张爱民

受新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）的影响，国务院决定将2020年春节假期延长三天，[1]不少省市还推出进一步延长春节假期的通知。截至2020年2月6日，已有超过5万人被确诊或疑似感染新冠病毒，目前确诊和疑似的人数仍在增加。为控制疫情，政府还采取“封城”、临时征用宾馆和厂房等措施。上述情况和政府采取的相关措施必然会对部分企业的生产发生影响，可能造成合同无法及时履行、履行成本过高，甚至无法继续履行等情况，本文首先对不可抗力、情势变更和商业风险进行简要介绍，然后结合案例对因疫情造成的合同纠纷进行分析，最后针对当前新冠肺炎疫情形势对民事合同履行提出几点建议。一、关于不可抗力、情势变更与商业风险1.不可抗力我国《民法通则》第153条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况”。《合同法》第117条2款，以及《民法总则》第180条亦作同样定义。根据上述定义，不可抗力具有“不能预见、不能避免、不能克服”三个特征。2.情势变更“情势变更”又称为“情事变更”，指合同生效后发生了当事人无法预见的重大变化，致使继续履行合同对一方当事人明显不公平的情况。但是，由于存在较大争议，我国将情势变更制度纳入法律规范的路径比较曲折。早在1981年通过的《经济合同法》（现已失效）第27条第1款规定：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：……四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行；……”这里的“当事人虽无过失但无法防止的外因”可以理解为关于情势变更制度的最早的法律规范。1992年，最高人民法院在《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函〔1992〕27号）中指出：“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”然而，在1993年《经济合同法》修改时，又将“当事人虽无过失但无法防止的外因”从相关条款中删除了。与此同时，我国《民法通则》和《合同法》中均未出现关于情势变更的规定。直到2009年，最高人民法院在《合同法解释（二）》第26条中引入了情势变更制度：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该司法解释的精神，情势变更既不属于商业风险，亦不属于不可抗力。那么，可以理解为情势变更虽然不可预见，但并非不可避免和不能克服，只是需要付出很大代价才能避免和克服，因此，如果继续维持合同效力，则会对一方当事人明显不公平或者合同目的不能实现。3.商业风险从字面上理解，商业风险指商业主体在商业活动中由于不确定因素引起的导致其产生损失的可能性，既然是各种不确定因素引起的，那么自然也包括不可抗力、情势变更等因素。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。”[2]结合法律关于不可抗力以及《合同法解释（二）》第26条关于情势变更制度的规定来看，法律意义上的商业风险应将不可抗力和情势变更导致的风险排除在外。从法律后果上看，商业风险属于当事人可以预见或者应当能够预见的情形，因为当事人未对商业风险进行合理判断而导致的损失，自然不应由另一方承担。二、不可抗力和情势变更在法律适用上的区别尽管不可抗力和情势变更均可能引起合同解除的法律效果，但两者在合同解除权、司法适用要求和责任承担等方面有较大区别。1.合同解除权不同对于不可抗力，《合同法》第94条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”因此，在因不可抗力致使合同目的不能实现的情况下，《合同法》赋予遭受损害的一方合同解除权。根据《合同法》第96条第1款，遭受损害的一方（即解除权人）可以向另一方发出解除合同通知，通知到达对方时合同解除。对于情势变更，根据《合同法解释（二）》第26条的规定，因情势变更导致“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，受到不利影响的一方可以请求人民法院变更或解除合同”。这里并没有赋予当事人合同解除权，而是由当事人向法院请求，由法院根据实际情况决定是否进行变更或解除。如果当事人未向法院提出请求，仅仅向另一方发出变更或者解除合同的通知，不能实现变更或解除合同的法律效果。2.司法适用要求不同情势变更制度是对“契约严守”原则的突破，如果适用标准过宽，势必会对某易安全造成影响。最高人民法院在《合同法解释（二）》通过后、正式实施前，专门发布通知，要求审慎适用《合同法解释（二）》第26条，即“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”[4]。随后，最高人民法院又发文强调，“为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的某易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序”[2]。从上述规定可以看出，法院在适用情势变更对合同进行变更或者解除时，需要高级人民法院甚至最高人民法院审核。而对于不可抗力的适用，则没有相关的审核要求，不过，由于不可抗力的适用除了可以导致合同解除外，还可以导致一方免责，其适用范围亦应该严格限制。3.责任承担不同《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”《合同法》第117条第1款针对合同履行不能的情况进一步规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。因此，不可抗力是合同履行免责事由，换句话说，因不可抗力导致合同履行不能，遭受不可抗力的一方在不可抗力影响的范围内不承担责任。但对于未受不可抗力影响的部分，则不能免除责任。例如，在广东某国际旅行社有限公司与广东某国际旅行社有限公司包机代理协议纠纷一案中，一审法院认为：“被告因不可抗力的原因退回原告的订金以实际行为解除双方签订的协议符合法律规定，且不承担不履行合同的责任。但被告对原告在解除合同前已经履行部分造成的损失应承担赔偿责任。”[3]对于情势变更的情形，根据《合同法解释（二）》第26条的规定，由人民法院根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或解除合同。因此，情势变更可以作为变更或者解除合同的事由，但不能作为免责事由，由于情势变更造成的损失，应根据公平原则由双方合理分担。4.协商义务不同《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”遭受不可抗力的一方负有及时通知对方的义务，否则，应当承担由于未及时通知导致对方损失扩大的部分承担责任。换句话说，如果遭受不可抗力的一方及时向相对方履行了通知义务，则可对通知之后发生的损失免责。《合同法解释（二）》并没有规定因情势变更受到不利影响的一方是否需要通知相对方或者与相对方进行协商。不过，从促进某易的原则考虑，情势变更情形出现后，鼓励参与某易的当事人重新协商，有利于维护合同关系的稳定。事实上，我国《劳动合同法》中已有关于情势变更发生后受到不利影响一方的协商义务的规定。[5]在2019年12月公布的《民法典（草案）》征求意见稿中，加入了协商义务，将协商作为向人民法院请求变更或解除合同的前置条件。[6]三、新冠肺炎疫情相关合同纠纷的法律适用关于新冠肺炎疫情是属于不可抗力还是情势变更，亦或属于商业风险，目前并无相关的司法解释予以明确。不过，今年新冠肺炎疫情的情况与2003年非典疫情类似，可以结合非典疫情时期的相关规定和判例来对新冠肺炎疫情对合同履行的影响进行分析。2003年，最高人民法院在专门针对非典相关的审判、执行工作发布的通知（法〔2003〕72号）中明确，对于因疫情导致继续履行合同对一方当事人的权益有重大影响的，适用公平原则处理，对于因政府为防治非典疫情而采取行政措施或者因疫情影响致使合同根本不能履行的，适用不可抗力的规定处理。[7]不过，2003年非典疫情发生时，《合同法解释（二）》尚未出台。对于今年新冠肺炎疫情的情况，不能简单地认为新冠肺炎疫情属于不可抗力、情势变更或者商业风险，应视具体情况进行处理。下面我们参照“法〔2003〕72号”文件的精神，结合法院的相关判例对新冠肺炎疫情相关的合同纠纷的法律适用问题进行讨论。1.因政府为防治疫情而采取行政措施致使合同根本不能履行的，一般可适用不可抗力规定我国《传染病防治法》规定，甲类、乙类传染病暴发、流行时，人民政府可以在疫区内采取包括限制人群聚集、停工停业停课、封闭场所等紧急措施，对疫情实施封锁，临时征用房屋、某工具以及相关设施、设备等措施。[8]随着新冠肺炎疫情的发展，各地政府根据上述规定相继采取了多项措施，这些措施包括“封城”限制人员流动、要求企业延迟复工、征用口罩生产工厂生产储备防疫物资、征用酒店隔离疑似病例，等等。因为上述行政措施导致合同根本不能履行的，一般可以适用不可抗力规定。下面的案例1即为将政府征用行为界定为不可抗力的例子。[案例1]北京某职业学院（“职业学院”）与北京市某区精神卫生保健院（“保健院”）联营合同纠纷案[9]基本案情：职业学院与保健院签订了联合办学协议，由保健院提供场地和场地上现有建筑供职业学院使用，后职业学院在场地上投入资金对原建筑进行了改造和装修，并新建了建筑。改造装修完成后职业学院招收学员进行教学。后昌平区政府决定征用双方联合办学的校区作为治疗非典病人的医院。非典疫情结束后，政府将场地返还保健院，后双方就合同履行及费用支付问题发生纠纷。法院判决：“暴发‘非典’及当地政府征用联合办学场地属于双方不可预见、不可避免的不可抗力的情形。”“对于职业学院在保健院所属的房屋及场地上投入了260万元，双方均无异议并以书面形式进行了确认，考虑到原建设成果的价值及现存情况，该建设成果由保健院享有为宜，保健院应向职业学院进行相应补偿，补偿的范围应以职业学院全部投入的一半为宜。”2.因疫情影响致使合同根本不能履行的，一般可适用不可抗力规定受疫情影响，除了行政措施外，还有很多情况导致合同根本不能履行，如果这些情况符合“不能预见、不能避免、不能克服”的特征，则适用不可抗力的规定。例如，2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）宣布新冠病毒肺炎构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），随后，多个国家的航空公司宣布暂停飞往中国的航班。那么涉及这些航班的旅游合同、服务合同和运输合同等均可能受到影响，致使合同根本不能履行。一些具有较强人身依附性的合同，如演出、设计等必须由债务人亲自履行不可由他人替代的合同，如果债务人因感染病毒接受治疗或被隔离则可能造成合同履行不能。下面的案例2为一个因疫情导致包机取消被界定为不可抗力的例子。[案例2]广东某国际旅行社有限公司（“某公司”，原告、上诉人）与广东某国际旅行社有限公司（“某公司”，被告、被上诉人）包机代理协议纠纷案[3]基本案情：2003年12月，某公司与某公司签订《广州—大邱—广州南航春节包机代理协议》，约定某公司受湖南某与韩国某旅行社的委托将其春节期间承包的航班委托某公司承办，某公司一次性买断某公司承包的198个机位。协议签订后，某公司向某公司支付了承包机位的定金20万元。因受非典疫情影响，大量韩国游客取消旅行计划，韩国某旅行社取消了广州—大邱—广州包机，后某公司将20万元定金退回某公司。某公司称其已投入大量广告宣传费用及人力资源，要求某公司赔偿损失。法院判决：综合韩国某旅行社向南方航空汉城支店、湖南某国际旅行社有限公司并转被上诉人发出的函件及国家卫生部新闻办公室的通报，广东出现传染性非典型肺炎疑似病例是导致包机取消的根本原因，包机取消、上诉人与被上诉人间的合同不能履行与“非典”这一不可抗力直接相关。被上诉人在收到包机取消通知的当天即退还了上诉人所付订金，以减轻可能给上诉人造成的损失，体现出被上诉人在合同因“非典”而不能履行时的诚实。3.因疫情导致继续履行合同对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的的，一般可适用情势变更的规定一般情况下，疫情并不会导致合同根本无法履行，但如果继续履行合同有可能会导致一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，此时，根据《合同法解释（二）》的相关规定，受到不利影响的一方可向法院请求变更合同或解除合同。例如，受疫情影响，造成酒店、餐馆、商场等客流长期大幅度下降，承租人可基于情势变更制度主张减免部分租金（相当于对合同进行变更）。下面的案例3为因疫情导致承租人收益下降，法院适用公平原则调整租金的例子。[案例3]王某志（原告、上诉人）与张掖市某养鸡专业合作社（“某合作社”，被告、被上诉人）合同纠纷案[10]基本案情：2014年，王某志与某合作社签订养鸡场承包合同，约定将王某志等五人共同承建的养鸡场承包给被告经营，承包期限为5年。2017年4月，养鸡场所在的张掖市境内发生H7N9禽流感疫情，为防止疫情扩散，张掖市甘州区政府发布通告，关闭城区活禽某易市场及网点，实行定点活禽某易，因某易受限，活禽和鸡蛋某易价格下跌。后因某合作社欠付承包费引发纠纷。法院判决：疫情出现后，由于活禽市场的关闭，致使活禽出售受限，再加之消费者由于疫情的影响，购买力下降，致使活禽及鸡蛋价格大幅下落，造成养鸡合作社和养鸡专业户亏损严重，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等。双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。自疫情发生至同年8月，活禽及鸡蛋价格才趋于稳定，根据公平和诚实信用原则并结合本案的实际情况，对此期间的承包费用，应当予以减免。3.合同履行虽与疫情有关，但疫情的影响不足以导致合同根本不能履行或显失公平，或者疫情并非导致合同不能履行的直接原因，则一般属于商业风险，不适用关于不可抗力和情势变更的规定大多数情况下，合同的履行虽受疫情影响，但并不会导致合同根本不能履行或者显失公平，或者疫情并非导致合同履行不能的根本原因，则一般应认为是商业风险。例如，因员工确诊为感染新冠病毒接受治疗或被隔离观察，导致公司人手不足，或者因供应商受疫情影响未及时供货，等等。这种情况下，疫情造成的影响与其他商业风险造成的影响并无本质区别。下面的案例4为借款合同的例子，借款人以受疫情影响导致亏损为由主张免责，未获法院支持。[案例4]某银行股份有限公司桂林分行（“某行桂林分行”，原告、被上诉人）与桂林某农牧有限公司（“某公司”，被告、上诉人）、焦某来（被告、上诉人）等借款合同纠纷案[11]基本案情：某公司为一家大型家禽养殖企业，2013年，因经营需要先后两次从某行桂林分行借款合计700万元，后因某公司未按时归还欠款发生纠纷。某公司辩称因H7N9禽流感疫情暴发及政府的应急防疫措施，导致其蒙受巨额亏损无力支付本息为不可抗力，要求部分或全部免除责任。法院判决：合同内容是双方意思自治的体现，应当得到尊重和遵守，作为一家大型家禽养殖企业，某公司应当对家禽传染病有充分的预料和防范，以抵御市场风险，而不是在市场风险发生后将其不利后果转嫁给某行桂林分行，同时H7N9禽流感疫情暴发并非不可抗力。一审判决未采纳辛勤业公司的抗辩，后某公司上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。以上只是针对一般情况进行的讨论，实际上，不可抗力、情势变更和商业风险三者之间并无清晰的边界，需要结合具体情况进行分析。若后续有针对本次疫情所生各种情形及对应的法律性质的司法解释或规范性文件出台，则以该司法解释或规范性文件为准。四、新冠肺炎疫情形势下对合同履行影响的应对在当前新冠肺炎疫情形势下，已受到或者可能受到疫情影响的合同主体应尽早对正在履行的合同进行风险评估，并采取相应的应对措施，以避免或者减少疫情所造成的不利影响。对于受疫情影响其履行合同义务的一方，首先应检视合同条款中有无针对疫情的特别约定，如果有相关约定，可按约定处理。无论是否有相关特别约定，应及时通知对方，以便对方采取相应措施减少损失。同时，评估是否符合不可抗力或者情势变更的情形，并与对方协商延迟履行、变更合同或解除合同。如果无法协商一致，又不能适用不可抗力或情势变更规则，则应评估违约损失大小，从而决定是投入更多资源履行合同，还是承担一定的违约责任。为了防范将来可能出现的纠纷，履行合同义务一方应注意积极收集、整理和固定相关证据，包括疫情导致其履行困难的证据（如政府的公告、决定等），向对方发出通知的证据（包括通知的方式、内容及送达对方的证明等），以及与对方沟通协商的证据，以备将来发生纠纷时使用。对于不受疫情影响的一方，在收到对方关于履行困难的通知后，应与对方沟通了解合同履行的进度，并采取相应的减损措施避免损失扩大。为了防范将来可能出现的纠纷，不受疫情影响的一方亦应当收集和固定相关证据，主要包括疫情影响不会造成合同履行困难或显失公平的证据（用于反证对方的证据），采取减损措施的证据，与对方沟通和协商的证据，因对方迟延履行或者解除合同给己方造成损失的证据，等等。参考文献[1]参见《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）。[2]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。[3]参见广州市东山区人民法院（2004）东法民二初字第1798号判决书、广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第36号判决书。[4]参见《关于正确适用[5]《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”[6]《民法典（草案）》（2019年12月26日稿）第533条第1款规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。[7]参见《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）（已失效）。[8]参见《传染病防治法》第42条、第43条和第45条。[9]参见北京市昌平区人民法院（2006）昌民初字第2316号判决书。[10]参见甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初6746号判决书、甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民终212号民事判决书。[11]参见桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第931号判决书、广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2018）桂03民终93号判决书。