董佳峰

民事抗诉申请书申请人（一审被告、二审上诉人、原被申诉人、原再审申请人）：xx煤矿。住所地：x省x村。法定代表人：xx，矿长。被申请人（一审原告、二审上诉人、原申诉人、原再审被申请人）：Axx，男，汉族，19xx年x月x日出生，xx省x市xx办事员，住xx省x市x区x苑x幢x室。一审第三人、二审被上诉人：x集团xx公司。住所地：xx省x市x路。法定代表人：Zx，该公司董事长。一审第三人：x集团有限公司。住所地：xx省x市x号。法定代表人：Yx，该公司董事长。申请人x煤矿因不服xx人民法院（20xx）xx民再审字第xxx号民事裁定，依据《民事诉讼法》第二百零九条之规定向贵院申请抗诉。申请事项申请人请求贵院依据《民事诉讼法》第二百零八条以及第二百条第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（八）项之规定以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的相关规定，向最高人民法院提起抗诉。抗诉请求建议：撤销xx人民法院（20xx）xx民再审字第x号民事裁定以及xx人民法院（20xx）x民再审字第x号民事判决；维持xx人民法院（20xx）x民终字第x号判决或者发回原审法院重审。事实与理由一、原审法院认定事实的主要证据是伪造的；其所认定的基本事实缺乏证据证明，因此，认定的事实明显错误、显失公正。（一）、原审法院完全凭借被申请人提交的股权转让协议就草率定案是错误的。该协议纯属伪造，不能作为定案的依据。首先，Ax向法院提交的《股权转让协议》与他向xx公安局提交的《股权转让协议》中的Bx签名不一样，按照协议约定：协议各方应持一份原件，为何Ax手中持有两份原件？为何Bx手中一份原件也没有？这两份协议除了Bx的签名不一样其他完全一样，就连Ax的签名也一模一样，这究竟是为什么？协议机打部分字体中空、重影、字体有歪曲的部分、字体粗细、大小不一，这绝不是打印出来的，倒像是扫描出来的。为何Bx的签名与Ax的签名粗细相同，而Bx的签名却比Ax的清晰得多？难道是因为二者距离扫描界面的远近造成这种情况的？Ax的签名行笔自然，Bx的签名与本案其他签名明显不一样，字写得过大又明显受到行文空间的限制，起笔不符合书写习惯，未考虑行文与文件的整体协调性。这又是因为什么？可见该《股权转让协议》本身疑点重重。其次，让我们比照一下本案中涉及所谓的股权转让协议四个人的证据，就更加明确地认定该股权转让协议系伪证。1、Ax的证据。a、在向公安机关报案的时候，声称自己一人陆续向Bx打了910万，Bx既不签订协议也不履行合同，Bx要Ax继续投资，则Ax要求签订该股权转让协议，协议签订时没有加盖公章，因为Bx去XX没带公章，等回去xx再盖。协议签订后，Bx要求Ax马上筹钱，于是协议签订的当晚坐飞机去找Cx。（参见报案材料）b、还是他个人陆续向Bx打了910万，2007年底Bx又让他筹集900万元煤矿资源费，在这种情况下，Ax要求Bx签订股权转让协议确认先期投资额后才考虑再投入900万。2007年1月24日签订完股权转让协议的同时，Bx给Ax出具了1200万前期投资收条，有290万是Dx、Ex的投资。协议签订以后，Ax才去找远在xx的Cx。（参见Ax2008年1月29日询问笔录）c、Ax出资150万，Fx150万还有其他人的投资共计1000万，其中600万给了Bx，其余的钱准备在矿上生产用。Ax等九人委托Gx和Bx签订了一个协议，不知什么时候Gx背着我们签订了一份终止协议，Gx、Ex、Gx、Fx四人重新和Bx签订了一份协议。2006年12月底，Bx要交1500万的资源费叫Ax引资重新分配股份，Bx占49%，Ax他们占51%，在这种条件下，Ax促成Cx和Bx、Fx、Ex、Dx于2007年1月底在xx见了面。Cx拟出资2500万，占股比25%，先期投入900万交资源费。Ax、Fx、Ex、Dx拟再投资600万，加上先期投资，共占股比26%。这26%的股比有2007年1月24日的股权转让协议，是Ax和Bx在太原签下的，当时Ex在场。（参见Ax2008年3月7日询问笔录）假设他如实向侦查人员陈述，但这里有个疑点：股权转让协议怎么可能在与Cx见面商谈签协议之前就签订了？股比是出资的体现，事先他不知道Cx会出资2500万，也不知道Fx、Dx、Ex会再投资600万，具体出资多少，占多少股比得出资人坐到一块商量后才能确定下来。他自己只出资了150万，凭什么就能确定他占股比26%。d、Bx经营过程中因资金短缺与Ax协商由Ax对Bx投资建设。截止2007年1月底，Ax共向煤矿投入1200万元。2007年1月26日，Bx因缴纳矿产资源费资金不足，Ax又与Bx共同向Cx借款900万。（参见民事起诉状）小结，Ax自己的陈述前后矛盾、反复，竟然在人物、时间、空间上犯逻辑错误。他的陈述不足为信。2、Fx的证据。a、Fx是Ax亲戚，Ax共投资900多万，其中有Fx310万，Bx一直找种种理由不签协议（参见Fx2008年3月5日询问笔录）该笔录对股权转让协议只字未提b、Fx自称是Ax诉xx煤矿一案的Ax代表的四个投资人之一。（参见Fx2010年8月10日给xx法院的声明）3、Bx的证据。a、2005年8月2日，Bx与Gx签订了《合作经营协议书》、补充协议；2006年1月3日，由于Gx资金紧张还邀请了Ex、Dx、Fx共同合作签订了《合作经营协议》，2007年1月24日Ax所说的股权转让协议是虚假的。2007年1月26日向Cx借款900万。（参见Bx情况说明）b、我和Ax签订过一个东西，但不是股权转让协议，当时煤矿要交资源费了，Gx、Ex、Dx、Fx四个人和我一块搞得煤矿，交资源费找钱需要一个证明材料，Ax就打了一个材料，我签了。但那是虚假的材料，为了引资用，证明他在矿上有投资。Ax拿着证明让我盖章，当时我没带章，就没有盖，况且那是一个虚拟的东西。（参见xx法院调查笔录）4、Ex的证据。a、Ex从未见过Ax同Bx在xx签过协议。（参见Ex的言词证据以及书证）b、Ex、Dx从未委托Ax代表二人签订股权转让协议，该协议内容二人从未见过。也未委托Ax起诉煤矿。（参见Ex、Dx的言词证据以及书证）c、Ex没见过2007年1月24日的股权转让协议，在xx从来没有签过这个协议。我们付给Bx1000万，Gx是710万元，Ex、Dx、Fx是290万元。Ax是Gx名下的人，我们十二人开股东会。Ax出了150万，其中有我的50万；Fx出了50万。我没有委托Ax向x煤矿要钱，打官司的事我们根本不知道。（参见xx法院调查笔录）5、Dx的证据。a、Ex、Dx从未委托Ax代表二人签订股权转让协议，该协议内容二人从未见过，也未委托Ax起诉xx煤矿。（参见Ex、Dx的言词证据以及书证）b、Dx、Fx、Ex出资290万。Ax向煤矿要1200万，是Bx通知的，我们没有委托Ax要回我们的钱。我们在2006年10月30日准备签一份终止合作经营协议，当时说好四个人一起到了退钱，一直找不到Gx。Gx名下有九个人，一共投入600万，分到Ax头上也没多少投资。（参见xx法院调查笔录）6、Cx方面的证据。Cx的900万不是出资而仅仅是Bx个人向Cx的借款。双方签订的是借款协议，不是出资协议；Bx给Cx打的是借条、不是收条。Bx已连本带利还清。（参见Bx与Cx还款协议）综上所述，Ax提供的所谓股权转让协议本身漏洞百出，其主张的说法自相矛盾，语无伦次；造成他语无伦次的原因就是他极尽全力强调股权转让协议的真实性。然而，真的就是真的，假的永远也真不了，越掩饰漏洞越多；他所陈述的事实，经不起仔细推敲，反而成为反驳自己的有力武器，暴露了股权转让协议的虚假性。再经过对全案证据的系统分析比较，我们会认定他所说的全是假话；而说假话总有目的，他的目的就是将本来就是假的股权转让协议说成是真的。依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第三十三条之规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当提出抗诉：(三)原判决、裁定采信了伪证并作为认定事实的主要证据的；”人民检察院应当提起抗诉。（二）、原审法院对已形成证据链条的其他证据视而不见，对这些证据所支持的事实不予认定。原审法院仅凭Bx给D诸x、Ax、Fx、Ex等人打的1200万收条和伪造的股权转让协议认定基本事实，忽视其他证据对Ax主张的有力反驳以及质疑，仅凭Ax一面之辞认定事实，系认定基本事实缺乏证据证明。全案证据相互印证形成牢固证据链条，向我们揭露出以下与Ax的主张以及股权转让协议截然相反的事实：1、2005年7月28日Ax、Gx等九人委托Gx与xx煤矿签订合作经营协议。（有委托书为证）2、2005年8月2日Gx与xx煤矿签订合作经营协议书；协议仅约定Gx投入前期投资款600万，受到投资款后一个月内进矿。（有合作经营协议书为证）3、2005年8月16日Gx一共融资1000万，其中Ax仅投入150万，九人委托Gx签订合作经营协议。（有共同投资协议书为证；其中Ax仅投入150万的事实还有Ax2008年3月7日询问笔录、xx法院调查笔录相印证）4、2005年8月25日Gx与xx矿补充约定Gx在进矿后一个月内再付400万建矿费否则原协议解除。（有合作经营补充协议为证）5、2005年12月17日Gx正式进矿（有进矿通知书为证）6、2006年3月1日x矿与Gx、Ex、Dx、Fx签订协议前期投资1000万。这表明Gx没有支付400万建矿费，他只出了600万，所以才要Ex、Dx、Fx投资。（有合作经营协议书为证，Ax2008年3月7日询问笔录、xx法院调查笔录相印证；其中Ax2008年3月7日询问笔录载明Gx只给Bx600万）7、2006年10月30日，因找不到Gx无法终止协议退款，但这时还是1000万前期投入。（有终止合作经营协议书为证，xx法院调查笔录相印证）8、Cx给Bx的900万元是个人借贷关系，与煤矿和Ax没有法律关系。（有Bx打的借条，还款协议，Cx的收条，Cx给代理律师的委托手续，以及报案材料相互印证）以上证据链以及前述Bx、Ex、Dx、Fx的证据摘录甚至是Ax自己的陈述均表明Ax所主张的事实全是假的：1、Ax只是12个出资人中的一个，他只投入150万却要1200万。2、伪造的股权转让协议除了他自己知道以外谁都不知道就连Fx也是在起诉以后才知道的。3、Cx压根没有投资过煤矿。4、Ax一开始说1200万全是他的，后来又说Fx、Ex、Dx委托他签订股权转让协议，在xx签字的时候Ex还在场，对另外8人只字未提；Bx说他压根没去xx签过协议，Ex说没见过Ax和Bx在xx签协议，Dx直到起诉时才知道这码事还是Bx通知的。结合全案看，能够完全支持Ax主张的仅有伪造的股权转让协议。就连2007年Bx打的1200万收条也表明收的是“Dx、Ax、Fx、Ex等人”的钱，这可不是说收他四个人的钱是收的12个人的钱，当时要不是Gx找不到了（参见Ax2008年3月7日询问笔录以及xx法院调查笔录），Bx绝不会写他Ax和Fx的名字。在收条上还写着“原件在Hx保管”字样，Hx是Gx名下的9个投资人之一同时还是Gx的财务总监，是具体跟Gx一块儿进驻矿上做事的（参见共同投资协议书以及xx法院调查笔录）；原件是指Bx给出钱的人打的原始凭据，这些原始凭据最能说明问题。Ax在收到这个收条的时候应该心里很清楚自己到底出了多少钱，也认识Hx；只不过是伪造好股权转让协议以后就拿这个收条说事了。这个条子恰恰与股权转让协议和Ax的主张相左，反而和其他证据印证了申请人主张的事实。综上，原审法院对已形成证据链条的事实不予认可仅凭伪造的股权转让协议认定事实。依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第三十三条之规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当提出抗诉：(二)原判决、裁定对有足够证据支持的事实不予认定的；”以及《民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项的规定，人民检察院应当依法提起抗诉。二、如前所述，Ax只是12个投资人之一，无权代表所有投资人主张权益，向人民法院起诉要求返还全部1200万投资款；本案系必要共同诉讼，从一审就遗漏了其他11名应当参加诉讼的人，因此人民检察院应当依据相关规定提起抗诉。首先，原审法院无视全案证据，错误认定Ax系xx矿的唯一投资人，无视其他11名投资人的存在，错误地将1200万投资款全部划归于Ax名下。依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第三十四条之规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当提出抗诉：(二)原判决、裁定错误认定民事法律关系主体的；(三)原判决、裁定确定权利归属、责任承担或者责任划分发生错误的；”人民检察院应当提起抗诉。这十二个投资人与x矿系同一法律关系，即投资关系，无法割裂。尤其像Ax这种入暗股的，他不是合作协议的合同主体。他只有权向Gx主张合同关系，与x矿没有法律关系。他没有获取任何其他投资人的委托便向人民法院起诉主张全部权益，实属侵害其他投资者权益。依据《民事诉讼法（2007）》第一百一十九条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”以及《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第５８条之规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”第２１１条之规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”从一审法院开始直到再审法院审结终了，人民法院均遗漏其他11名投资人，应当通知而不通知这些人出庭应诉，系程序违法。人民检察院应当本着有错必纠、维护他人合法权益的法治精神，依据《民事诉讼法》第二百条第一款第八项之规定提起抗诉。其次，退一步讲，就算以再审裁定采信的证据（Bx打得1200万元收条）也说明这1200万元投资款中至少有Ax、Ex、Dx、Fx四个人。况且Fx在给一审法院的声明中，明确声明自己是四个投资人之一，在接受侦查员询问时声称自己投入了310万元。Ex、Dx二人则明确表示自己不放弃实体权利，拒绝Ax代表他们起诉。再者，值得一提的是，本案生效后是依据一审法院判决执行的，但是一审法院判决本身就有错误：一审法院判决书中经审理查明部分认定认定Ax及案外人Fx、Dx、Ex等人向被告投资人民币1200万元这样的事实，但判决部分却判令申请人仅返还Ax一人全部投资款1200万元。（参见xx法院（20xx）x民初字判决书）上述事实充分说明人民法院至少应当通知其他三人参加诉讼以维护其他投资者权益，而不是损害其他投资者利益。到现在为止，人民法院至少遗漏了3名应当参加诉讼的当事人。人民检察院应当依据前述规定提起抗诉。三、原审法院对于本案应依职权调取证据并指定鉴定机构对伪造的股权转让协议鉴定，在申请人提交了鉴定申请书以及申请法院调查取证申请书后仍不履行上述职责，人民检察院应当依据相关规定提起抗诉。本案伪造的股权转让协议本身就有重大疑点，又与本案其他证据证明的事实格格不入，通过阅卷足以对其真实性产生极大怀疑。如果人民法院认定伪造的股权转让协议，将会损害到其他11名投资者的权益。x矿又是集体企业（参见资质），如果认定伪造的股权转让协议，将会致使村集体遭受巨额重复损失。在这种情况下，人民法院应当依据《民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定：“﹤民事诉讼法﹥第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；”依职权主动调取相关证据。然而，在申请人向原审法院提交鉴定申请书以及申请法院调查取证申请书以后，原审法院以不是新证据为由仍然置之不理。没有一条法律规定申请调取新证据、鉴定受到一审或者二审、再审阶段的限制。为维护司法实体公正，《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款还专门规定：“当事人因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”在本案中，如果不对股权转让协议进行鉴定并审理可能导致裁判明显不公，原审法院不对该协议进行鉴定，明显违背了《证据规定》第43条规定的立法本义，必将导致错案的发生。本案原审法院本就应当依职权主动鉴定股权转让协议的真伪而未鉴定。依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第三十三条之规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当提出抗诉：(四)原审当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，人民法院应予调查取证而未进行调查取证，影响原判决、裁定正确认定事实的；(五)原审当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未进行调查取证，影响原判决、裁定正确认定事实的；(七)原审法院应当进行鉴定或者勘验而未鉴定、勘验的。”人民检察院应当依据上述规定提起抗诉。另外，根据本案的案情以及客观情况，依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条之规定：“有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查：(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。”人民检察院有权对股权转让协议的真实性与否进行相应调查。四、原审法院适用法律确有错误，人民检察院应当依据《民事诉讼法》第二百条第一款第六项之规定提起抗诉。以下论述以《股权转让协议》是真的为前提；如果《股权转让协议》是假的，则以本申请书前面的观点为准。（一）、假使该《股权转让协议》是真的，该协议也未成立，更未生效，对合同双方当事人不产生任何法律约束力。《股权转让协议》中第十三条明确约定了该协议成立、生效的特别要件，即“本协议由双方签字、盖章之日起生效”。顿号依据《辞海》是表示并列关系的标点符号，并列关系是二者必须同时拥有或同时具备的关系。由此可以看出该协议必须具备签字和盖章两个要件方可成立和生效，两个条件缺一不可。另外，合同的转让方是煤矿，受让方是Ax，Bx仅仅是在法定代表人的位置上签了个名，转让方的盖章处是空着，只有在x矿的公章在转让方的盖章处该协议方可成立和生效，否则对合同双方当事人不产生任何法律约束力。其实Ax对协议成立、生效与否心里非常明白，Ax在公安局的报案材料中明确表示该协议未生效。（有Ax在公安机关的报案材料为证）他在报案材料中这样写道：“犯罪嫌疑人Bx以入股合资为诱饵，以签订没有生效的合同（借故不加盖公章，钱打入个人账户）为手段，以非法占有他人财物为目的，其行为已不是一般的民事纠纷，而是客观上有诈骗的犯罪故意。”而且Ax因为合同未加盖煤矿的公章，他多次要求Bx加盖煤矿的公章未果。（有报案材料和公安人员对Ax所做的询问笔录为证）由此可见Ax对该协议是否成立和生效是非常清楚的，因此Ax依据未成立、未生效的《股权转让协议》，起诉x矿是没有事实根据和法律依据的。（二）、假设协议是真的、也成立了，也因严重违反《合同法》、《公务员法》等国家法律，应当确认其为无效合同。首先，协议的双方签订人恶意串通损害了国家、集体和第三人的利益，该协议应属无效合同。《民法通则》第58条：“恶意串通损害国家、集体和第三人的利益的民事行为无效。”《合同法》第52条：“恶意串通，损害国家、集体和第三人的利益的合同无效。”Ax以Bx同意和他签订入股协议（股权协议）为先决条件，帮助Bx引资借款，而Bx为了达到引资（借款）的目的，答应了Ax的非法无理要求。他们二人恶意串通，将属于他人的1200万投资全部确认在Ax的名下（有Ax、Fx的报案材料和公安机关对Ax的询问笔录为证）。我们退一步讲，假设Bx真在股权转让协议上签了字，那么Ax和Bx显然是恶意串通将属于他人的1200万元确认在Ax名下）的利益，该协议实属无效协议，人民法院应当依法确认该协议无效，以保护国家、集体和第三人的利益。其次，上诉人Ax身为国家机关工作人员（有一审判决和Ax上诉状为证），投资煤矿从事营利性互动，严重违反了《公务员法》、《国家税务总局关于税务人员廉洁自律的若干规定》以及中纪委、监察部、国务院国资委、国家安全生产监督管理局联合发布的通知中的“国家机关工作人员（公务员）不得从事或参与盈利性活动，不得投资入股煤矿，不准经商办企业，以及在纳税户中入股分红”的强制性规定。根据上述事实和法律规定，Ax签订《股权转让协议》从事营利活动的，显然严重违反了国家法律强制性的规定，合同应依法确认无效，我们坚信人民法院绝对不会作出支持公务员投资搞企业进行营利活动的判决。（三）、假设该协议真的存在，上诉人Ax的起诉已过诉讼时效。Ax在起诉状中称：2007年3月得知Bx与Ix签订了《联合经营协议》将煤矿交由Ix实际经营，自此原告已无法按照协议约定实现对煤矿的经营权，由此可见，Ax在2007年3月就知道股权转让协议无法履行，诉讼时效从这时开始算起，到2009年3月就满2年，而Ax的起诉是在2010年4月6日，可见早已过诉讼时效，原审法院认定Ax向公安机关报案、控告而中断时效，是适用法律错误，Ax控告的是Bx，不能中断他与煤矿之间的民事诉讼时效。五、依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十一条第二款之规定：“人民法院审理再审案件应当开庭审理。但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。”原审法院没有通知申请人出庭，导致申请人无法充分表达自己的意见。申请人也没有向原审法院提交任何同意不开庭审理的书面证明。申请人本以为通过原审法院开庭审理后，原审法院能还申请人一个公道，然而原审法院就这样不闻不问的未经开庭下了裁判。因此，原审法院违反法定程序在没有查清基本事实的情况下就冒然下判，实属剥夺申请人诉讼权利的行为。请人民检察院依据《民事诉讼法》第二百条第一款第十项之规定，即“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，提起抗诉。综上所述，原审法院的裁定符合诸多抗诉条件，实属错误裁定，人民检察院都应依法提起抗诉。为配合人民检察院行使法律监督权以维护国家法律的权威与尊严，为维护申请人之合法权益，特向贵院提出申请，请求贵院提起抗诉为申请人伸张正义。

代理词审判长、审判员：我们接收上诉人xxx特种水泥有限公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人参加本案诉讼活动，现发表如下代理意见：一、被上诉人不具有本案诉讼主体资格，一审法院判决让上诉人支付被上诉人工程款是适用法律错误。一审法院明确认定该工程是以x×建筑队名义承包，并进行决算，却又判决被上诉人有权主张本案的债权，让上诉人支付被上诉人工程款，显然一审法院是适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。上诉人认为一审法院明显适用法律错误从而做出了错误的判决。因为该解释第二十八条明确规定：“本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。”然而该案件在本解释施行前法院以已经做出了一次终审裁定、一次终审判决。最后这次判决是经审判监督程序启动的再审案件，并非一审案件。因此，审理时不能使用该司法解释，也就不能以被上诉人是实际施工人为由认定其符合民事诉讼主体资格。如果不能适用该司法解释，被上诉人作为实际施工人是不符合民事诉讼主体资格的，因为扈××依法不能以承包人身份订立建设施工合同，并且被上诉人根本没有建设工程资质，依照合同法、建筑法及民法通则的规定，被上诉人作为实际施工人是不受法律调整的，也是明令禁止的。这就是2003年的两次民事裁定及2004年的民事判决均裁判驳回起诉的原因。《施工合同解释》只能在2005年1月1日以后审理一审案件时适用，言外之意排除了2005年1月1日起审理的二审和再审案件的适用。这是完全符合法不溯及既往的原则和法治理念的。因为用新的司法解释调整过去的行为会带来社会秩序的混乱；用新的法律要求过去的行为人承担其本不应该承担的责任，是极不公平的。被上诉人代理人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三款：“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这一规定为理由，认为本案应当适用该解释第二十六条的这一看法；我认为是完全错误的。理由如下：首先，他的这种对法律随意的解释没有法理、法律支持。《施工合同解释》第二十八条共有三款规定。第一款：“本解释自二○○五年一月一日起施行。”是对该解释的时间效力的规定。第二款：“施行后受理的一审案件适用本解释。”是也是对时间效力的规定，更是对第一款规定的细化。它同时体现了法无明文规定不溯及既往的法律适用原则。至于第三款的规定则是法官在审理具体个案时，遇到法条竞合时，所依据的解决法律冲突的法律适用规则；这一款规定在学理上属法律冲突解决机制的范畴。第三款规定的适用是有前提条件的，即：相冲突的两部法律都已生效，其中一个法律没有生效就不可能产生冲突，因为未生效的法规法官不能适用。本案一审于2004年就已经做出了判决，当时，《施工合同解释》并未生效，故法官不能适用该解释，只能适用合同法、民法通则、建设工程条例等法律。因此人民法院在本案中，没有适用《施工合同解释》的可能性。其次，他的这种对法律随意的解释违背逻辑规则和日常经验法则。如果像被上诉人代理人所说的那样，人民法院在2005年1月1日以后审理的再审案件因为其他法律与本解释相抵触，因而适用该解释。那么，法院根本没必要把《施工合同解释》第二十八条第一款、第二款规定在该解释中，因为如果按他的逻辑，无论该解释是什么时候生效的、无论民事争议发生在什么时候（只要是年建国以后），只要当事人不服申请再审，人民法院就适用《施工合同解释》。如果是那样，那还规定生效时间干什么。最高人民法院在自己制定的司法解释中，在一个条文中，做出如此矛盾的规定，能经得起审判实践的检验吗？如果真的是矛盾的，最高院早就废止上述两款规定了。如果是那样，就会产生这样的结果：05年以前凡不依据《施工合同解释》做出判决的，人民法院都要作为错案加以纠正，启动审判监督程序重新审判。这可能吗？符合司法效率理念吗？由此可见，被上诉人作为实际施工人主张上诉人支付工程款于法无据。退一步讲，假设上诉人应当支付该工程款，也应支付给承包人——xx县建筑工程队，而不是被上诉人个人。另外，被上诉人以自己的名义主张债权，这本身就令人不解，决算书上被申请人是以xx市建筑工程队负责人身份出现的。而几次起诉却都是以个人名义起诉的，但为什么一直不出示营业执照来证明自己与xx市建筑工程队的关系？答案只有一个，即xx市建筑工程队根本不存在，2000年的决算书是伪造的。二、一审法院认定事实错误、定案证据不确实充分。从被上诉人提供的证据来看，与xx水泥厂订立的口头协议主体是xx县xx镇x×建筑工程队；而决算书上的施工单位却是xx市xx镇x×建筑工程队，即口头协议的主体与决算书上的主体不一致。根据公安局的证明和工商登记材料，xx市根本不存在xx市xx镇xx建筑工程队这个单位。而且1994年xx县撤县改市，原xx县xx镇xx建筑工程队早在1994年就变更为xx市xx建×装饰公司，该工程如果在2000年底结算，结算一方的施工单位应当是xx公司，而不是所谓的什么xx市xx镇xx建筑工程队，由此可见该结算书完全是伪造的。另外，被上诉人上法庭提交的工程项目表和几份xx水泥厂负责人的证明同样也是伪造的，因为作为xx水泥厂的负责人周××和候××，对项目表进行确认的笔体和证明上的签字的笔体大相径庭，极不一致。显然是被上诉人伪造的。再者，居委会、x×公司、x×工程队的证明也是虚假的。因为，既然被上诉人举出大量证人证言来证明当时签订口头协议时，就约定经济往来、工程决算、只对被上诉人个人。为何还要让居委会、xx公司、xx工程队提供证据证明来证明该工程款的债权已移交给被上诉人了。（被上诉人在2004年的起诉状和2005年的再审申请书中也是这样写的）显然前后自相矛盾。大量的事实雄辩地证明这些证据都是虚假的伪证，但一审法院却以此作为定案的主要证据，这显然是错误的。另外补充一点，根据证据规则：没有法定不能出庭作证的理由，证人都应当出庭作证。然而没有一人出庭作证。被上诉人所举的大量证人证言没有身份证明，更没有职务证明，无法审查是否存在此人，也无法审查这些人是否是xx水泥厂或者x×公司的负责人，系没有证据来源的证据。综上，这些证人证言不能作为定案的根据。三、一审法院审理程序违法。依据《最高人民法院案件审限管理规定》第七条之规定：“对各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出是否再审的决定或裁定，至迟不得超过六个月。”第八条之规定：“裁定再审的民事、行政案件，根据再审适用的不同程序，分别执行第一审或第二审审理期限的规定。”第十三条之规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审裁定或决定的次日立案。”第十五条之规定：“申诉或申请再审的审查期限从收到申诉或申请再审材料并经立案后的次日起计算。”上述法条表明从申请再审到做出再审第一审判决不得超过九个月，最迟不得超过一年半。而被上诉人于2005年4月18日申请再审，一审法院于2008年8月15日才作出判决显然违反程序。四、退一步讲，从本案证据来看，假使被上诉人有权主张此债权，也超过诉讼时效。以上代理意见恳请人民法院予以充分考虑并予以采纳。

代理词审判长、审判员：我们接收被告山西xx房地产开发有限公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人参加本案的诉讼活动，现发表如下代理意见：一、依照法律规定，被告有权拒付剩余工程款。首先，让我们看一看依照合同约定及本案证据被告到底还差原告多少工程款。根据被告证据四五份工程结算确认以及被告证据五会议纪录，双方最终确认工程总造价为82028358.03元。依据被告证据一中的《补充协议》第三条第二项所约定的内容：“除±0.00以下主体结构工程款外的形象工程款……甲方按当月完成工程造价的80%于次月10日前支付工程款，竣工验收前付至工程总价的90%。”xx项目到现在仍然没有竣工验收，因此被告应当依据补充协议第三条第二项的约定支付工程款即，82028358.03元×90%=73825522.23元。而根据被告证据三对账明细表，被告已经支付原告工程款60468578.77元。因此，被告依约只需支付13356943.46元工程款，绝非原告所主张的21708995.05元。其次，依据双方的约定以及法律规定被告有权拒付上述工程款。1、根据被告证据五会议纪录，第三自然段：“付款方式为：甲方在签订〈工程验收及付款协议〉后，先支付乙方办公楼一层，车位10个、住宅两套，余款从2010年7月份开始支付，到2010年12月逐月付清……”从上述记录可以看出，原被告双方在会议上形成以下合意：eqoac(○,1)1、被告对原告的欠款有房产和资产作保障并且有详细的还款计划，这表明被告完全有能力也愿意偿还所欠工程款。eqoac(○,2)2、被告支付所欠工程款的前提是双方签订《工程验收及付款协议》，否则，被告为保障自身权益有权拒付。但在本案中，原告即不与被告签订上述协议也不提供竣工验收报告配合被告组织竣工验收工作，因此被告依据《合同法》第六十七条所规定的先履行抗辩权，在原告签订《工程验收及付款协议》以前有权拒绝原告支付工程款的要求。同时，原告以不安抗辩权为理由拒绝履行竣工验收的义务是错误的，理由如下：如前所述，被告不但有诚意支付工程款也完全有能力支付，否则被告不会作出具体并切实可行的还款计划。只要原告与被告有诚意签订《工程验收及付款协议》，被告马上支付剩余工程款。但原告在没有任何证据证明被告存在《合同法》第六十八条所列四种“不安情形”的情况下，便草率拒绝与被告签订验收协议并拒绝履行配合被告竣工验收的义务。应当依据《合同法》第六十八条第二款承担违约责任。2、让我们来分析一下《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关规定。该司法解释第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”从以上两条可以看出，只有在工程竣工验收合格以后，支付工程款的主张才能够得到人民法院的支持。代理人认为这一规定是非常合理的，理由如下：“建设工程有以下特点：工期长、专业性强、事关人民的人身财产安全以及社会稳定、施工单位流动性强、纠纷多。工程竣工验收不仅仅是双方简单的民事行为，由于要有国家机关工作人员的介入，行使监督管理权他也是一种行政行为。工程竣工验收是一种国家、发包单位、勘察设计施工单位三方对建筑物质量的确认，而且由于建筑物的质量事关人命，故法律规定未经工程竣工验收合格的不得交付使用。由于施工单位流动性强，如果人民法院对竣工验收不合格的或者工程未经竣工验收的支付工程款的主张予以认可，施工单位得到工程款后，一直不履行工程竣工验收手续，将会使发包单位迟迟不能将建筑物投入使用，造成巨大经济损失。由于工程未进行竣工验收，建筑物因质量原因所造成的损失无法确定责任方，只能由发包单位承担，这对发包单位也是极不公平的。更为重要的是，如果真的发生建筑物事故，由于人民法院错误地支持未经竣工验收的工程款支付请求，导致发包单位无法对施工单位的违法行为进行合理合法的对抗，在发包单位承担了责任或者遭受了经营损失以后，必定会向人民法院要求国家赔偿。为了统一全国法院的认识、并使全国的法院都有依据适用，最高院专门做了上述解释。二、原告主张的违约金过高，被告请求人民法院予以调低有着充分的法律依据。原告主张违约金的依据是双方于2005年11月23日签订的《关于xx工程中有关问题的补充协议》，代理人对该协议详细分析如下：1、该协议第一条即，“拖欠工程进度款的支付问题”部分。首先，根据该协议第一条第（一）、（二）款的约定，我们可以得出如下结论：eqoac(○,1)1、到2005年11月10日为止，被告共欠进度款1906万；2005年新增工程款400万，以上两项共计2306万。eqoac(○,2)2、这2306万的付款期限为自2005年11月11日至2006年5月31日。根据被告证据九支付凭证、收据、记账凭证，被告在2005年11月12日至2006年5月24日这一期间共支付进度款2530万。eqoac(○,3)3、根据该协议第一条第（四）项的约定即，“如甲方不能按第一条第（二）款约定的还款时间偿还拖欠的工程进度款……”，以及本协议签订日期2005年11月23日，新增400万工程款是2005年12月30日才应支付的，因此惩罚性违约金适用的条件是在2005年11月11日至2006年5月31日这一时间段内未能偿还欠款1906万。综上，被告已超额支付工程款，无需承担惩罚性违约金。其次，该协议第一条第（三）项约定了逾期付款违约金。代理人认为该违约金过高，理由如下：原告不是银行，罚息是银行经营资金所产生的利益，施工单位不具有这种经营范围和性质，不可能产生资金借贷迟延还款这样的损失。银行的罚息是经过统计精算出的，也就是说，逾期还款给银行造成的损失是客观存在的；被告作为非金融机构不可能产生这样的损失，企业贷款也是国家明令禁止的，因此不能适用罚息。较为合理的事按照贷款基准利率计算逾期付款的利息。代理人计算如下：依据该补充协议第一条第（一）款，350万元×5.58%（2004年10月29日央行公布）÷12个月×3个月（2005年9月10日至2005年12月10日）=48825元；880万元×5.58%÷12个月×2个月（2005年10月10日至2005年12月10日）=81840元；676万元×5.58%÷12个月×1个月（2005年11月10日至2005年12月10日）=31434元；以上共计1620993元。原告不能通过被告违约而获利，这一点在后面的意见中详细论述。2、该协议第三条即，“今后工程进度及工程进度款的支付”部分。该部分实质上分成两个体系：该条第（一）、（二）、（四）款为一个体系，该条第（三）款为一个体系。代理人详细分析如下：eqoac(○,1)1、第（一）款约定了“乙方于2005年12月30日之前完成C座主体工程”这一前提；第（三）款前半部分约定了“如乙方于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程”另一前提。eqoac(○,2)2、第（二）款约定了被告在原告于2005年12月30日之前完成C座主体工程所应支付进度款的数额以及付款期限，代理人强调一下是进度款，进度款支付的前提是已经完成的工程量，这一点与预付款不同；第（三）款后半部分约定了如果原告于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程，则被告只需按实际发生的工程量支付进度款。eqoac(○,3)3、第（四）款约定的违约金是以第（一）款所约定的条件以及第（二）款所约定的金额、期限为适用前提的，也就是说只有在原告于在2005年12月30日之前完成C座主体工程这种情况下，才有违约金得以适用的可能。根据被告证据七资金申请报告以及证据八工程进度计划完成产值，原告于2006年6月初才完成C座主体结构，因此原告无权要求被告支付这部分违约金。3、违约金调整。原告诉请要求支付19176173元巨额违约金，又要求赔偿6598927元损失，别的不说，单从诉请就能看出违约金高出损失3倍有余。依据合同法解释（二）第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。况且该解释以案件受理的时间为适用条件，故人民法院依法应当调整违约金。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”上述法条给出了违约金调整的方法。代理人认为是否应当支付违约金从合同约定的内容出发予以考虑；应当支付多少应从实际损失出发来认定，坚决杜绝依靠违约金条款以及诉讼来获利的情况。三、原告主张的窝工损失没有证据佐证，应当承担举证责任，人民法院依法不应支持原告这部分诉请。1、依据《建设工程施工合同》36.2条：“……承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；”（见该合同33页）《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：3、承包单位已按照施工合同规定的期限和程序提出费用索赔申请表，并附有索赔凭证材料。”6.3.3条规定：“承包单位向建设单位提出费用索赔，项目监理机构应按下列程序处理：1、承包单位在施工合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费用索赔意向通知书；3、承包单位在承包合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费用索赔申请表；”由此可见，原告依法依约应当向被告派驻工程师、监理工程师提供索赔意向通知、费用索赔申请表。依据《建设工程施工合同》36.1条：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”（见该合同33页）依据《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：1、索赔事件造成了承包单位直接经济损失；”《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”从上述条文可以看出：eqoac(○,1)1、原告没有提交索赔事件发生时的证据，也没有提供书面索赔意向通知、费用索赔申请表，因此，代理人认为由于没有事实根据证明引起索赔的事件发生与否，故从法律角度来看索赔事件没有发生。eqoac(○,2)2、原告所主张的机械停滞费于法无据，依据合同法只有因停工窝工，施工单位将机械设备调离施工现场所产生的费用，才能得到法律的支持与认可。原告没有相应证据证明被告认可机械停滞费，故人民法院应当不予支持原告所主张的机械停滞费。eqoac(○,3)3、原告主张的周转材料租赁费，一不属于直接经济损失只能算作间接损失，二没有发生租赁的事实，故不是原告发生的实际损失，也就是说人民法院对原告的这项主张也应不予认可。eqoac(○,4)4、停工窝工工人费用这块，代理人提供一个客观公正的公式：停工窝工工人费用=窝工﹨停工人数×窝工﹨停工工期×定额。代理人在这里解释一下停工与窝工的区别，停工就是全部工作人员停止工作；窝工就是全部工作人员没有按正常负荷及速度工作，这意味着有部分工人闲置、进度减缓，窝工不仅与进度款的支付有关，还与施工单位的施工组织设计不合理有关。即，如果因自身施工组织设计不合理所造成的窝工，是一种商业风险，是一种因自身原因扩大的损失，施工单位应当依据《合同法》第一百一十九条第一款的规定自负其责。首先，原告没有提供证据证明窝工人数是多少，停工人数是多少，合理的组织工人人数是多少。其次，原告又没有提供证据证明确切的停工窝工期，停工窝工期应当是具体较短的多个期间，而不是原告主张的一年有余的大期间，这肯定是不实的，让我们来看一看被告证据八工程进度计划完成产值，这份证据表明每一月都有完成的工程量，这与原告所主张的停工窝工期严重不符，因此，原告主张的停工窝工期严重失实，人民法院不应认可。四、原告违约，被告在原告纠正其违约行为以前，被告有权拒绝原告的任何诉讼请求。1、原告不依法依约提供竣工验收报告、竣工资料，不配合被告组织竣工验收。依据《建设工程施工合同》第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”（见合同第29页）《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（二）工程竣工验收报告。（五）施工单位签署的工程质量保修书。原告没有提供竣工验收报告，况且其所提供的《工程质量保修书》严重不符合生效条件。让我们看一看被告证据二质量保修书，eqoac(○,1)1、该文书没有具体签订日期eqoac(○,2)2、原告盖的是合同专用章不是公章eqoac(○,3)3、保证人的公章在本文书中不应出现。因此，本质量保修书不能作为正式文件，原告应提供正规的质量保修书。2、原告不依法依约提供竣工结算报告、结算资料，不配合被告组织竣工结算。依据《建设工程施工合同》第33.1条约定：“工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料。”《山西省建设工程造价管理办法》第十六条规定：“建设工程竣工后，施工企业应当按合同约定的时间、方式向建设单位提出工程竣工结算文件。”《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第十九条规定：“工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。”由此可见，无论是依照合同约定还是法律规定，提交竣工结算报告、竣工结算证书都是原告应尽的义务。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”第十三条规定；“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：……以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。”从以上两条可以看出，在支付进度款时，只以确认的工程量为依据；索赔事项只有在工程竣工结算后才应支付。因此，本案工程尚未竣工验收及竣工结算，原告要求被告支付违约金以及赔偿窝工损失是违法的。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（二）项工程竣工结算编审的规定：“……建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。因此，原告应当对因自身拒不履行工程竣工结算、竣工验收义务所产生的后果负责。《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”就是因为原告拒不履行竣工结算、竣工验收手续，致使被告无法将建好的楼盘投入运营遭受巨大经济损失，原告应为此事负责。五、关于优先权问题依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，原告所主张的违约金和窝工损失部分不适用优先权的规定。该解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据被告证据八工程进度计划完成产值，本案工程至2007年12月完工，早超出行使优先权的期限了。因此，原告无权主张行使优先权。以上代理意见恳请人民法院充分考虑并予以采纳。