郝孝伟

⎮作者小贝卡⎮来源原创引言场外配资炒股是指，出资人出借款项，配资人缴纳一定比例保证金，出资人将出借资金和保证金存入出借人股票资金账户，配资人在出资人证券账户根据授权的密码进行股票交易，双方约定警戒线和平仓线，出资人有权在资产达到平仓线时强行卖出股票以偿还本息，配资人享有证券交易盈利，并在符合条件下提取收益，出资人按固定利率收取利息。近一两年，由场外配资引发的纠纷高发，据不完全统计，2018年法院判决、裁定的配资类纠纷400余起，司法机关在解决此类纠纷时对案件的定性也是五花八门，盈科无锡刑事部近一年来接待的此类案件不下十余起，经过总结分析，由场外配资引发的纠纷在司法实践中一般定性为合同纠纷、民间借贷纠纷、融资融券交易纠纷、非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等。合同纠纷：（2019）苏02民终886号定性理由：从配资协议内容分析，出借人和借款人关系具备借贷关系法律特征，双方对于借款的金额、期限、借款期间利息有明确约定，合同的基础法律关系是借贷；同时还具备让与担保合同关系法律特征，借款人缴纳一定比例保证金，当资产市值达到平仓线后，借款人要在一定期限内追加保证金，出借人有权在一定条件下平仓卖出股票以保证偿还借款本息。双方合同的法律关系有别于普通民间借贷的法律特征，我国有些地区归类为场外股票配资合同，属于目前国家法律并没有明文规定的非典型有名合同，故本案法律性质确定为合同法律关系，并以此确定案件案由为合同纠纷。融资融券交易纠纷：（2019）闽0581民初877号定性理由：1.关于案涉资金的控制权。借款合同纠纷或者民间借贷纠纷，其实质是交付资金并转移资金的所有权。本案中，虽然双方表面上约定为借款，但出借人交付资金至自己指定的账户中，且与借款人共同控制股票账户及密码，对资金并未完全丧失控制权。2.从资金与股票之间的关联性看，本案资金与股票买卖、股票账户本身密不可分，当事人双方明确约定资金用途限于证券投资，当事人双方明确约定质押保证金、警戒线、平仓线等与股票交易直接关联的内容，虽出借人主要目的在于取得固定利息，但借款人主要用于股票交易，即所谓的“融资交易”。3.从实际交易过程看，出借人与借款人约定，出借人向股票账户转账800万元作为出借资金，借款人转账200万元作为质押保证金，按1：4的杠杆比例，出借人将股票账户提供给借款人或其指定的人员进行股票交易，出借人固定收取利息，借款人将买入的股票及保证金作为让与担保，设定警戒线和平仓线。前述情形，除主体以外，其他情形均与《民事案件案由规定》规定的融资融券交易纠纷无异。非法经营罪：（2018）沪0112刑初1808号定罪事实及理由：被告人担任xx公司经理期间，在公司未经证监会批准，不具备证券经纪、投资咨询业务资质的情况下，组织业务员以帮助配资炒股为诱，招揽投资人在XX公司提供的交易平台上根据A股市场数据进行交易，从中收取手续费及递延费等.被告人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。诈骗罪：（2018）沪0107刑初1215号定罪事实及理由：被告人伙同他人，虚构xx财富投资管理有限公司股票配资业务，通过他人介绍与被害人万某合作进行股票配资。被害人万某出资人民币325万元转账至被告人银行账户，被告人故意提供虚假证券账户登陆密码、故意买入ST股票，造成被害人万某违约的假象，将被害人万某的资金全部转移，骗取被害人万某人民币325万元。被告人伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。合同诈骗罪：（2019）川0402刑初12号定罪事实及理由：被告人与张某签订股票配资协议，由张某提供底资并按月支付资金使用费，被告人寻找配资方以1:5的比例向张某提供炒股资金。后被告人收取张某资金使用费后未向配资方支付资金使用费，并将该笔资金用于赌博。同年8月24日，被告人为筹集赌博资金，虚构张某不再炒股的事由让配资方退还底资至其指定账户，配资方扣除当月资金使用费后向被告人指定的账户转账15.7万元，被告人将该笔款项用于赌博。被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。侵占罪：（2017）浙0104刑初188号定罪事实及理由：被告人基于股票配资业务将临时占有的保证金及盈利非法占为己有，拒不退还，数额特别巨大，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控被告人构成合同诈骗罪不当，本院予以纠正。被告人的辩护人认为被告人与被害人之间不构成合同关系，被告人没有虚构事实欺骗出资人，不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳分析总结：综上可以看出，在场外配资炒股交易中，个人以不具备相关证券资质的投资类公司名义对外招揽配资业务，很有可能涉嫌的就是非法经营罪；个人之间签订的配资协议，只要严格遵守协议，按照诚实信用原则履行，一般不涉及刑事犯罪，如果有虚构事实、隐瞒真相、骗取财物等行为，则要结合非法占有目的的产生时间、合同主体等情况综合分析是涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪还是侵占罪。

案情：2012年8月初，A公司拍卖本公司地上附属设施、设备（废钢废铁），金某以1100万元的价格中标。中标后金某与B公司签订了《购销协议》，约定B公司支付预付款120万，金某收款后十日内交付500吨600*800规格的废钢。两日后金某又与万某签订了《购销协议》，约定万某先行预付货款300万元，金某将中标的A公司厂内的废钢（60*80规格）、生铁全部售给万某，未经万某同意，金某不得将厂内废钢、生铁卖与第三人，协议签订后万某付金某预付款300万元。随后金某又陆续收取李某、程某、卞某等七人预付款，计580万元用以支付A公司货款。万某、李某等人均陆续拉货，一个月后金某以货款未付够A公司为由，用购买A公司废旧钢铁作为担保，向万某两次借款共计160万元。2012年10月，金某委托周某与卞某、万某、程某签订了《关于A公司废旧铁协商处理协议》，载明：金某投标购买A公司废旧铁后，收取万某460万元、卞某40万元、程某120万元，将收到的款交付给A公司。由于金某生意亏损，中标剩余废旧铁大约价值160万元，不够支付三人投资，现欠万295万元、卞22.5万元、程37万元，靳无钱归还，周某与三人达成一致意见，A公司剩余废旧铁归三人所有，剩余废旧铁在三人及周某的监督下出卖，销售所得的60%归万所有，40%卞、程二人协商分配。2013年底万某报案，2014年3月金某因涉嫌犯合同诈骗罪被山西省汾阳市人民检察院提起公诉。争议焦点：本案为合同诈骗还是经济纠纷。律师观点：根据我国《刑法》关于合同诈骗罪的相关规定，合同诈骗罪要求行为人主观故意，具有非法占有公私财物的目的。区分合同诈骗与经济纠纷的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上是否实施了利用合同骗取对方当事人数额较大财物的行为。合同纠纷往往是合同当事人具有一定的履约能力，由于客观原因，想要履行而不能致使对方当事人遭受损失所产生的纠纷，造成纠纷的行为人主观上并无占有他人财物的故意。本案中，要确定金某是合同诈骗还是经济纠纷，要从以下两方面入手。一、主观上是否具有非法占有目的？金某主观上是否具有非法占有他人财物的故意，应以金某在签订和履行合同中的客观行为分析认定：1、金某与B公司和与万某所签订的合同的标的物规格不同，不属于同一物数卖，不存在隐瞒或者欺诈行为；2、万某与金某签订购销合同时，金某所购货物真实存在，且金某完全具有履约460万元的能力，金某收取万某的货款后将460万元汇至龙泉钢厂。3.在合同履行过程中，金某在此业务中，由于判断失误造成亏损属客观事实。并非金某故意所为。金某与万某等人又签定了《协商处理协议》，该协议证实金某与万某等人就本次交易亏损重新达成了一致意见。综合上述事实的分析可以认定，金某在合同签订和履行中，主观上没有非法占有万某财物的目的。二、客观上是否实施了骗取财物的行为？金某共收取万某货款及借款460万元，已全部用于支付A公司货款，金某在本次购销业务中投资金额大于销售金额，客观亏损事实存在。综上所述，不能认定金某收取万某财物的行为属于骗取财物的行为。金某在本起合同业务中，明知自有资金不足以支付购货款，违反诚实信用原则，在合同签订时采用先收款后售货、夸大履约能力的经营方式，在合同履行时虽然也有未经万某同意将同种类的废旧钢铁售于他人的违约行为，客观上也给被害人造成损失，但金某主观上无非法占有目的，客观上也没有实施欺骗行为骗取财物，所以本案不构成合同诈骗罪。

⎮作者小贝卡⎮来源原创法条原文：【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。律师释法：一、入罪：生产、销售有毒、有害食品罪属行为犯，只要故意实施了《刑法》第一百四十四条规定的行为就构成犯罪。生产行为，主观状态要求为故意。销售行为，主观状态要求是明知，对不知道是掺有有毒、有害物质的食品而销售的行为不构成该罪。二、量刑幅度：1、如果没有对人体健康造成严重危害的后果也没有其他严重情节且生产、销售数额二十万以内的情况下，处五年以下有期徒刑，并处罚金；2、具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”、“有其他严重情节”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）造成轻伤以上伤害的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。（六）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（七）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（八）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（九）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（十）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（十一）其他情节严重的情形。3、生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”依照本法第一百四十一条的规定处罚。（一）致人死亡或者重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他特别严重的后果。