田金龙

假冒注册商标罪“非法经营数额”的认定日前，本律师为假冒注册商标罪被告人XXX进行了辩护。检察院指控被告人假冒服装件数32576件，“非法经营数额”为199475289元，量刑建议为有期徒刑6-7年，罚金为100000000元。经过辩护律师的不懈努力，并亲自走访北京多家市场，以顾客身份购买了多件相同的类似侵权产品，提供给法庭，并申请法庭再次开庭，请求准许相关证人出庭作证，历时一年，多次开庭，最终法院采纳了辩护律师的主要意见，认定被告人假冒服装件数为15411件，“非法经营数额”为120万元，判处被告人有期徒刑5年，罚金100万，收到了较好的辩护效果。简要案情：该案被告人长期在北京市经营服装，后在天津某区租房存放服装，后被查获有假冒侵权服装。检察院起诉书指控：“2010年4月至2011年5月期间，被告人XXX购买服装原料及假冒的商标标识，委托他人加工生产大量假冒“ZARA”、“MONCLER”、“JACKJONES”品牌的服装。2011年5月份，其将生产的假冒服装存放在租赁的XX区一厂房内。2010年X月X日XXX工商局查获被告人XXX存放在仓库内的“ZARA”、“MONCLER”、“JACKJONES”品牌假冒服装共计32576件，总价值人民币199475289元。针对该案辩护人发表了以下意见：第一、关于该案非法经营数额认定问题。2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。同品牌通型号规格正品商品价格是由被假冒的正品生产厂家提供的。厂家出于对假冒违法者的憎恨，提供的价格很难做到公正，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格。厂家因为是受害者不是中立者，很难客观公正的提供正品的中间销售价格。所以，法院如直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格所做的鉴定价格计算被告人未销售的假冒商品的货值显然难以客观真实。其次，能不能以正品销售价格确定未销售的假冒商品的货值本身就是一个问题。这里要区分两种情况，一种是售假者把假冒的当做正品商品来卖，比如市场上出现的假冒商标的食品药品保健品多属于此类情形。这类商品，销售价格按照正品商品价格确定，与正品价格相同或在其基础上打折优惠，其销售价格基本上等同或略低于正品价格。对于这一类假冒商品，欺骗了消费者，影响了正品厂家的声誉，造成了正品产品的市场占有率的下降，其销售价格与正品相近，如按正品厂家提供的正品商品市场中间价来确定，大致不相上下。另一种情况是售假者本身就当假冒商品来卖，买者也是知假买假。比如非正规渠道销售的价格便宜的假冒国际名牌皮具、皮包、手表、假冒汽车配件等，购买者一般是出于虚荣或其他心理而购买的。本案被告XXX侵权产品即是当假冒商品来卖的。这一类违法犯罪行为当然也侵害了正品厂商的利益，但对于消费的利益的侵害就明显小于前者。因为该类假冒商品的销售价格与正品价格相差很大，如以正品厂家提供的价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而失去客观性，与法律规定的“销售价格”大相径庭，也有违2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条解释的本意以及罪责刑相适应原则。那么在无法查明已销售假冒商品价格、无相关证据证明其销售价格的情形下该如何确定未销售的假冒商品的货值呢？北京市朝阳区人民法院经公开审理的被告人杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪可以给正在审理的被告人XXX假冒注册商标罪一些启示，杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品一案中，被告人xxx自2007年5月起，在北京市xx市场地下三层一仓库内等地，存放带有LOUISVUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔），注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。2009年8月9日，公安人员从其仓库内起获各种型号带有LOUISVUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔注册商标标识的男女式包共计8425个，计算货值金额为人民币（以下币种均为人民币）766990元。本案被告人杨昌君销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。本案公诉机关指控被告人XXX假冒服装ZARA（飒拉）、MONCLER（蒙克莱）、JACKJONES（杰克琼斯）每件估价为6324元，被告人XXX供认涉案产品平均成本价为每件80元，预计每件加价10%-15%，被告人XXX把每件服装标价为90-95元。虽然标价没有在具体服装上显示，但给被告人XXX加工服装的XXX的证言可以从一个侧面显示被告人XXX供述服装价格的真实性，XXX提到给被告人XXX加工一件服装收取17-25元的加工费。可见，加工费的收取就是最普通服装的加工费用。如被告XXX加工的服装以相同品牌的正品标准去卖，即每件平均价格6324元，加工人会收取这么低的加工费吗？这么低档，粗糙的服装会有人花高价买吗？以平均价格6324元一件服装认定被告人XXX非法经营数额，显然有失公正。对被告人XXX供述的价格存疑时应采取有利于被告人XXX的原则，应采用被告人XXX供述的价格认定被告人XXX非法经营数额。即每件侵权产品价格为90元左右。90元（侵权产品）件×32576件（检察院指控的涉案服装数）=2931840元。可见，其非法经营数额最多应为2931840元，如扣除被告供述购买的部分产品，其涉案服装应为15000余件，“非法经营数额”应为100余万元。第二、任何经济犯罪都以追求经济利益为最终目标，考虑犯罪是否既遂也应以侵权产品是否卖出获利为基本标准，并应有相应的证据予以证实。考虑到被告人XXX侵权产品未进入市场流通,其犯罪行为应属于未遂。《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）撰稿人为北京市朝阳区人民法院臧德胜，审编为最高人民法院刑二庭李燕明的题目为“xxx销售假冒注册商标商品案”案例评析中，裁判理由部分有这样的评析:“在确定以非法经营数额作为定罪量刑依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。另从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流人社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪责刑相当原则。本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质行为，不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。就本案而言，xxx从2007年5月起即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包则无法查清。能够查清的就是起获在案的待售包的价值，所以应以待售包的价值作为定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂。”被告人XXX假冒注册商标一案与杨昌君销售假冒注册商标的商品案极为相似，xxx案可作为对被告人XXX案件定罪量刑的借鉴。被告人XXX在历史上没有侵犯知识产权犯罪、违法的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，在法庭上，被告人XXX能如实供述自己的犯罪行为，认罪，悔罪态度明显，辩护人请求法庭给被告人XXX一次改过的机会，酌情对其从轻判处刑罚。附：《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）杨昌君销售假冒注册商标商品案后开庭辩护人即席发表了补充意见：第一、关于被告人高洪宝涉案侵权产品的价格认定问题。通过到庭证人的陈述和物证展示，可以看出涉案类似假冒侵权产品在被告人XXX经商地区是广泛存在的，假冒侵权产品销售价格与同类真品销售价格存在巨大的价格差距，当庭出示的几件同品牌侵权类似服装平均市场购买价格为66元，这与被告人XXX对涉案侵权产品价值供述是基本相符的，辩护人认为，认定被告人XXX涉案侵权产品价格应参照当地同类侵权产品市场价格。第二、关于被告人XXX涉案侵权产品的数量认定问题。被告人XXX供述，查扣的部分侵权产品系其购买所得，并非其委托加工制作，现有证据不能否认被告人XXX供述的真实性，根据相关司法解释，案件存疑时应作出有利于被告人的选择，故不应把被告人XXX供述购买的这部分侵权产品计入涉案价值。第三、关于该案系既遂未遂问题。对于假冒注册商标罪是否认定未遂问题，目前在司法实践中的确存在争议，辩护人认为，这类犯罪最终侵害的是被害人产品的市场占有份额，对被告人来讲是追求经济利益，鉴于被告人XXX涉案侵权产品并没有实际流入市场，故没有造成对被害人市场占有份额的侵害，由于侵权产品在库存期间就被查获，被告人追求经济利益的犯罪意图并没有得逞，可见，被告人XXX的犯罪行为符合犯罪未遂的构成要件，辩护人认为，应以犯罪未遂从轻、减轻追究被告人XXX的刑事责任。在历史上被告人XXX没有侵犯知识产权违法、犯罪的记录，也没有其它违法、犯罪的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，被告人XXX系农民，法律意识，法制观念相对较差，在假冒侵权产品不是个案的大环境下，被告人XXX对在国内假冒国外品牌商标可能触犯刑律的严重性和后果认知不足，另外，由于涉案侵权产品没有流入市场，在本案中被告人XXX犯罪的主观故意、恶意程度及人身危险性，社会危害性都相对较低，被告人XXX也认识到其犯罪行为的严重性，对自己的犯罪行为能如实供述，认罪、悔罪态度明显，辩护人请求法庭综合考虑该案各种因素，在对被告人XXX适用刑罚时，综合考虑刑期和罚金，给被告人XXX一次改过自新，回归社会和家庭生活的机会。请求再次开庭审理XXX案申请尊敬的xx区人民法院暨xxx案主审xxx法官:为进一步证明被告人xxx涉案仿冒品牌服装在xxx涉案服装批发地北京市场销售情况及其销售价格，被告人xxx的辩护人田金龙律师邀请同所律师XXX假扮顾客，于2014年4月13日在北京市部分服装零售市场购买部分假冒名牌服装。购买假冒品牌服装名称及价格如下在北京市xxx批发商城一楼19号C区29号摊位购买MONCLER（蒙克莱）羽绒服1件，价格为80元。在北京xxx服装批发市场1037号摊位购买JACKJONES（杰克琼斯）外套2件和MONCLER（蒙克莱）外套1件，每件服装价格为50元（对应“时尚休闲屋”照片）。在北京市xxx服装市场二楼2161号摊位购买ZARA（飒拉）大衣1件，价格为100元(对应2161摊位照片)。另外，辩护人田金龙律师找到一位曾买过被告人xxx涉案类似服装的人员赵xx女士，该赵xx女士也愿就有关服装购买及价格问题出庭作证。现本律师将上述情况向贵院反映。鉴于以上情况，本律师恳请贵院再次开庭审理xxx案件，并准许相关人员出庭作证。xxx辩护人：日期：需出庭作证人员名单：证人：律师XXX。证人：赵XX。附：购物小票4张，照片8张。（均为复印件）法院作出如下判决：本院认为，被告人XXX未经注册商标权利人许可，在同一种商标上使用与注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，XXX区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。关于控辩双方对指控假冒注册商标的服装数量的争议，本院认为，公诉机关指控的32576件假冒服装全部为生产的证据不足，关于控辩双方争议的服装价格问题，本院认为，公诉机关按照涉案品牌正品价格认定，与客观事实不符，被告人及辩护人对假冒注册商标的服装数量和价格的异议有理，本院予以采纳。法院最终没有支持辩护人该案为未遂的意见。律师的努力及案件的结果得到了当事人及家属的高度认可，这也是律师比较欣慰的。

王XX涉嫌贩卖毒品案(改变定性，以非法持有毒品罪判刑的案例)作者：田金龙律师时间：2014年06月27日该案是本律师近期辩护的一起涉嫌贩卖毒品的刑事案件，公安机关以涉嫌贩卖毒品罪对王XX提请逮捕，检察机关以涉嫌贩卖毒品罪对王XX批准逮捕并提起公诉，律师会见被告人王XX后，制定了相应的辩护策略，庭审中，辩护律师明确提出该案不具备贩毒罪的构成要件，指出，即使被告人曾经有过对自己不利的供述，这些供述也要有相应的证据予以证实。庭审供述与以前供述不一样的，法庭应查明原因，并应采取“庭审中心主义”原则，案件存疑时应采取有利于被告人的原则，最终法院采纳了本律师的意见，以非法持有毒品罪判处被告人王XX有期徒刑两年。附公诉机关指控意见公诉机关指控，2014年1月27日15时许，被告人王XX在天津市ＸＸ区涉案人员孙ＸＸ家中，欲向孙ＸＸ贩卖两袋白色晶体物品时被民警当场抓获。经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，查获的两袋白色晶体物品，共重３４．２８克，从上述物品中均检出甲基苯丙胺成分。经二次检测，被告人王XX体内均未检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，证明王XX本人并不吸食毒品，被告人王ＸＸ的行为构成贩卖毒品罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定予以惩处。量刑建议８－９年。附本律师的辩护意见：辩护意见尊敬的审判长、审判员：作为被告人王ＸＸ的辩护人，现提出如下辩护意见，即依据现有证据认定被告人王ＸＸ犯有贩毒罪证据不足，应以非法持有毒品罪追究被告人王ＸＸ的刑事责任。理由如下：(1)该案存在“关系案”之嫌，执法程序等缺乏正当性。举报人孙ＸＸ家住天津市ＸＸ区，被告人王ＸＸ在举报人孙ＸＸ家居住期间，孙ＸＸ获悉被告人王ＸＸ带有毒品，按常理，举报人王ＸＸ完全可以向其居住地公安机关举报被告人王ＸＸ涉毒问题，而举报人孙ＸＸ于2014年１月2７日1２时向与举报人、被告人无任何关联性的ＸＸ区公安机关某派出所举报被告人王ＸＸ涉毒问题，后在公安人员控制下，举报人孙ＸＸ将被告人王ＸＸ约到孙ＸＸ在某区的住处将被告人王ＸＸ抓获。上述情况使人有理由怀疑举报人与办案机关人员有特殊关系，使得办案目的，执法公正性、正当性以及举报人证言的真实性受到质疑。（2）被告人王ＸＸ和举报人孙ＸＸ之间没有谈到毒品买卖及毒品交易价格、数量问题，毒品也没有进入交易环节，更没有进行毒品交易，该案不符合贩毒罪的构成要件。举报人孙ＸＸ证实：“2014年１月2７日上午11点我通过电话联系到这个叫“三哥”的ＸＸ省人，说我想从他那拿点东西，具体拿多少，和价格我们没定，到下午３时左右，这个叫“三哥”的ＸＸ省人给我打电话，说到楼下了要上楼，我就把一楼楼门的遥控门锁给他打开，在他进入天津市ＸＸ区我的家中后民警把他抓获，在他身上搜查出毒品，并把他带回公安机关接受问讯调查”。从举报人孙ＸＸ的证言可以看出，被告人王ＸＸ刚进入举报人家中即被抓获，之前，举报人孙ＸＸ并没有和被告人王ＸＸ谈到毒品买卖，也没有谈到购买毒品数量以及毒品交易价格，被告人王ＸＸ被抓获前，双方也没有进行毒品交易，以前双方也没有进行过毒品交易，可见双方并不存在毒品买卖事实。(3)从现有证据看，被告人王ＸＸ没有贩卖毒品的前科、劣迹，也没有能证实被告人王ＸＸ曾经贩卖过毒品的证据。(4)关于被告人王ＸＸ在公安机关供述问题。被告人王ＸＸ向辩护人表示，其在派出所的供述是侦查人员打印好的，自己签字是被迫的，预审期间的笔录也是提前打印出来，并且只有一名公安人员办案，并告诉其按非法持有毒品罪对其定罪，被告人王XX才签的字，王XX表示在公安机关所做的笔录与实际情况不符。从举报人和被告人的笔录比较看，举报人说，““2014年1月27日上午11点我通过电话联系到这个叫“三哥”的XX省人，说我想从他那拿点东西，具体拿多少，和价格我们没定”,而被告人的供述为，“2014年1月27日10时至11时左右的时候，我的一个朋友叫“梅梅”的给我打电话，她在电话里跟我讲，他要找我购买点毒品（冰毒），让我带毒品（冰毒）到她家，当时我就答应了，…”，可见，二人的表述差别很大，王XX表示在公安机关所做的笔录与实际情况不符的辩解应引起法庭的重视。（5）被告人王XX体内未检出毒品成分，并不能证明王XX不吸食毒品，更不能据此证明王XX贩卖毒品。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》：“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭。坚持证据裁判原则，尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究”。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）中指出，在处理被告人翻供等毒品案件时，“仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述完全吻合，并且完全排斥诱供、逼供、串供等情形，…”。在今天的庭审中，被告人否认自己贩卖毒品，并对自己在侦查机关的供述和持有毒品的行为进行了相应的辩解，辩护人认为，法庭应对被告人的当庭辩解予以考虑。司法实践中，对定罪量刑有重要意义的犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，一般是作出有利于被告之推定，即罪疑从无、罪疑从轻，存疑有利于被告的原则，综上，本案应以非法持有毒品罪追究被告人王XX的刑事责任。以上辩护意见，请法庭予以考虑。辩护人：田金龙律师

导读：农村集体经济组织可以按照符合法律规定的民主议定程序，决定本集体经济组织内部土地补偿费分配等事项，但村民会议、村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律法规和国家政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权益、民主权利和合法财产权利的内容。本律师日前代理一起“侵害集体经济组织成员权益纠纷”案件，依据我国相关法律规定、司法解释，依法维护了委托人的合法权益。简要案情：原告王某一与案外人孙XX结婚后，其户口未从被告王X组处迁出，仍属被告王X组的村民，并系王X组的土地承包经营权人。其子王某二出生后亦落户于王X组，两原告具有王X组所在地的常住户口，后两原告到案外人孙XX处居住，两原告在现居住地未享有土地承包经营权，后王X组部分土地被征用，在分配土地补偿款时剥夺了两原告的合法权益，交涉未果成讼。原告认为：农村集体经济组织成员权是广大农民最基本的身份权，其所带来的财产利益是家庭承包责任制所担负的基本生活保障功能的根本体现。因此对集体经济组织成员资格的认定，应充分考虑到其所体现的基本生活保障功能，以切实维护集体经济组织成员的合法权益。原告王某一、王某二具有被告王X组所在地的户籍，且王某一系王X组土地承包经营权人，两原告具有被告集体经济组织成员资格，并非挂靠户，应享受本组村民同等待遇，有权主张同其他村民同等分配土地补偿费，被告剥夺原告权利无法律依据，侵犯原告的合法权利。被告答辩：原告结婚后已长期不在本村居住，集体经济组织有权决定集体经济组织内相关事务。法院认为：在征地补偿安置方案确定时原告已经具有本集体经济组织成员资格，况且，两原告在现居住地亦未享有土地承包经营权。故两原告有权请求被告支付应得的相应份额。被告以村民决议而不分给原告补偿款的理由不能成立，故对两原告的诉讼请求依法应予支持。为此，判决认定两原告享有本组村民同等待遇。判决后，被告不服，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。该案所涉相关法律、司法解释：依照《中华人民共和国物权法》第五十九条规定，下列事项应当依照法定程序经本集体经济组织成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。《中华人民共和国物权法》第六十三条规定:集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十条第二款“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律法规和国家政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权益、民主权利和合法财产权利的内容”《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条之规定：农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。