魏燕

案情简介2011年5月份，张某某声称：2009年5月份，李某某欲收购一砂厂急需资金，从他那里先后借款共计20万元（5月18日借款5万元，26日借款15万元），当时约定月利率2分。一年后，其多次向李某某催要借款本息，后李某某将第三人高宏欠其的98954元砂料款的单据给予张某某，让其催收。张某某认为自己向高宏收取的9.7万元为利息，至今李某某仍没有偿还20万元的本金。为此张某某将李某某告上了法庭，要求法院判令李某某立即偿还所借本金20万元并承担诉讼费用。李某某答辩认为，自己从张某某处确实借了20万元，但是并未约定借款利息。2010年11月1日，自己将对第三人石有平、高宏的债权转让给了张某某，并提供了债权单据共计129395元，所以至今尚欠70605元。然而原告对于受让的石有平的债权只字未提，对高宏支付的款项却单方认为是应得利息，毫无法律依据。法院判决案件审理过程中，由于原告增加了1万元的借款主张，法院为减少诉累，进行了一并审理。法院依据《中华人民共和国合同法》第5条、第206条、207条、211条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，作出判决如下：1、由被告李某某给付原告张某某借款80605元、利息21623元（年利率6.48%，从2009年5月18算至2011年5月底），于判决发生效力后立即付清。从2011年6月至判决生效之日的利息仍按年利率6.48%计付。2、驳回原告的其他诉讼请求。律师评析本案是一个典型的民间借贷纠纷案件，作为被告的代理律师，我们对本案的争议焦点进行简单的分析：一、本案是否应该计算利息对于本案是否应该计算利息一事，法院没有支持我们的诉讼请求。法院认为，20万的借款是由原告从中国农业银行渭源县支行贷的款（年利率6.48%），虽然原告在农行的20万借款用途上写明经销药材，但是该款借出后实际为被告所用当属无疑。所以，依据《中华人民共和国合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”由于20万借款是由被告直接进行使用，根据公平原则，应该由被告承担农行利息，这符合常理。然而，我们认为，依据《中华人民共和国合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”对于原告从农行借出的20万元，没有直接证据证明这就是原告借给被告的20万元，而且贷款用途为“经销药材”更能证明这一点。所以，我们认为，双方既然都没有证据证明存在利息的约定，所以应该不予支付，但是法院从公平、公正出发，认可了20万元的利息要求。二、对转让债权即已还金额的确定在这一点上，法院采纳了我们的证据。法院认为：2010年11月1日，原告从被告处拿去高宏和石有平欠被告砂料款的账单，共计129695元，这些应该从被告所欠原告21万元中予以扣除。法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以，对于原告所说仅收到9.7万元，不予支持。三、对于利息起算时间的计算本案中，法院将借款分为两部分，即已还的129695元以及尚欠的80605元。法院认为，对于129695的利息计算起止时间为“2009年5月18日至2010年11月1日”，对于尚欠的80605元起算时间为“2009年5月18日”，一直计算到被告支付之日。但是对于原告增加的1万元借款请求，由于双方并未约定利息，所以，依据《中华人民共和国合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”法院对此也给予支持。法院判决的依据还有《中华人民共和国合同法》第206条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第207条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。综上，作为代理律师，对于民间借贷纠纷一事，当事人最好对本金、利息等事宜进行明确的约定，保留好证据，这样才能最大限度的维护自己的利益。

某建筑工程有限公司诉某园林局和某物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案案情简介2009年某市园林局进行“花卉研究中心、地下停车场及相关公建配套设施”项目建设，某建筑公司经过法定的招投标程序，中标上述建设工程，中标总价9939285元。2009年12月1日，园林局和建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款采用预算加签证的方式确定预（结）算，工程款的支付是由某物流公司向建筑公司支付，同日，为保证该项目的顺利实施、落实工程价款的支付等问题，该物流公司与该建筑公司又签订了一份内容相同的《建设工程施工合同》。2009年12月1日，建筑公司依据园林局及监理单位签署的工程开工报告，进入施工现场进行施工作业。2010年2月，建筑公司与园林局签订的《建设工程施工合同》在该市城市建设管理委员会进行了施工合同备案。2010年2月6日，建筑公司与物流公司签订了一份《补充协议》，协议约定，金城盆景园花卉研究中心项目前期施工资金由建筑公司垫付施工，共计600万元，建筑公司垫资按月进度计量确认并开始计息，同时按每月确认时间开始分别计付款期限（3年）；工程进度完成600万元后的剩余工程量，物流公司每月按实际完成工程量支付80%工程款；建筑公司前期垫资600万元每年还款200万元，三年内付清。2010年12月16日，建设方、施工方及监理方对该项目及后续的增补工程进行了竣工验收并交付使用，并于次年3月11日经市质量监督站验收合格。2011年1月，建筑公司就该项目向物流公司报送了《工程结算书》，后经物流公司审定认为17121901.25元并要求重新报送。4月，建筑公司以双方协定金额再次向物流公司报送了《工程结算书》，随后又发出《紧急催款函》，但物流公司却提出工程总价为1300万元并不予结算，至此，物流公司已向建筑公司支付836万元。由于建筑公司对价款不能接受，遂诉至法院，要求作为被告的园林局和物流公司共同支付工程款及其利息（从交付之日起算）；请求法院依法确认其对该项目工程价款的优先受偿权等。物流公司答辩认为：原告的诉讼主体不明，没有明确的被告和诉讼请求；自己作为项目发包人并无违约，项目中标价为9939285元，物流公司已向建筑公司支付836万元，扣除自己代缴的电费、欠款及质保金，原告尚欠自己40多万，且双方存在垫资协议，物流公司不应当承担付款责任。法院判决在案件审理过程中，原告申请对该项目工程量进行审价，经过法院委托的工程造价机构审定工程款为15879863.84元。法院判决：1、被告应支付原告工程欠款7519863.84元（工程造价鉴定金额减去已付工程款）。2、关于利息的计算，从涉案工程交付之日起计算。3、关于建设工程价款优先受偿权，由于超过行使期限，不予支持。案件分析本案是一个典型的建设施工合同纠纷案件，从根本上讲就是一个要求支付工程款的案件。案件的争议焦点很明显，主要有：两份《建设施工合同》及其后续《协议》的效力、工程价款的结算与支付、工程款的利息、建设工程价款的优先受偿权等问题，下面我们结合本案重点分析以上几个问题。一、两份《建设施工合同》及《补充协议》的效力通过上述案件的介绍，我们可以看到存在两份《建设施工合同》，项目立项单位、建设单位、招标人、业主单位、发包人皆为园林局，故园林局系真正、合法的业主及发包人。对于园林局与建筑公司签订的这份合同，我们可以肯定它的存在是合法有效的。然而，对于建筑公司与物流公司签订的建设施工合同，因物流公司并不是适格的发包人，其仅仅是付款义务人，且该合同未经法定的招投标程序，根据《招投标法》规定，应当属于无效合同。法院在审理过程中，没有提及第二份合同的性质及效力，对于《补充协议》及其垫资条款我们认为是无效的。因签订该协议的两个主体是物流公司和建筑公司下属的工程公司，而非合同的发包单位园林局与施工单位建筑公司，物流公司根本不具有签订合同的主体资格，且合同履行过程中并没有按月进度计量工程量，物流公司亦没有按照约定支付工程进度款，双方在实际履行合同中已经对合同条款发生了变更，协议中关于垫资六百万的约定应属无效条款。二、工程价款是应按中标价结算还是以实际施工量为准进行结算建设工程价款结算，是指依据合同中有关建设工程价款的约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算的活动。本案中虽然工程中标价为900多万，但是在《建设工程施工合同》约定的工程结算却是预算加签证方式。施工过程中建设单位对工程设计及施工图进行了变更，故应当按照实际施工量（即造价机构确定的工程量）进行确定。因双方对实际施工量的结算存在争议，故建筑公司申请法院委托工程造价鉴定机构对实际施工量进行了审定，后法院亦最终按照工程造价鉴定机构出具的鉴定结论进行了判决。三、工程价款的利息计算关于工程价款利息的计算，根据《解释》第18条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对于工程进度款利息的计算，采取的是分段式计息。从每个月发包人应付工程进度款之日起算。对于工程竣工价款，如果发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。（《建设施工合同》201版33.3款）如果发包人以不同意结算价款为由一直拒付工程款，则依据上述《解释》进行利息的计算。本案中，被告因不同意结算价款一直尚未进行结算，但因原告将涉案工程于2010年12月16日交付被告使用，故利息应从2010年12月16日起计算。四、建设工程价款的优先受偿权关于建设工程价款的优先受偿权，主要规定于《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于优先受偿权的行使期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这里的六个月为出斥期间，无中断、中止。如果对竣工之日有争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条有明确的规定。本案中，法院之所以驳回了优先权的诉讼请求主要是因为超过了六个月的行使期限，依法我们没有理由反驳，但是我们应该仔细想一下，关于优先权的行使期限的起算点能否真正的保证承包人的合法权益？如果一项工程竣工后，发包人以“各种正式理由”对工程款不进行结算，那么承包人怎么可能在六个月内充分行使该项权利呢？所以我个人认为，对于工程价款优先受偿权的行使期限应该自工程价款结算确定后起算，这样可以最大限度的保护承包人的权利和利益。通过上述案件的介绍和分析，我们发现，如果想让付款方依约支付建设工程价款，作为承包人应该保证工程按时完成、质量过关，保存好各种签证以备结算，这才能减少纠纷，最大限度的保护自身利益。

正文一、低丘缓坡未利用地开发对西部区域经济的作用低丘缓坡的概念在我国没有一个明确概括，笔者通过整合有关资料作出如下界定：低丘缓坡主要是指广大低山丘陵区集中连片分布、坡度在5°~25°之间、相对高度在200m以下的丘陵地带，主要包括滩涂、荒草地、盐碱地、沙地、裸地、沼泽地及其他未利用地类型。西部地区之所以选择对低丘缓坡等未利用地进行综合开发利用，是由低丘缓坡等未利用地的特殊性决定的。一方面，西部地区低丘缓坡资源十分丰富，可根据其自然属性和区位条件，确定多种用途即“宜林则林、宜农则农、宜建则建”。以兰州市为例，现有未利用地7618平方公里，占全市土地总面积57.74%，其中大部分位于城市周边，地形地貌和地质构造适宜开发为建设用地，因其水资源以及土地相对贫瘠不适宜开发为耕地，这样就能最大限度的实现低丘缓坡的开发价值。另一方面，低丘缓坡通过合理规划、科学实施，成本上可控，能够为开发企业带来长期经济效益。低丘缓坡因其土地状况大都为未利用地，虽然在土石方整理上成本比普通耕地要高，但因其土地征收费用较低，农转用税费支出较少，所以开发企业在成本可以进行控制，经济效益较大。低丘缓坡作为西部城市扩展空间的重要后备土地资源，对于促进西部区域经济腾飞有重要作用。（一）有利于拓展农村耕地、建设用地，推进城镇化建设。西部地区正处于城市化、工业化发展阶段，对新农村建设用地、工业用地以及基础设施用地等需求量较大。然而，现成的土地资源并不能直接满足用地需要，综合开发利用低丘缓坡等未利用地，可以有效提高土地资源利用效率，将大量的未利用地开发成耕地、建设用地，不仅能够满足新农村建设以及城市化发展的需要，而且能够保障“珍惜和合理利用土地、切实保护耕地”基本国策的落实，实现经济可持续发展战略。（二）有利于促进西部区域产业转型、升级。西部省市可以当地低丘缓坡等未利用地的现状为出发点，采取各种各样的产业发展模式，推动西部区域产业的转型升级，改变长久以来的农耕单一模式。对于山地层次分明、气候适宜的低丘缓坡，比如贵州、云南等地，可结合区域特征发展多层次、多品种的生态规模农业，培育特色区域农业，从而提高农业的产业化、规模化和专业化。对于景观优美、旅游资源丰富的低丘缓坡，可以结合附近景观资源，拓展旅游空间，拉动周边区域度假村、养生会所等基地建设。[1]（三）有利于实现西部区域投资主体多元化。低丘缓坡的开发利用集社会效益、经济效益和生态效益于一体，不仅能够缓解建设用地供需矛盾、化解社会矛盾，而且能够有效盘活农村建设用地，实现土地级差收益，为投资开发企业带来源源不断的利润。所以，一些国内的重点大型企业将投资眼光逐渐的投向西部区域未利用地的开发。虽然它不同于一般的土地整理，投入大、成本高、难度高，但是也不能阻挡开发企业的投资热情。民间资本等社会资本以多种形式作为新鲜血液注入开发之中，能够帮助政府扩宽融资渠道，实现西部区域投资主体的多元化。综上，低丘缓坡的开发利用是为了充分利用后备土地资源，增加新的建设用地和耕地，拓展城市发展空间，从而平衡发展与土地的关系，更好地推进经济社会可持续发展，实现经济、生态、社会三效益最大化。二、开发模式探讨本文主要以笔者所接触的兰州市低丘缓坡等未利用地开发现状为出发点，从开发主体、开发资金来源角度对开发模式进行了分类，以期能够为西部其他省市确定低丘缓坡开发模式提供一点建议。（一）政府主导开发所谓政府主导开发，是指政府或政府所属的国有企业投入资金，统一组织征地、土石方工程和市政道路等建设的行为，如兰州市国有投资发展有限公司设立专门的子公司在兰州新区进行未利用地的开发工作。（二）企业主导开发企业主导开发是指政府通过招标方式选择开发企业进行低丘缓坡未利用地的开发，并与中标企业签订合作委托协议，由开发企业通过BT等模式负责筹集资金、办理规划、征地、土地整理和基础设施建设等手续并组织实施。典型代表：中国太平洋建设集团投资开发兰州市城关区青白石乡白道坪区域范围的低丘缓坡未利用地开发项目；碧桂园集团斥资500亿元在兰州新区与兰州新城投资开发有关低丘缓坡未利用地项目。（三）项目公司主导开发所谓项目公司主导开发是指政府与企业共同出资组建项目公司，由项目公司投入资金进行低丘缓坡未利用地的一、二级联动开发工作。如兰州市政府与名城企业集团共同出资3亿元注册成立合资公司在兰州高新区榆中园区启动了20平方公里的土地一级整理和二级综合开发建设。无论采取怎样的开发模式，引导社会力量和资金参与低丘缓坡的开发利用是主导原则，这不仅有利于拓宽政府融资渠道，建立多元投资机制，更是解决开发资金来源不足问题的重要举措。[1]赵力强：《科学利用低丘缓坡、努力发展山区经济》，载《土地与不动产》2012年第11期