高军绪

建设工程施工合同纠纷山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2009)青民一终字第574号上诉人（原审原告）：刘**，男，1966年8月19日出生，汉族，住胶州市兰州东路1号楼1单元4层西。委托代理人：高军绪，山东海之源律师事务所律师。委托代理人：王**，山东海之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市**公司，住所地青岛市四方区人民路399号。法定代表人：杜**，董事长。委托代理人：孙**，山东名昊律师事务所律师。上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市四方区人民法院（2008）四民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王**、被上诉人青岛市**公司委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2000年6月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包建设被告的位于青岛市人民路399号的该公司职工宿舍楼工程。工程完工后，被告尚欠部分工程款未付，原告于2003年12月30日起诉至原审法院，原审以248号案件立案审理并判决被告给付原告工程款277450.53元，原告对该判决不服，向青岛中院提起上诉，青岛中院审理后认为原审248号案件的审理在程序方面原告主体存在问题，在实体方面有部分事实未查清，遂撤销原审248号民事判决书，将该案发回原审重审。本案审理过程中，双方当事人确认对原审248号案件中认定的事实除基础墙隐蔽工程取费存在争议之外均无异议，并同意采纳原审248号案件6次开庭笔录中的无异议部分作为本案对案件事实的调查。原审法院248号案件查明，2000年6月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》（原告为乙方，被告为甲方），约定原告承包建设被告的位于青岛市人民路399号的该公司职工宿舍楼工程。合同约定：1.1工程内容为：工程整体结构、砖混结构、建筑面积。承包范围：土建、装饰、安装（水、电、暖等），室外工程不包括的其他工程另行议定。1.2开工日期：2000年6月×日，竣工日期：2000年×月×日，总日历日期222天。1.3质量等级：优良工程。1.4合同价款：271万。3.3适用标准、规范：国家标准建筑施工验收规范、工程质量评定标准、“山东省总和定价及青岛市价目表”、青岛市建筑工程结算汇编规定（年度现行）及有关说明。4.1图纸提供日期：2000年3月9日提供的青岛市设计院设计的土建、装饰、安装（水、电、暖等）图纸及说明。5.甲方驻工地代表及委派人员：葛新强、刘爱国、娄洪岩。6.乙方驻工地代表:项目经理李波、施工队长刘金良、技术员魏大平。7.2水、电、电讯等施工管线进入施工场地的时间、地点和供应要求:2000年6月16日开工前已完成，施工用水、用电设施的安装各设总计量表，供应到施工现场50M以内，费用按建筑工程施工现行规定执行。7.5办理证件、批件的名称和完成时间：建设许可证、开工报告于1999年5月30日前已办妥。12工期延误：由乙方原因造成或工期延误，按拖期每天扣工程总价款千分之零点二，无重大设计变更、不影响施工主导工序的进行，乙方不得以任何理由顺眼延工期，由甲方造成的可顺延，损失由甲方承担。（该合同P10页第12工期延误约定：对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。12.1工程量变化和设计变更;12.2一周内,非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；12.3不可抗力；12.4合同中约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5日内，就顺延的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后5天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任）。15.1若达到优良工程按总造价2％奖励，一次性验收达不到优良工程按工程总造价2％罚金。19.合同价款及调整：工程价款按实结算，设计变更价款500元以上的由甲方承担变更费用，500元以下的由乙方负责。19.1调整的条件：1、基础工程增减，2、设计变更及工程洽商，3、工程签证，4、政策性调整、甲方、监理认定工程追加减的工程。19.2调整的方式：按青岛市最新文件内容按实调整。27.竣工验收：27.1乙方提供竣工资料和验收报告的时间：工程竣工前7日内乙方提供给甲方完整齐全的竣工资料和验收报告。27.2乙方提交竣工图的时间和份数：工程竣工验收后20日内乙方应及时提交给甲方齐全完整的竣工图2套。28.竣工结算。28.1结算方式:本工程按丙级三类工程、按实结算、以青岛市区标准。31.违约。31.4甲方（被告）不按时付款的利息率：不得计取利息。37.不可抗力。不可抗力的自然灾害认定标准：依国家权威部门发布认定的地震、强级风力（台风）、特大暴雨（洪水）等自然灾害。附加条款：3.乙方（原告）除不可抗拒的自然灾害外，乙方不得以任何理由任意停工，延误工期由乙方承担责任。合同签订后，青岛市建筑工程质量监督站四方区站于2000年6月28日出具（2000）青建四监字第20号《准予开工通知书》。青岛市建设委员会于2000年7月4日出具青施00152号《建筑工程施工许可证》，该《建筑工程施工许可证》上注明的开工日期是2000年6月30日。被告于2000年6月20日以青煤字[2000]48号《关于筹建职工宿舍楼位置线平移的请示》文件向青岛市规划局提出申请要求将该楼位置线向外平移2米。2000年7月14日，青岛市规划局以青规建审字（2000）第0958号《建筑工程方案设计审批意见通知书》的形式通知被告按该通知书意见进行放线，经验线后方可开工。该楼的《青岛市建筑工程竣工验收备案表》中注明的开工时间为2000年7月24日。2001年11月20日,该工程由原、被告及监理单位共同进行竣工验收，被评定为优良工程。2001年12月31日，原告方技术员魏大平从被告处领走《规划许可证》、《施工许可证》、《消防验收意见书》、《开工许可证》、《中标通知书》各一份。2002年5月17日，被告方驻工地代表葛新强收到原告移交的该宿舍楼结算资料223页。2002年1月6日，原告向被告递交《人工费调整申请报告》，称该工程于2000年7月1日以后开始施工，所有人工费都均发生于2000年7月1日以后，应当按山东省建设厅、山东省发展计划委员会《关于在建筑、装饰、安装工程中实行人工工资浮动价的通知》（鲁建标字[2000]14号文件）（以下简称14号文）的规定将人工费上调。2002年2月5日，工程监理张树栋在该报告中注明：“关于人工调整费应根据2000年7月24日规划批准和质检站开工通知单日期为准，执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行”。被告方驻工地代表葛新强在该报告中签注：“按2月5日上午十时会议办理”。2002年1月6日，原告同时向被告提出《误工损失申请报告》，称原告于2000年7月1日将机械及施工人员进入施工现场，但正式开工的许可证于2000年11月21日下达，历时140天，此期间未能正常施工，造成各项误工及机械工具损失，在报告中列举了2000年7月至11月的损失数额。2002年2月5日，工程监理张树栋在该报告中注明：“7月份30天中根据施工队和放线返工、打龙门板椿干了些工作，应按7月1日至24日开工时间折半计算18000元＋9000元＝27000元÷2＝13500元，甲方可批准付款”。被告方驻工地代表葛新强该报告中签注：“按会议研究办理”。随后，被告委托中国建设银行青岛市分行造价咨询中心（以下简称建行咨询中心）对该宿舍楼工程造价进行审定，2002年11月，建行咨询中心出具审定报告，确定工程造价为3450353.78元。原告认可该建行咨询中心已审定的项目，但认为该审定书有漏项：1、该宿舍楼工程的基础墙隐蔽工程加深及原设计为单面整砌石，后设计变更为双面整砌甲级毛石，工程是按设计变更后加深及双面整砌甲级毛石垒的，而该审定报告是按单面整砌石取费；2、关于人工费的调整。虽然双方所签订的施工合同是在2000年6月份，但由于该工程放线返工，反复放线，最终放线合格并经规划部门验线批准开工的时间是2000年7月24日，因此原告的人工费取费应执行14号文的规定，不应按照2000年7月1日以前的规定执行。对此，原、被告及监理三方在2002年2月5日上午召开的协调会上，被告方驻工地代表葛新强已经同意执行14号文规定。3、该工程是优良工程，按施工合同被告应支付总造价2％的优良工程奖励款。基于上述3条原告不同意仅按建行的审定报告审定的数额结算，认为该工程决算中应增加上述3项。被告只认可建行审定的决算值，不同意增加上述3项要求。对于双方存在的争议问题，原审248号案件对诉辩双方提交的证据和庭审陈述作如下分析认定：（一）关于基础墙设计变更加深及原设计为单面整砌石变更为双面整砌石问题。根据原告提供的2000年8月8日的《地基隐蔽工程验收记录》，可以确认至该日，该工程的地基挖槽已完成并经检验槽地基符合设计要求及施工规范规定。根据原告提供的2000年9月6日的《设计变更记录》（第21号），可以确认设计变更为地基加深和内、外基由原设计单砌石变更为双面整砌甲级毛石。根据原告提供的2000年9月16日拍摄的照片（两张）及10月4日的两份《隐蔽工程验收记录》的隐蔽检查内容为：基础M7.5水泥砂浆双面整砌甲级毛石。原告主张:依据预算报告书的第六页规定和建筑工程预算表，该工程设计时地基槽宽为1米，深度是1.8-2.4米，实际宽为1.3-1.7米，深度3.3-4.4米，加宽加深了地基槽。单面砌石为152622.24元，双面砌石的取费标准为山东省的定额价1793.39元，共计256257.5元，差额为103635.26元，最后取费双面与单面差额为212815.81元。原告的上述主张依据是设计图纸和2000年10月4日地基隐蔽工程验收记录2份，2000年9月6日设计变更1张以及双面整砌石的照片。被告抗辩称，第一，双面整砌甲级毛石的问题不存在，原告的说法也不符合建筑规范要求，地基不需要双面墙；第二，原告单方定价不成立；第三，设计变更地基加深、加宽的问题已在审计报告中给予核定，原告的该证据不能直接说明是单面取费还是双面取费，因此原告主张不成立；第四，不认可照片。（二）关于人工费的调整。原、被告签订《建设工程施工合同》的时间是2000年6月23日，青岛市建筑工程质量监督站四方区站出具（2000）青建四监字第20号《准予开工通知书》的时间是2000年6月28日。由于该工程放线返工，最终放线合格并经规划部门验线批准开工的时间是2000年7月24日。2000年5月4日，山东省建设厅、山东省发展计划委员会颁布14号文，该文件规定：“对我省建筑、装饰、安装工程中的人工工资单价实行浮动价。并规定人工工资浮动价自2000年7月1日起执行，2000年7月1日前已签订工程施工承发包合同的建设项目不再调整。文发后，《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》中的人工费调增费，停止执行”。原告称，原告于2002年1月6日以该工程是2000年7月1日以后开始施工的，所有人工费都是发生在2000年7月1日之后为由，书面向被告提出《人工费调整申请报告》，要求双方按14号文的规定协商人工费上调。2002年2月5日上午，原、被告及监理三方就原告此申请召开协调会，会上经三方协商被告方驻工地代表葛新强及监理张树栋均同意执行14号文的规定。原告就自己的此主张向法庭提供了由葛新强和张树栋签字的《人工费调整申请报告》一份。被告抗辩称，双方当时协商的意见是:14号文的规定是人工费浮动价自2000年7月1日起执行，2000年7月1日前已签订工程施工发包合同的建筑项目不再调整。而该工程是2000年6月份签订的合同，双方应严格按该文件规定执行，不应再作调整。但原、被告双方对自己的主张均未提供书面会议纪要。（三）关于工期。本工程合同约定的工期是222天。原告提供的《青岛市建筑工程竣工验收备案表》中注明开工时间为2000年7月24日，2002年1月6日原告向被告提出《人工费调整申请报告》中该工程的监理张树栋在该报告中注明“关于人工调整费应根据2000年7月24日规划批准和质检站开工通知单日期为准，执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行”的记录及《施工日志》，均表明该工程正式开工时间为2000年7月24日，对此原审予以确认。根据原告提供的《施工日志》、被告与胶州市联谊建筑材料厂姜继前于2001年8月5日签订的安装一户一表《协议书》及姜继前的调查笔录，可以确定自2001年8月5日至8月22日安装一户一表，从拆除到安装完毕共18天时间。2001年11月20日进行工程验收。庭审中虽然原告提出了16项造成工期延误的理由，但其中大部分是设计变更，原告并未提供因出现上述情况造成工期顺延的签证，被告则对原告的工期拖期理由不予认可。（四）关于已付工程款。原告称：截止到2004年3月30日被告已付工程款为3213126.01元。被告对此数额无异议，但认为另有179058.5元的付款差额是在施工过程中已由被告替原告垫付的相关费用，此差额款应算作被告向原告付款。被告向法庭提供了15笔其认为应由原告承担的费用，原告分别进行了质证。1、2001年4月至12月间的水、电费共计25301.25元，该款由被告向自来水公司、电业局支付，应由原告承担。原告称，该工程主体2000年底就已经竣工，主体竣工后用水、电量很少，2001年3月之前的水电费原告均已按时交纳，3月份以后在工地施工的不仅仅是原告，还有煤制气、自来水等外围工程、挡土墙、路面硬化、热电、绿化等工程的用水、电均从工地水、电表中用，而上述用水、电均在合同中没有约定应由原告负担，因此此期间的用水、电费不应全部由原告负担。庭审中原、被告双方各自表示均同意负担该数额的三分之一。2、2003年1月20日，被告付即墨王村孙建成盖临时房的工程款25000元。被告称，该款系工程初期原告驻工地代表李波找孙建成盖临时房的工程款，该款应由原告支付。原告庭审中表示：孙建成盖临时房是事实，但-原告未与孙建成决算，孙建成干的活不值25000元，被告向孙建成付款未经原告同意，因此，原告不认可被告该笔垫付款。被告未向法庭提供向孙建成付款经过原告同意的相关证据。第三次庭审中孙建成出庭作证称：当时找不着李波，是原告在工地专门接待的袁建国收到的工程决算书，该款由被告支付。3、2001年12月21日，被告向青岛金瑞杰工贸公司付材料款6095.6元。原告不予认可。被告既未向法庭提供付款经原告同意的证据，也未提供付款内容的相关证据。4、2001年9月10日，被告向潍坊春美防水材料有限公司付自来水堵漏款2500元。原告对此不予认可。被告未提交证据证明付款经原告同意。5、2002年2月1日，被告向胶州联谊建筑材料厂付管道安装费9658.6元。被告称垫付该款经原告口头同意，未提交证据支持。原告不予认可。6、2001年10月23日，被告向胶州市胶城建筑工程公司付工程材料抽检费1843元。原告对此予以认可。7、2001年7月9日，被告付青岛华脉通信器材有限公司过渡盒、分线厢款3180元。原告对此予以认可。8、2001年9月30日，被告付河南省项城市建筑装潢工程部一户一表安装、厨房、卫生间防水台拆除管道套管并堵漏的工程款3500元。被告称上述工程项目用于宿舍楼，工程款当由原告负担，未提交证据证明。原告认为该项目不属于原告的承包施工范围，不应由原告负担。9、2001年12月28日，被告付即墨市王村镇南建筑工程队19406元。第三次庭审中被告放弃该请求。10、2001年9月4日，被告付青岛市第一建筑工程公司第四分公司人工费5100元。被告称垫付该款经原告同意，在施工现场支付，原告不予认可。被告无证据支持该主张。11、2001年8月24日，被告付姜继前一户一表安装款3500元。被告称垫付该款经原告同意，在施工现场支付，原告不予认可。被告无证据支持该主张。12、2001年10月29日，被告付青岛市市北区海慧设计制作部暖气管道外包铁皮款3718元。第三次庭审中被告表示此款按决算报告中的1738.44元为准。原告认可。13、2003年1月24日，被告付青岛迈高工贸有限公司外墙粉刷款4472.85元。原告认可。14、2003年1月22日，被告付青岛森冠商务有限公司塑钢窗款12126.53元。原告无异议。15、2000年6月8日，被告付青岛四方嘉兴经济技术开发公司材料费2500元。被告称垫付该款经原告同意，但未提交相关证据。原告不予认可。原审248号案件认定，原、被告于2000年6月23日签订的《建筑工程施工合同》是双方在自愿、平等、协商一致基础上达成的协议，该合同是有效合同，对双方当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、工程决算款的认定。1、建行咨询中心于2002年11月对该宿舍楼工程造价进行审定，该造价咨询中心做出的审定报告确定的审定值为3450353.78元。原、被告对此均无异议。2、关于基础墙隐蔽工程的取费问题。经咨询建行咨询中心、青岛市建委定额站和根据2000年《山东省建筑工程综合定额青岛市价目表》的工程量计算规则第一章基础工程第9条的规定，建行造价咨询中心报告书中确定的以毛石基础取费并无不当，因此原告主张的基础墙隐蔽工程应按双面整砌甲级毛石取费的主张于法无据，原告的此主张不予支持。3、关于人工费调整。2002年2月5日，原告向被告提出书面申请，要求调整人工费。该工程的监理张树栋在原告的《人工费调整申请报告》中注明：“关于人工调整费应根据2000年7月24日规划批准和质检站开工通知单日期为准，执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行”。被告方驻工地代表葛新强在该报告中签注：“按2月5日上午十时会议办理”。由于原、被告均提供不出有关三方在2002年2月5日上午协商情况的会议纪要，因此，从葛新强和张树栋在该报告中签署的意见可以理解为当时三方是同意按2000年7月24日后的标准对人工费进行调整的，否则葛新强和张树栋不会签署上述意见。据此原审认为，应根据该工程是民用三类工程建筑、原告是丙级取费及建行造价咨询中心报告书中确定的土建、装饰、安装综合工日和14号文调整后的最低取费标准为依据，上调原告的人工费，原告的人工费应调增156301.96元（具体计算方法、明细附后）。综合上述1至3项，该工程的决算价款应确定为3606655.74元。二、被告付款数额认定。原告称已收到被告工程付款3213126.01元，被告称已付原告工程款3392184.51元，两者相差179058.5元，被告提出此差额系被告垫付材料款。经查明，原告认可被告于2001年10月23日向胶州市胶城建筑工程公司付工程材料抽检费1843元、2001年7月9日付青岛华脉通信器材有限公司（过渡盒、分线厢）款3180元、2001年10月29日付青岛市市北区海慧设计制作部暖气管道外包铁皮款1738.44元（按决算报告）、2003年1月24日付青岛迈高工贸有限公司外墙粉刷款4472.85元、2003年1月22日付青岛森冠商务有限公司塑钢窗款12126.53元，原、被告均同意承担被告垫付的2001年4月至12月间的水、电费共计25301.25元的三分之一，原告不认可被告主张的其他付款，被告未提交垫付款经原告同意的证据，因此对原告不予认可部分，原审不予认定，对于2001年4月至12月间的水、电费25301.25元，原审认为原、被告双方应各负担二分之一。上述六项合计为36011.45元。原审确认被告已付原告工程款应为3249137.45元（3213126.01元+36011.45元）。三、优良工程的2％奖励的认定。原、被告所签订的《建筑工程承包合同协议条款》第15.1约定：若达到优良工程按总造价2％奖励，一次性验收达不到优良工程按工程总造价2％罚金。2001年11月20日原、被告及监理单位三方共同进行竣工验收，工程被评定为优良工程。据此，被告应按合同约定支付总造价2％奖励72133.11元（3606655.74元×2％）。四、延误工期的认定。原、被告所签订的《建筑工程承包合同协议条款》对延误工期的违约责任承担进行了详尽的约定。工程的开工时间是2000年7月24日，8月8日地基验槽，9月6日基础设计变更图纸交付原告，原告开始施工，因此自2000年8月8日至9月6日的工期28天应顺延。工程竣工验收是2001年11月20日，合同约定的工期是222天，实际工期是480天，扣除一户一表安装施工的18天及2000年8月8日至9月6日的顺延工期28天，该工程的工期延误为212天。据此根据合同的每拖期一天按千分之零点二支付违约金约定，原告的拖期违约金应为152200.87元（3606655.74元×0.2‰×112天）。原告提出的其他造成工期延误的理由，由于原告未能提供被告同意工期顺延的证据，原审不予支持。综上，原审248号案件确定被告尚欠原告应付工程款数额为277450.53元（3606655.74-3249137.45+72133.11-152200.87）。对于原告主张的逾期付款利息的请求，被告应自原告于2003年12月30日起诉之日起按迟延付款的银行同期贷款利率标准支付原告利息损失，至本判决生效之日止。为此，原审48号案件判决被告给付原告工程款277450.53元，并偿付原告利息损失（自2003年12月30日至判决生效之日，按照银行同期贷款利率计算）。由于原告对原审248号判决中对基础墙隐蔽工程取费的认定不服，上诉至青岛中院，原审根据青岛中院的裁定，对原审248号案件进行重审。在本案的审理过程中，原审仅就双方存在争议部分进行了审查：原告认为在施工过程中，原告按照被告的设计变更要求对基础墙隐蔽工程部分进行了双面整砌施工，根据合同约定应按实结算，原、被告也约定了按照单面整砌的施工量进行结算，而被告在建行咨询中心进行造价审计时未提供设计变更和验收记录，导致建行咨询中心的审定报告中对基础墙隐蔽工程部分按照毛石进行取费，为此申请原审委托有关部门对该部分取费进行复核，按照单面整砌重新取费。被告则认为建行咨询中心的评审是按照国家有关规定进行的，不存在取费误差问题。根据原告的申请，原审委托青岛市价格认证中心（以下简称价格认证中心）对该工程的毛石条形基础部分的工程造价进行鉴定，价格认证中心于2008年8月25日向原审发函，要求提供与该次鉴定内容相关的图纸。原审在庭审中，要求原告提交相关图纸资料，但原告称已将图纸交给被告，被告称未收到，原告未提交图纸送交被告的证据，原审即回函价格认证中心，无法提供所需资料，请其根据现有资料进行鉴定。2008年11月17日，价格认证中心再次致函原审，本次鉴定中竣工图纸系鉴定所需基本条件，因无法提供图纸，本次鉴定无法进行，该中心将本次鉴定退回。对价格认证中心退案函进行庭审质证，原、被告对真实性均无异议，但原告坚称竣工图纸已交付被告，并于庭后称被告单位工作人员在原审248号案件审理期间曾经收到过原告竣工资料，还出具过收条，经原审查证，被告单位工作人员刘爱国于2006年11月13日收到原告开工许可证、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证原件各一份，中标通知书、建筑工程消防验收意见书、青岛煤气公司宿舍楼资料移交书复印件，出具收条附卷（原审248号案件正卷第3卷内第96页），其中并不包括竣工图纸。原审认为，原告对原审248号案件中涉及基础墙隐蔽工程的审计取费问题存在异议，原审委托价格认证中心对该部分项目重新进行审核鉴定。由于竣工图纸系鉴定所需基本条件，价格认证中心以无法提供图纸为由退回鉴定。竣工图纸是工程完工后由施工方绘制的、经相关部门审核认定后的资料，该图纸掌握在原告手中，当由其提供，因此对原告持有异议的工程造价鉴定部分进行重新审核的举证责任在原告，原告称该图纸已向被告移交，却未提交证据支持，故重新审核鉴定不能的后果因原告未完成举证责任而由原告承担。原告对原审248号案件中关于基础墙隐蔽工程造价鉴定取费问题提出的异议，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款（七）项之规定，原审判决如下：一、被告青岛市**公司给付原告刘**人民币277450.53元。二、被告青岛市**公司偿付原告刘**利息损失（自2003年12月30日至本判决确定的还款之日，按照银行同期贷款利率标准计算）。上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13738元，诉讼保全费人民币5020元，合计人民币18758元，由原告刘**负担人民币12795元、被告青岛市**公司负担人民币5963元。原告已预缴，被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告。宣判后，原告不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审查明事实并依法改判被上诉人支付上诉人490266.34元。1、依据双方当事人签订的合同及施工中的相关签证，基础墙隐蔽工程确实是使用了双面整砌甲级毛石进行施工。2、被上诉人在建行咨询中心进行造价审计时未提供基础墙隐蔽工程设计变更和验收记录，导致该咨询中心的审定报告对基础墙隐蔽工程按照毛石进行了取费，其取费差额为212815.81元。上诉人仅是对该审计报告中基础墙取费的依据有异议，并非对其他审核依据存有异议，因此该审计报告对如何确定隐蔽工程取费具有约束力。因该审计报告是根据施工图纸作出的，上诉人认为可由建行咨询中心根据其出具的审计报告及施工中的相关签证对基础墙取费进行补充鉴定。因此，一审以上诉人未提交竣工图纸为由让上诉人承担举证不能的责任无事实及法律依据。3、在原审中，被上诉人在答辩时同意按单面整砌甲级毛石进行取费，原审判决未予采纳，仍按毛石取费，损害了上诉人的合法权益。被上诉人答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人当庭出示涉案工程竣工图纸一宗，以进一步证明基础墙人工费存在差价问题。经质证，被上诉人认为，上诉人应将该图纸交付给被上诉人以用于办理相关手续，但该图纸体现不出上诉人要证明的问题。综合当事人对上述证据的质证意见，本院对上诉人所提交涉案工程竣工图纸的真实性予以确认。因双方当事人对上诉人施工的涉案基础墙隐蔽工程造价存在争议，上诉人书面申请本院委托有资质的鉴定机构，根据施工过程中被上诉人出具的隐蔽工程验收记录2份、设计变更记录1份及相关图纸，按照建行咨询中心报告书中载明的工程量，参照单面整砌毛石定额，对上诉人施工的基础墙隐蔽工程部分造价以及该造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额进行鉴定评估。依据该申请，本院委托有资质的鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司对上述事项进行鉴定。该鉴定机构于2009年4月23日作出青大工字（2009-18-01）号工程造价鉴定报告，其鉴定结论为：1、由上诉人刘**施工的基础墙隐蔽工程部分造价为426492.12元；2、与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。该鉴定部门按照规定收取鉴定费6397.38元。经质证，上诉人对该鉴定结论无异议，对鉴定部门收费数额无异议。被上诉人对鉴定部门收费数额无异议，但认为其鉴定结论不合法：1、结合本鉴定报告、法院的委托书及现场观看情况，我们认为鉴定机构的鉴定结论仅是按照委托所提出的单面整砌毛石定额的概念及双方有争议的书面材料作出；2、所依据的定额也是本工程之后的02版定额。针对上述异议，鉴定机构的鉴定人员当庭答复称：1、关于鉴定依据。我们依据法院出具的书面材料，又会同双方当事人勘验了现场。根据基础部分当时的照片，也能看到基础墙是单面整砌的。此后我们再依据书面材料作出鉴定报告。2、关于定额适用。依据设计图纸上的设计变更，外墙是双面整砌。对于没有变更的按照图纸来计算，有变更的按照设计变更单来计算。鉴定报告主要是按照设计变更记录和验收记录作出的。双面整砌毛石要求基础墙的双面都是整砌的，比单面整砌毛石基础造价要高。我们用的定额是1996年的山东省定额，青岛市工程结算资料汇编是2002年的，建行咨询中心认定造价是也是依据2002年青岛市工程结算资料汇编计算的。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是被上诉人应否支付上诉人基础墙隐蔽工程部分差价款211469.43元。除该基础墙隐蔽工程差价款211469.43元外，双方当事人对原审法院就涉案工程其他未付款项所判决的277450.53元均无异议，本院予以确认。针对本案的焦点问题，本院认为，被上诉人应支付上诉人基础墙隐蔽工程部分差价款211469.43元。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。上诉人提供的《设计变更记录》（第21号）和《隐蔽工程验收记录》（二份），前者有上诉人、被上诉人及监理单位盖章，后者有被上诉人驻工地代表葛新强、监理人员滕安和以及上诉人项目经理李波签名，可以证明涉案基础墙隐蔽工程是由上诉人按照设计变更后地基加深及双面整砌甲级毛石标准施工的，故被上诉人应按照双面整砌甲级毛石的计费标准向上诉人支付该部分的工程价款。上诉人请求按照单面整砌毛石计费标准结算该部分工程价款，是其对自身权利的合法处分，本院予以照准。其次，因双方当事人对上诉人施工的涉案基础墙隐蔽工程造价存在争议，本院依照上诉人的申请，委托有资质的鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司对上述争议事项进行鉴定。该鉴定机构在履行组织双方当事人勘验现场等程序义务后，依照双方施工合同、工程竣工图纸、设计变更记录和隐蔽工程验收记录等经过庭审质证的证据材料，根据建行咨询中心报告中载明的工程量，作出鉴定结论，认定由上诉人刘**施工的基础墙隐蔽工程部分造价为426492.12元以及该造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。该鉴定结论程序合法，依据充分，本院予以采纳，并据此确认上诉人施工的基础墙隐蔽工程部分造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。被上诉人虽对该鉴定结论有异议，但未提供相反的证据予以推翻，本院对其异议不予采纳。综上所述，被上诉人应支付上诉人工程欠款488919.96元（277450.53元+211469.43元），并偿付上诉人该欠款的利息损失（自上诉人起诉之日即2003年12月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。综上，上诉人之上诉理由合法有据，本院予以支持。基于二审出现新事实，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更青岛市四方区人民法院（2008）四民重字第1号民事判决第一项为：被上诉人青岛市**公司给付上诉人刘**工程欠款488919.96元。二、变更青岛市四方区人民法院（2008）四民重字第1号民事判决第二项为：被上诉人青岛市**公司偿付上诉人刘**上述工程欠款利息损失（自2003年12月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）。上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13738元，诉讼保全费5020元，按照一审判决执行。二审案件受理费12528元，鉴定费6397.38元，由被上诉人青岛市**公司负担。本判决为终审判决。审判长董则明代理审判员安太欣代理审判员孙琦二00九年五月二十一日书记员王繁书记员魏威

承揽合同纠纷上诉人（原审原告）青岛**门窗有限公司，住所地青岛市崂山区枣山路中段。法定代表人高**，总经理。委托代理人董献军，山东瑞帆律师事务所律师。委托代理人朱冰，山东瑞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）崔**，男，1975年7月9日出生，汉族。委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。上诉人青岛**门窗有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人崔**承揽合同纠纷一案，不服青岛市四方区人民法院（2012）四商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月23日向双方当事人送达了开庭传票，并于2012年12月18日公**庭进行了审理。上诉人**公司的委托代理人朱冰及被上诉人崔**的委托代理人高军绪、吴文展均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人青岛**门窗有限公司在一审中诉称，**公司承接崔**的门窗制作安装工程，该工程总价款为人民币28978.59元。门窗全部制作安装完成后，崔**于2011年3月3日在该工程的工程量清单上签字确认。此后，**公司多次向崔**催要工程款，崔**一直推拖，至今仍未支付。为维护**公司的合法权益，特向法院起诉要求崔**支付**公司工程款人民币28978.59元，本案诉讼费由崔**负担。被上诉人崔**在一审中辩称，本案的证据只是工程量的单据，无法证明崔**与**公司之间存在债权债务关系。**公司起诉崔**主体错误，崔**只是**公司的员工，崔**完成的工程系履行职务行为，工程不是给崔**做的，给谁做工程应当向谁主张工程款项，**公司向崔**主张工程款显属诉讼主体错误，应当依法驳回**公司起诉。崔**只是在工程单上签字对工程造价进行确认，其中的部分配件是客户自己花钱购买的，本身就不应当作为工程款支付的依据。另外，上述的工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资冲抵了该工程款，双方的账目已经结清。故应当依法驳回**公司的诉讼请求。原审理查明，**公司的法定代表人高**亦为青岛建鑫龙工贸有限公司的法定代表人。崔**曾与青岛建鑫龙工贸有限公司签订过劳动合同，后又到**公司负责工程安装工作。崔**在**公司处工作期间，曾以**公司的名义为崔**的姐姐加工门窗，并在工程金额为28978.59元的崔工门窗工程量单下方签字“崔**”且注明“制作安装完成”。后**公司持该工程量单据诉至法院，要求崔**支付该工程款。还查明，**公司对崔**提交的录音证据有异议，并提交了书面的鉴定申请，要求对崔**提交的该证据的完整性进行鉴定，后又要求撤回了该鉴定申请。一审庭审中，经法庭询问**公司关于崔**所称的该工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资予以冲抵的主张是否属实，**公司认为这是崔**的主张，**公司没有必要落实。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，崔**在工程量单签字时仍系**公司负责工程安装工作的员工，故**公司仅持由崔**签字并注明“制作安装完成”的工程量单向崔**主张工程款，又未提交其它证据加以佐证的情形下，应承担举证不能的法律后果。虽然崔**称本案工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资予以冲抵，但崔**并未针对其主张举证证明，**公司对崔**的该主张亦不认可，故原审法院对此不予采信。崔**向法庭提交的录音证据有瑕疵，不能如实反映当时的谈话内容和双方的真实意思表示，原审法院对该证据亦不予采信。综上，根据《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告青岛**门窗有限公司的诉讼请求。案件受理费524元，由原告青岛**门窗有限公司负担。宣判后，上诉人青岛**门窗有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人青岛**门窗有限公司上诉称，被上诉人在原审书面答辩状中明确认可欠上诉人工程款的事实，被上诉人的自认对被上诉人和人民法院具有约束力，免除了上诉人对被上诉人自认部分的举证责任，同时排除人民法院另作其他认定，原审法院依法应当认定。被上诉人只是对上诉人主张的款项主张存在抵消，但被上诉人对其主张没有证据支持，被上诉人应当承担不利后果。请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人崔**辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二审期间，上诉人提交新证据：被上诉人自2006年1月至2011年2月期间，分别在青岛建鑫龙工贸有限公司和上诉人出工作期间的发放工资的工资表，证明不存在原审中被上诉人所称用其工资抵顶本案工程款的事实。被上诉人质证称，对上诉人提交证据的真实性没有异议，但称基于被上诉人的工作业绩，被上诉人的工资应当比其他员工工资高出很多，但为了避免其他职工攀比，工资表反映出的被上诉人的工资只比其他员工多出一点点，上诉人的法定代表人答应给被上诉人年薪10万元。被上诉人离开上诉人出时，上诉人尚欠被上诉人工资4000元。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人提交的有被上诉人签字的门窗工程量确认单的落款时间是2011年3月3日，上诉人在一审庭审笔录中自认被上诉人作为上诉人的职工是在该日（2011年3月3日）离开上诉人处的，且工程量确认单所涉工程并非系为被上诉人本人所施工，故原审法院以被上诉人在工程量确认单上签字时仍然是上诉人处负责工程安装的员工，且上诉人未再提交其他证据佐证为由，驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。因上诉人也认可本案所涉工程系为被上诉人的姐姐施工而非被上诉人本人，所以，即便被上诉人抗辩已经以其在上诉人处的工资抵顶了相应的工程款，也不能就此认定被上诉人自认其欠上诉人工程款的事实。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费524元，由上诉人青岛**门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长谢法圣审判员杨传令代理审判员王琳二Ο一三年一月十六日书记员李德军书记员姚莉

山东省青岛市中级人民法院民事调解书（2008）青民一终字第1489号上诉人(原审被告)王**，男，1964年12月22日出生，汉族，工人，住胶南市**街道办事处**119号。委托代理人王文涛，山东海之源律师事务所律师。委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胶南市**修造厂，住所地胶南市积米崖港区。法定代表人孙**，总经理。委托代理人庄伟伟，女，1969年12月25日出生，汉族，胶南市船舶修造厂法律顾问，住胶南市珠海路40-1号。王**因劳动合同纠纷一案，不服胶南市人民法院（2008）胶南民初字第2181号民事判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决，依法改判。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、胶南市**修造厂与王瑞成于2007年3月1日签订的《劳动合同》自2008年10月31日解除。二、胶南市**修造厂于2008年12月12日前为王**缴纳社会保险至2008年10月31日。三、胶南市**修造厂于2008年11月22日前一次性给付王**解除劳动合同经济补偿金、待岗工资等费用共计人民币22000元（已当庭给付完毕）。四、其它双方再无争议。一审案件受理人民币10元，由胶南市**修造厂负担；二审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5，由王瑞成负担。上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。本协议已经双方当事人签字生效，已具有法律效力。审判长赵健审判员强显祯代理审判员王化宿二○○八年十一月十二日书记员李勇

上诉人（原审原告）青岛**门窗有限公司，住所地青岛市崂山区枣山路中段。法定代表人高**，总经理。委托代理人董献军，山东瑞帆律师事务所律师。委托代理人朱冰，山东瑞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）崔**，男，1975年7月9日出生，汉族。委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。上诉人青岛**门窗有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人崔**承揽合同纠纷一案，不服青岛市四方区人民法院（2012）四商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月23日向双方当事人送达了开庭传票，并于2012年12月18日公**庭进行了审理。上诉人**公司的委托代理人朱冰及被上诉人崔**的委托代理人高军绪、吴文展均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人青岛**门窗有限公司在一审中诉称，**公司承接崔**的门窗制作安装工程，该工程总价款为人民币28978.59元。门窗全部制作安装完成后，崔**于2011年3月3日在该工程的工程量清单上签字确认。此后，**公司多次向崔**催要工程款，崔**一直推拖，至今仍未支付。为维护**公司的合法权益，特向法院起诉要求崔**支付**公司工程款人民币28978.59元，本案诉讼费由崔**负担。被上诉人崔**在一审中辩称，本案的证据只是工程量的单据，无法证明崔**与**公司之间存在债权债务关系。**公司起诉崔**主体错误，崔**只是**公司的员工，崔**完成的工程系履行职务行为，工程不是给崔**做的，给谁做工程应当向谁主张工程款项，**公司向崔**主张工程款显属诉讼主体错误，应当依法驳回**公司起诉。崔**只是在工程单上签字对工程造价进行确认，其中的部分配件是客户自己花钱购买的，本身就不应当作为工程款支付的依据。另外，上述的工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资冲抵了该工程款，双方的账目已经结清。故应当依法驳回**公司的诉讼请求。原审理查明，**公司的法定代表人高**亦为青岛建鑫龙工贸有限公司的法定代表人。崔**曾与青岛建鑫龙工贸有限公司签订过劳动合同，后又到**公司负责工程安装工作。崔**在**公司处工作期间，曾以**公司的名义为崔**的姐姐加工门窗，并在工程金额为28978.59元的崔工门窗工程量单下方签字“崔**”且注明“制作安装完成”。后**公司持该工程量单据诉至法院，要求崔**支付该工程款。还查明，**公司对崔**提交的录音证据有异议，并提交了书面的鉴定申请，要求对崔**提交的该证据的完整性进行鉴定，后又要求撤回了该鉴定申请。一审庭审中，经法庭询问**公司关于崔**所称的该工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资予以冲抵的主张是否属实，**公司认为这是崔**的主张，**公司没有必要落实。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，崔**在工程量单签字时仍系**公司负责工程安装工作的员工，故**公司仅持由崔**签字并注明“制作安装完成”的工程量单向崔**主张工程款，又未提交其它证据加以佐证的情形下，应承担举证不能的法律后果。虽然崔**称本案工程款已经作为崔**在建鑫龙公司的工资予以冲抵，但崔**并未针对其主张举证证明，**公司对崔**的该主张亦不认可，故原审法院对此不予采信。崔**向法庭提交的录音证据有瑕疵，不能如实反映当时的谈话内容和双方的真实意思表示，原审法院对该证据亦不予采信。综上，根据《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告青岛**门窗有限公司的诉讼请求。案件受理费524元，由原告青岛**门窗有限公司负担。宣判后，上诉人青岛**门窗有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人青岛**门窗有限公司上诉称，被上诉人在原审书面答辩状中明确认可欠上诉人工程款的事实，被上诉人的自认对被上诉人和人民法院具有约束力，免除了上诉人对被上诉人自认部分的举证责任，同时排除人民法院另作其他认定，原审法院依法应当认定。被上诉人只是对上诉人主张的款项主张存在抵消，但被上诉人对其主张没有证据支持，被上诉人应当承担不利后果。请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人崔**辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二审期间，上诉人提交新证据：被上诉人自2006年1月至2011年2月期间，分别在青岛建鑫龙工贸有限公司和上诉人出工作期间的发放工资的工资表，证明不存在原审中被上诉人所称用其工资抵顶本案工程款的事实。被上诉人质证称，对上诉人提交证据的真实性没有异议，但称基于被上诉人的工作业绩，被上诉人的工资应当比其他员工工资高出很多，但为了避免其他职工攀比，工资表反映出的被上诉人的工资只比其他员工多出一点点，上诉人的法定代表人答应给被上诉人年薪10万元。被上诉人离开上诉人出时，上诉人尚欠被上诉人工资4000元。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人提交的有被上诉人签字的门窗工程量确认单的落款时间是2011年3月3日，上诉人在一审庭审笔录中自认被上诉人作为上诉人的职工是在该日（2011年3月3日）离开上诉人处的，且工程量确认单所涉工程并非系为被上诉人本人所施工，故原审法院以被上诉人在工程量确认单上签字时仍然是上诉人处负责工程安装的员工，且上诉人未再提交其他证据佐证为由，驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。因上诉人也认可本案所涉工程系为被上诉人的姐姐施工而非被上诉人本人，所以，即便被上诉人抗辩已经以其在上诉人处的工资抵顶了相应的工程款，也不能就此认定被上诉人自认其欠上诉人工程款的事实。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费524元，由上诉人青岛**门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长谢法圣审判员杨传令代理审判员王琳二Ο一三年一月十六日书记员李德军书记员姚莉