序”的功能。故而,笔者认为,《物业管理条例》应当直接择取人头模式为业主大会表决规则,统一有关业主大会表决规则的规定。业主大会召开的业主最低比例问题。《条例》规定了业主大会召开的最低比例,即具有50%以上投票权的业主[4]。该条条文的立法目的,是为了预防少数业主能轻易召开业主大会,从而通过操作业主大会侵害其他业主的合法权益。但是该规定确定的最低比例过高,不符合我国实践情况。我国许多小区常住业主的比例不到30%。在这种情况下,以50%为召开业主大会的最低比例显然不合理,最直接的结果是许多物业区域的业主大会根本无法召开,继而极大地限制了业主自治。业主大会的运行规则的不统一问题。业主大会运行规则是业主与会的指引,目前我国的业主大会运行规则地区差异性明显。也许有人认为,各地情况不同,运行规则自然不同。其实不然,纵观他国的业主大会运行规则,在主要的问题上,保持了相对固定的立法体例。这说明,对这些问题的解决方案,实质上是立法选择与价值平衡的问题,同各地的经济情况没有必然联系。其次,业主大会的运行规则事关公民的财产权利的保护,而财产权利是公民基本权利之一,应该全国统一立法。四、业主委员会业主委员会是业主团体的执行机构,《条例》第15条对此予以确定。目前关于业主委员会的讨论多集中于其法律地位问题,对其法律地位问题的争议,源于立法上的空白。1、业主委员会的性质欲明晰业主委员会之性质,必先理清其法律地位。目前根据各国的立法实践和理论研究,主要将业主委员会的法律地位分为三种:一、法人实体说。该说认为业主委员会具备法人资格,具备民事责任能力,享有民事权利能力。该学说的根据是,业主委员会的条件:业主委员会的《章程》、基金和专项维修基金,以及业主委员会对外可以代表业主与物业服务企业等单位订立服务合同,分别符合法人的资格条件,具有行为准则;办公场所、有独立财产能有独立承担民事责任的能力。目前新加坡、法国和我国香港地区采用该种学说立法,但我国现行立法和理论研究均不认可该学说,在立法上来说,业主委员会不符合与《民法通则》第37条关于法人资格的规定。从理论上来说,只有业主团体才具有法人资格,业主委员会是业主团体的内部机构,不能作为法人实体。二、执行机构说。执行机构说认为业主委员会是执行机构。该学说根据我国立法产生,《条例》直接规定业主委员会是业主大会的执行机构,故有该说,并成为实务界之通说。笔者认为这种界定不能成立。首先,执行机构依托于实体组织而存在,是实体组织的内部机构,无实体组织则无所谓执行机构。业主团体这个实体机构不存在的情况下,业主委员会的执行机构性质也不能成立。其次,业主委员会由业主大会产生,而业主大会本身法律地位没有确定,由它产生的业主委员会的法律地位自然也随之不确定。况且业主大会不是一个实体组织,只有有实体组织,才存在执行机构,故执行机构说不成立。故而,业主委员会只能作为业主团体的内设机构,不是业主大会的执行机构。三、无民事权利能力的社会组织说。该学说认为,业主委员会不是法人,但可以作为无民事权利能力的社团组织。承认业主委员会可以参与诉讼过程,但不能独立承担民事责任。采用该学说立法的有德国、意大利和我国台湾地区。《条例》第16条规定业主委员会向政府有关部门备案的问题,有学者据此认为,经过了行政部门的备案程序,业主委员会得到了国家认可,成为合法的设立主体,虽然不能据此获得独立承担民事责任的能力,但可以参与民事活动和诉讼活动,在法律性质上是无民事权利能力的社会组织。笔者认为业主委员会参与诉讼活动在理论上仍存争议,在实践中也无先例,故该说的合理性值得商榷。以上三种学说都有一定的合理性,但是均存在这样那样的问题,执行机构说和法人实体说均不足采用,无民事能力的社会组织说可以有条件采用。笔者认为,业主委员会的民事能力,可以借鉴台湾地区《公寓大厦管理条例》之有关规定,业主委员会有权委任、雇佣及监督物业管理企业,可以作为诉讼当事人。这种设计是创新,是对民法代表机关理论的改造,《物业管理条例》可以借鉴之,赋予业主委员会一定的当事人能力。业主委员会性质的最终确定,与业主大会一致,需要通过立法引进业主团体的概念,业主委员会的法律地位即可确定为业主团体的执行机构,对外代表业主团体。2、业主委员会运行中的主要问题关于业主委员会之权责,《条例》第15条有明确规定[5]。业主委员会负责执行业主大会的决定,由于人数少,召集相对简便,办事效率较高。但是条例》的规定业主委员会的职权过窄,不能有效发挥其自治能力。因此,可以考虑将更多实用的职权赋予业主委员会,发挥其效率优势,增强其自治能力和执行业主大会决定的能力,同时把这些职权控制在一定范围内,或设计相关的监督程序,避免业主委员会在职权扩大了之后侵犯业主合法权益。可增加业主委员会的权利有:制定、修改业主大会和业主大会议事规则;管理共有部位和共有设施的适用;维护公共秩序和环境卫生等。关于业主委员会委员之资格。业主委员会委员的资格包括积极和消极资格两个部分。积极资格即可以担任委员的资格要求,消极资格即禁止担任委员的条。目前立法实践仅有委员的积极资格,即《条例》规定的“热心公益”、“责任心强”、“具有一定组织能力”以及必须是业主几个条件,没有规定消极资格。《条例》对积极资格的规定过为简约,一般来说,积极资格应当包括以下方面:一、是小区的业主;二、有任职所必要的知识和时间;三、经常在小区居住,不然则谈不上参与对小区事务的管理;四、有正常履职的身体条件。我国个别地区已有关于消极资格的立法实践,如北京和深圳两地的业主委员会委员不可以为欠费的业主,因为业主委员会委员在一定意义上是代表业主参与管理活动,带头欠费将对物业管理的正常秩序造成不良影响。3、完善业主委员会制度的思考目前业主委员会在物业管理中发挥的作用极为有限,不符合立法设计该制度的目的。为了发挥业主委员会的自治能力,加大业主委员会对物业管理的参与深度,除了上文提到的适当扩大业主委员会的公共管理外,还可以在业主委员会的诉讼能力上适当松绑。在物业管理中,业主常与物业管理企业发生矛盾,这时,由于业主大会本身制度设计的限制,不便于协调、处理这些矛盾。故可以赋予业主委员会参与诉讼的能力,使得业主不至于在相对强大的物业管理企业面前单打独斗,平衡双方利益。运行规则不统一的问题不仅存在于业主大会的有关规定中,在业主委员会的有关规定中亦然。完善业主委员会制度,必然要求统一各地不同的规定,总结出一套合理可行的制度统一立法,建立统一的业主委员会制度。结语提高业主自治程度是物业管理发展的必然方向,关于业主自治机构存在问题的分析和制度重构,对于业主自治十分必要。应当善于总结实践和引进国外的立法经验和理论,构建起更完善的业主自治机构制度。参考文献1刘杉彬:“论我国业主自治制度框架的建立”[D],优秀硕士论文库,2009年;2王蕾蕾:“业主自治机构法律问题研究”[D],优秀硕士论文库,2007年;3侯康顺:“论业主自治”[D],优秀硕士论文库,2008年;4杨爱兵:“美国业主自治制度及对中国业主自治的启示”[J],《河北学刊》,2009年第3期;5章水仙:“台湾、香港、大陆三地业主自治机构之比较”[J],《广东青年干部学院学报》,2004年第18期;6张盈:“我国业主自治制度的完善——以美国业主自治制度为鉴”[D],优秀硕士论文库,2011年;7韩增辉、周珂:“物业管理中的业主自治机构法律性质浅议”[J],《物业管理法研究》,2009年;8吴爱辉:“物业管理中业主自治机构立法缺失及其完善”[J],《西南民族大学学报》,2009年第9期。[1]《业主大会规程》第十六条规定:“物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议”。[2]《物业管理条例》第十条。[3]《业主大会规程》第8条:“筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会”。[4]《物业管理条例》第12条。[5]《物业管理条例》第15条规定业主委员会的职权有:“(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;(四)监督管理规约的实施;(五)业主大会赋予的其他职责”。
你好,工伤的话应该能评上等级,人身损害也很有可能能评上。
你好,根据合同约定处理,合同没有约定逾期交房可以退房的,一般很难要求退房,但可以要求一定的赔偿。
你好,协商不成诉讼解决。可以把卖方和承租方一起告。
婚后买的财产一般平均分割
一般是平均分
要做伤残鉴定,赔偿伤残赔偿金,误工费,医疗费,住院伙食补助费、护理费等等。根据事故责任承担赔偿比例。
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