陈洪伟

一、典当法律关系典当行与当户签订典当借款合同、当票后发放当金必然产生典当法律关系，但典当法律关系的产生必须同时具备以下条件：1、典当经营机构必须是依法经批准的组织；2、当户必须是符合法律规定的自然人、法人以及其他非法人组织；3、当物必须符合有关法律、法规的规定；4、典当合同必须依法达成。典当合同尤其是当票是典当法律关系成立的根本标志；5、当户必须取得当金，典当经营机构必须获得对当物的现实占有权或抵押权。典当行在对外营业中一定要取得对当物的质押权或抵押权，这不仅仅是保证典当借款对当物的优先受偿权，更是确保典当法律关系的成立。司法实践判例并不统一，典当行最好要做相应的抵押（足不足额以典当行实际情况而定），避免出现典当借款合同与抵押借款合同到底适用哪一个的问题。二、典当借款合同的性质典当借款合同有别于自然人之间的借款合同是诺成性合同。《合同法》与《物权法》对该合同的认定为，只要双方达成一致意思表示，合同即告成立即生效。但法律并不禁止当事人自有约定合同的生效要件，在典当合同中，如果当事人对合同的生效要件另有约定的从其约定。约定合同生效要件可以使典当行处于主动地位，决定合同的生效时间，降低合同违约风险。具体使用根据典当行实际需要来决定。三、典当纠纷法律适用典当纠纷所适用法律较多，受《合同法》、《物权法》、《担保法》、《关于民间借贷的相关司法解释》、《典当管理办法》等相关法律法规规章调整。从法理上讲，法律法规效力服从上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法的规则，但是在直接规范典当行业的《典当管理办法》只是商务部的一个部门规章，其法律效力与法律法规相比处于下位法的法律地位，其对典当借款合同的调整受制于位于上位法的相关法律法规，司法实践对于典当纠纷的实际裁判标准不一。《典当管理办法》对典当纠纷的规范效力有限，出现典当纠纷后典当行不应纠结于《典当管理办法的》有关关规定，应重点考虑《合同法》的相关规定。四、典当行续当制度《典当管理办法》第三十九条、第四十条第一款规定典当期限届满后5日内，如果当户逾期既不赎当又不续当的视为绝当。绝当之后典当行将不能再行收取综合管理费用，利息也应合理收取一定期限，不能拖延至诉讼时，否则有违《合同法》公平原则、诚实信用原则和《合同法》一百一十九条之规定，因为法律不保护权利的休眠，典当行在绝当之后如果怠于诉讼，不积极主张实现债权，而是坐等收取当户高额利息对当户来说不公平，高额利息也可以说是典当行扩大的损失。鉴于典当行业惯例，绝当之后典当行一般不会立即诉诸法律，在与当户的联系还款事宜中，时间就拖长了，如不能收取这段时间的息费就是典当行业损失。因此典当行应完善相关典当手续以期能够最大限度地收取息费，减少典当行的损失。我国现有典当法律法规均认可续当为合法的延长借款合同的行为，超过法定期限内双方达成延长借款合同期限的约定不能产生此法律效果，因此应在续当期限或续当届满后5日内续当，或倒签至上述期限内。另外，绝当之后一般不要再签订新的典当借款合同来取代之前的典当借款合同，签订新的典当借款合同将使典当行面临着如何证明借款发放事实，为避免当户日后以典当行未再发放典当借款为由主张典当行的违约责任，至于之前的典当借款合同已到期，当物只能按照绝当程序来解决。所以签订新的典当借款合同时应谨慎小心。五、主张由借款人承担实现债权费用的应在主合同内予以约定典当行主张由借款人承担实现债权费用的应在主合同内予以明确约定，只有在主合同中予以明确约定的法院才会予以支持。如仅在当物抵押担保范围内约定包括实现债权费即律师费，诉讼保全费等的，对方辩护律师会以典当借款主合同未明确约定实现债权的费用应由当户承担为由予以辩驳，如此实现债权的这部分费用将很难得到法院的支持。六、典当中第三人提供担保的效力认定在典当案件中由第三人提供房产为典当担保的情况下，其效力如何界定？《典当管理办法》第二十七条第（七）项规定,典当行不得收当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产。也就是要求当物必须是为当户所有或享有处分权。但对于第三人的财产，只要当户合法取得了处分权，也可以用来作为典当的担保。现有法律和相关规定均未禁止第三人为典当关系中的当户提供物的担保，既然第三人明知典当中的当物存在不能回赎的风险却仍愿意将自己的财产提供给当户作为当物，且这种行为也不损害公共利益及其他人的利益，司法机关不应予以干预。第三人以书面方式自愿为当户提供出当财产的行为其实就是授予了当户对该物的处分权。只要当户对当物的处分权是合法的，且内容明确、登记手续齐备，典当行因典当经营而收取抵押、质押的财产之行为亦应认定有效。只有在当事人之间的约定违反了法律、行政法规的强制性规定时才会产生无效后果。从法理上讲，典当是以质押或抵押方式合法成立并有效为前提进行的经营行为，担保行为只要符合《担保法》、《物权法》关于质权和抵押权的规定，就应当认定有效，因此在典当中采取第三人担保应是可行并有效的。在实践中如果存在第三人提供担保的，可选择要求该第三人作为借款人签订典当合同或者要求第三人出具书面证明证实其自愿为当户提供出当财产的行为其实就是授予了当户对该物的处分权。否则在出现借款人与抵押财产所有人不统一的情况下，会致使典当法律关系不成立，司法实践中将会按照民间借贷来处理，第三人所承担的利息综合费总额应参照民间借贷的标准进行确定。