吴仲江

广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见广东省高级人民法院民二庭来源：2012年3月7日**网为了加强民商事审判实践中疑难问题的研究，统一司法尺度，省法院民二庭组织有关审判人员对民商事审判中的有关物权法、合同法、公司法、破产法、保险法以及诉讼程序中的疑难问题进行了研讨，形成了相对一致的处理意见。一、适用合同法疑难问题（一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整。但基于我国目前的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺，如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济水平低下，却又缺乏法律知识，没有提出调整请求的，为取得良好的社会效果，真正实现公平正义，法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予以释明。（二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，其效力在合同解除后仍存续。合同被解除后，仍然可以根据违约金条款判处违约金。（三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点合同签订后，尚未完全履行，当事人因履行中产生争议诉至法院，经法院释明后，提出确认合同无效，返还财产或赔偿损失的请求的，对于诉讼时效的起算，合同约定了履行期限的，应当从合同约定的履行期限届满之日起算，没有约定履行期限的，从一方向另一方主张履行合同，另一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理；在合同已经履行完毕的情况下，一方当事人请求返还财产或赔偿损失的，从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算。（四）支付价款时间约定不明或没有约定的，主张支付价款权利的诉讼时效如何起算《中华人民共和国合同法》第一百六十一条已经规定，这种情况下买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款,则如买受人未同时履行付款义务，出卖人应当知道权利已经受到侵害，应自此时起算二年的诉讼时效期间，如不在诉讼时效期间内主张权利,将丧失法律强制力保护。如买受人收货后出具了没有还款日期的欠款条，诉讼时效亦应从出具欠款条时起算。在诉讼时效期间内，出卖人向买受人主张权利时，可给对方一定的履行期限，则诉讼时效中断，自履行期限届满后重新起算。（五）对帐单仅载明用途为对帐的，可否构成诉讼时效中断从保护债权的角度出发，只要对帐单上能够反映存在争议的债务，而债务人未表示否认，即应推定为其有承认债务并同意偿还的意思，便可构成诉讼时效的中断。（六）连续行为的诉讼时效应如何起算连续行为是指同一债权人与同一债务人之间，一段期间内基于同一个整体的意思表示而连续发生的多笔交易行为。由于多笔交易具有整体性，诉讼时效应当从最后一笔交易履行期限届满之日起算。（七）货物运输合同保价条款的效力认定保价条款通常是指货物运输合同的货运单上载明的诸如“托运人声明货物价值×元，并按声明价值的×％支付保价费；若不保价，货物灭失毁损时按实际收取运费的×倍赔偿”等条款。此类条款约定了承运人的两种责任形式，托运人选择保价条款与否，承运人所承担的责任大不相同。如果承运人应该尽到合理的提醒义务，该约定有效。如果承运人未尽到合理提醒义务，除非法律、法规明确规定了承运人责任限额，则该货运单上限制承运人责任的格式条款无效。（八）买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者由法院主动调取员工社保资料等，查证签名人是否企业员工。如果没有相关社保、工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人是企业员工，但有其他证据证明企业授权签名人收货的，或者可构成表见代理的，亦应认定企业为债务人。（九）法院判决驳回解除合同诉讼请求，如该判决后被撤销，合同解除的效力自何时发生《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条分别规定了当事人的法定解除权和约定解除权。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，如果人民法院判决确认解除合同的效力，则合同应自当事人解除合同的通知到达对方时解除。如人民法院判决不解除合同，后该判决被撤销，合同解除的效力，亦应自当事人解除合同的通知到达对方时发生。（十一）未及时行使解除权造成了损失的扩大，损失如何承担《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，因此，一方当事人违约后，另一方当事人应及时行使解除权，以避免损失的扩大。同时，应根据合同的性质，给予享有解除权一方解除合同的合理期限，如享有解除权一方在合理的期限内未及时行使解除权，导致损失的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，应由己方承担扩大的损失；如享有解除权一方在合理的期限内及时行使了解除权，其对损失的扩大无过错，则应由合同相对方承担扩大的损失。（十二）解除合同条件成就后，享有解除权一方继续履约，是否视为放弃解除权《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”解除权人行使解除权并非法律的强制性规定，在解除合同的条件成就后，解除权人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。如有充分的证据证明解除权人明知解除合同的条件已成就仍选择继续履约，可视为其放弃解除权。（十三）买卖合同中，增值税专用发票能否作为已付款的凭据一般的销售发票应作为已付款的凭据，增值税专用发票则不能作为已付款的凭据。（十四）金融借贷复息如何计算复息是将借款期间内的计收的正常利息作为本金再计收的利息。中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条第二款规定，金融机构对其发放的贷款利息有权计收复息，但具体到每一个借款合同中，金融机构是否有权计收复息则应区别不同情况：（1）借贷双方在借款合同或借款借据或其他补充协议上明确约定了计收复息的，可以支持；（2）没有上述约定，则不应支持金融机构要求计收复息的诉讼请求。如借款人在贷款催收通知书中确认欠款数额，而催收通知书明确记载欠款数额中含有复息的，对于借款人已经确认的欠款数额中的复息予以支持，对于催收通知书之后再发生的复息，如果未经借款人再次明确确认，则不予支持；（3）催收通知书上只有欠款数额，而没有载明含复息，且借款人也予确认，尽管金融机构主张该欠款数额中实际已含复息的，仍不予支持；（4）对借款人在催收通知书上盖章并明确写明是用于签收催收通知的，不能认为其确认催收通知书的内容，包括欠款数额及利息；（5）借款双方只约定按中国人民银行规定计算利息而未明确计收复息的，视为约定不明，对复息不予支持。（6）法律规定金融机构可以对逾期贷款计收罚息，因此再计收复息有对借款人双重处罚之嫌，在审判实践中对金融机构计收复息应从严掌握。（十五）加工承揽合同纠纷有关瑕疵合同条款的解释加工承揽合同通常约定安装完毕经“验收合格”，审判实践中如何确定“验收”的主体和标准，应根据承揽合同标的物来确定验收的主体。如标的物技术含量较高，质量标准不易被普通文化水平的当事人所掌握，应由专业部门验收，并以该行业的国家标准或行业标准来确定安装是否“合格”；如标的物技术含量不高，质量标准容易被普通文化水平的当事人所掌握，由当事人自己验收即可。如当事人在合理的使用期限内未对质量提出异议，应视为安装“合格”。此外，如定作合同的图纸与合同约定不一致，双方当事人可以签订补充协议予以明确；如不能达成协议的，因涉及定作的标准问题，并非判定责任的承担或定作的成本等问题，故无须专业部门进行鉴定，而应根据经济、效率原则和有利于合同履行的原则确定定作的依据。（十六）支付居间费用的条件的确定根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人给付报酬的合同，居间合同为有偿合同。对于委托人向居间人给付报酬的条件，如果居间人和委托人签订的居间合同对居间费的支付有约定，则应依当事人的约定作出认定。如果居间合同没有约定，按照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条和四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，判决支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同是否履行。而居间人虽未促成合同成立，但为履行居间合同而支出的必要费用仍可请求委托人支付。此外，判决支付居间费应否考虑所签合同的效力问题，应结合具体案情分析。如果影响合同效力的因素是居间人为履行居间合同所提供的，则居间人不得请求委托人支付报酬；如果影响合同效力的因素与居间人提供的服务无关，则不应影响居间费的支付。（十七）企业内部集资案件应否受理以及受理后利息计算非法集资是指企业未经有权机关批准，违反国家有关的法律、法规，以借贷名义向其职工或社会公众募集资金的行为。非法集资实际是吸收存款的行为，该行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条和第七十九条的规定，应认定无效。最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也规定，企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资和向社会公众发放贷款，应当认定无效。对此类案件是否受理的问题，企业因应付急需临时向职工借款的企业内部集资行为，其性质有别于向社会不特定公众吸收存款的非法集资行为，本院（2007）粤高法立复字第16号《关于广州住友建设发展公司、广州住友建设发展公司佛山分公司与谢炜均借款合同纠纷一案的批复》中对此个案批复，从保障职工合法权益和维稳的角度出发，对企业向内部职工借款产生的纠纷，可作为借款合同纠纷案件予以受理。该类案件受理后，可参照最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的精神，按照“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人的意思表示真实即可认定有效”进行处理。至于利息可按照当事人的约定计算，一方当事人提出约定利息过高的，法院可依法调整。（十八）债权转让生效的时间点和通知的主体如何确定债权转让合同是确立债权转让人和债权受让人之间权利义务法律关系的合同，对于债权转让人和债权受让人而言，债权转让合同自成立时生效。由于债权转让行为涉及到原合同的债权人和债务人之间的法律关系，原债权人的债权因转让行为而消灭，而债务人履行债务的接受主体将由原债权人转为新的债权受让人。《中华人民共和国合同法》第八十条规定了债权转让通知义务，债权转让未经通知债务人，该转让对债务人不发生效力。据此，对债务人而言，债权转让生效的时间点以通知为准，未经通知债务人，债权受让人无权请求债务人履行义务。由于原债权债务法律关系在原债权人和债务人之间设立，原债权人转让债权后，应由原债权人通知债务人新的履行义务主体，为此，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，原债权人负有债权转让通知的义务。若债权受让人通知债务人，经原债权人认可后，即可认定已经履行通知义务。（十九）车辆在收费的停车场、酒店、住宅小区等地丢失的责任性质及承担问题车辆停放在收费的停车场地，车主与停车场之间的法律关系问题，除路边咪表停车按广州市相关行政规章，定性为场地租赁关系。其他收费停车场一般应认定为保管关系。车主在酒店消费，车辆停在酒店被盗，酒店应当承担赔偿责任，依据是消费合同的附随义务。车辆停在小区被盗的，可依保管合同关系或者物业管理合同关系确定责任。但对于无须凭证即可取车的，须查证是否确有车辆停放及被盗的事实问题，应当有一定的证据证明车辆确实停在相关场地及被盗。二、适用物权法、担保法疑难问题（一）保证人预先行使追偿权的问题一般情况下，保证人承担保证责任，履行保证义务后方行使追偿权，但特殊情形下，保证人也可预先行使追偿权。最高法院民二庭宋晓明庭长在全国民商事审判工作会议的讲话中指出“在必要的情况下赋予保证人预先行使追偿权的权利”。“必要的情况”，通常是指有明确的法律依据。《担保法》第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。就目前法律规定来讲，保证人预先行使追偿权的“必要的情况”，是指上述法律规定的情形。（二）保证人承担责任后追偿权如何实现为了减少当事人的讼累，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”，使保证人在承担了保证责任后依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序。但司法实践中，一方面，由于保证人在主合同诉讼中是案件被告而非原告，保证人在承担保证责任后并不具备依主合同判决申请执行的资格。另一方面，当保证人提起追偿权诉讼时，部分法院又以“此前生效判决已在判决主文中明确了本案原告（保证人）的追偿权”为由，裁定不予受理或驳回保证人的起诉，导致保证人追偿权得不到保障。为了保障保证人的追偿权，对于判决中按照《中华人民共和国担保法》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”的规定将保证人的追偿权一并以判决的形式固定的情形，在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的情况，依据生效判决，直接进入执行程序。人民法院在执行程序中，应根据保证人承担责任的情况，支持保证人行使生效裁判确定的追偿权。如果保证人另诉主张追偿权，人民法院应不予受理，并告知其直接向人民法院申请执行，行使追偿权。对于判决中没有明确保证人追偿权的情形，保证人则应另行诉讼主张权利。（三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，土地使用权和地上房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则，未经登记，抵押不生效。实践中，土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可，亦与现实不符。另外，也不利于对善意第三人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分。三、适用公司、企业法律疑难问题（一）如何认定未经有限责任公司其他股东过半数同意、未办理股权变更登记及出资瑕疵的股权转让合同效力未经其他股东过半数同意的股权转让合同违反《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”规定，但该条规定不属于法律的强制性规定，违反该规定的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定处理。未办理工商变更登记不影响股权转让合同的效力，股权合同与股权登记是不同的法律行为，根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。出资瑕疵不影响股权转让的效力，当事人以股权存在瑕疵为由请求股权转让无效的，法院应不予支持。（二）股东之间权益纠纷案件，应否追加公司为无独立请求权的第三人股东之间的权益纠纷，公司不是必须追加的第三人。但在特定情形下，为查明案件事实等特殊原因，可根据案件审理需要追加公司为无独立请求权的第三人。（三）如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷开办人以不动产等固定资产出资开办公司，但未过户到公司名下，后出资人又将该不动产为其它债务提供抵押并办理了登记，法院应判决抵押有效。出资瑕疵股东应承担资本充足责任和瑕疵担保责任，出资人应去除出资物上的权利负担，或采用其他现物或货币出资，如没有其他资产出资，公司应减少注册资本并变更登记，或解散公司。（四）公司法人人格否认如何认定和处理公司法人格否认的构成要件难以全面列举，主要包括：1、资本不足：2、未遵守公司程式：3、欺诈或错误行为：4、母子公司关系不清晰，财产混同、业务混同等。根据上述情形应综合判断，仅虚假出资不足以构成法人格否认。法人格否认是在个案中追究股东的无限责任，并非全面否认股东的有限责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，股东在承担连带责任后，可以取得追偿权。（五）公司能否请求自我否定法人人格公司法人格否认案件的原告为债权人，公司或股东不能请求自我否定法人格。（六）股东未实际出资，其他股东可否提起否认股东身份之诉股东未实际出资，一般不影响股东资格。但公司成立时股东未实际出资，经追讨后仍不出资，股东可以向法院提起解除出资不实股东的资格。最高法院公司法司法解释（三）对此作了规定。另外，该诉讼为形成之诉，并非确认之诉。（七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理《中华人民共和国公司法》对于股东除名并无规定，可以按照公司章程或股东之间的协议处理。被除名股东提起除名决议无效之诉的，程序上按照股东会决议无效之诉处理，实体处理原则尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性，不宜轻易认定违反公司法强制性规定。（八）有限责任公司股东身份是否可以继承取得《中华人民共和国公司法》第七十六条明确规定，股东资格可以继承。除公司章程规定另有规定外，继承人有权当然继承股东资格。但在公司章程另有规定或继承人不愿继承股东资格等情形下，继承人仅享有股权中的财产权，由股权价款中得到补偿。（九）股东知情权的范围和行使方式的认定根据《中华人民共和国公司法》第三十四条和第九十八条的规定，股东可以查阅的范围包括：公司章程、股东会记录，董事会监事会记录、股东名册、财务会计报告。会计帐簿和会计凭证（原始凭证和记帐凭证）应当允许查阅，但有正当目的限制。根据《中华人民共和国公司法》规定，股东要求查阅的，应当向公司提出书面请求并说明目的，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。法院应审查股东是否已经向公司请求并遭到公司的拒绝。（十）股东会未作出分配利润决议的，法院能否直接裁决分配利润法院一般不能在股东会作出分配利润的决议前直接判决公司利润分配。但如果公司章程或股东会决议规定了利润分配，法院可根据公司章程或股东会决议的有关规定判决。（十一）股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告如何确定股东会或董事会决议均形成公司意志，为公司决议，确认会议无效之诉的被告为公司。（十二）多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司，对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）的规定，法院不能判决股权收购，而应采取诉讼当事人协商一致的调解方式结案。（十三）被吊销营业执照的法人的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处理《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定了清算义务人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。股东同时提起解散和清算诉讼的，法院对清算申请受理。（十四）主债务人的上级主管企业改制为私有公司，其被吊销执照后，如何确定清算义务人如果有关国资管理部门确认该主债务人已经随上级公司改制为私营企业，只是未办理工商变更登记手续，法院可以支持改制后的上级企业组织清算；如有关国资管理部门未予确认，则该主债务人仍应认定为国有企业，由相关的国有企业或部门组织清算。（十五）工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告；退伙后未办理工商登记的，合伙人能否对退伙后的债务免责按照现行《中华人民共和国合伙企业法》，对于合伙企业，企业性质和类型由工商管理部门登记确定，法院不宜以“合伙”为由追加合伙人并认定其合伙责任。除合伙企业外，其他合伙关系，根据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条规定，可以认定合伙关系或视为合伙人。退伙未经工商变更登记，不得对抗第三人，退伙人不能免除对第三人的责任。（十六）以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符，如何确定企业债务承担如果实际投资者为实际经营者，为保护第三人利益，名义业主与实际投资者应共同承担责任。经营期间业主发生变更登记的，变更前的企业债务由原业主承担，但为规避债务等恶意转让除外。四、破产审判疑难问题（一）企业没有固定财产，仅有应收债权的，破产申请应否受理《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”只要破产企业达到《中华人民共和国企业破产法》规定的上述界限，并按照《中华人民共和国企业破产法》第八条的规定提交了申请书及有关证据，人民法院没有发现依法不应当受理的情形，不应以破产企业帐面上没有固定资产，其应收债权不知能否收回为由不受理该破产案件。（二）在旧存破产案件中清算组不能正常履行职责的，法院可否解散清算组，另行指定旧存破产案件因多方面原因，破产清算组人员不能正常履行职责，其中的律师或者会计师已经被选定录入管理人名单，受理法院能否宣告解散原破产清算组，直接指定该清算组的律师或者会计师为旧存破产案件的管理人，继续该破产案件的清算工作。最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“已经成立清算组的，《中华人民共和国企业破产法》施行后，人民法院可以指定该清算组为管理人。”按照程序法即时适用的原则，《中华人民共和国企业破产法》施行后，破产案件的程序应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定。但原来的清算组制度与新的管理人制度不同，有必要把清算组转为管理人来适用《中华人民共和国企业破产法》的规定。考虑到破产清算工作的延续性及效率的问题，破产案件受理法院可以指定原清算组做管理人。但如果经综合衡量认为由社会中介机构担任管理人更有利于破产程序的进行，也可以另行指定管理人。至于管理人的选任程序，应按照有关规定进行。如果债权人会议认为原清算组成员中的中介机构或个人符合管理人选任的条件，由其担任管理人更有利于破产清算工作，依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十一条第一款“债权人会议根据《中华人民共和国企业破产法》第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。”的规定，可以由债权人会议提出书面申请由受理案件法院依法审查决定是否同意。（三）旧存破产案件尚未开展的破产债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审最高人民法院《执行〈关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》（法〔2007〕81号）第七条“人民法院审理尚未审结的企业破产案件，对于尚未进行的程序，《规定》未作出规定的，原则上均应适用《中华人民共和国企业破产法》的有关规定。”最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》并未对法院原已受理的破产案件中尚未裁决的破产债权确认、对外债权追收的程序作出可以一裁终审的规定，相关案件应当按照《中华人民共和国企业破产法》的规定提起民事诉讼，两审终审。（四）破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖《中华人民共和国企业破产法》第二十一条明确规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产案件的人民法院提起。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。”上述两法的规定有冲突的地方。在实务中，中级法院受理的涉及破产债务人的诉讼案件，对一些标的较小、影响不大，确实不需要在中院一审的案件，可以尝试交下级法院审理。（五）对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理《中华人民共和国企业破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理”、第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外”。因此，破产财产如多次拍卖无法变现，可以由债权人会议决议应当如何分配。（六）破产案件中的职工住房公益金分配顺序如何确定《住房公积金管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金”、第三条规定：“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”、第五条规定：“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用”、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金属于破产财产分配第一顺位。故住房公积金制度属于国家通过行政法规规定和建立的职工住房保障制度，涉及职工生存权的问题，住房公积金倾向按第一顺序受偿。（七）债权人会议主席不愿意主持债权人会议，如何处理《中华人民共和国企业破产法》第六十条规定：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”因此，债权人会议主席是由受理破产案件的法院指定，其职责就是主持债权人会议。债权人会议主席行使职权，不得委托他人代理。如果其本人不能主持会议，可以由法院临时指定会议主席，必要时也可以由法院另行指定。（八）无财产可供分配时，债权人拒绝参加债权人会议，如何处理《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”第六十五条规定：“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。”债权人如果因破产财产太少而不愿意参见债权人会议，可按上述规定处理。（九）债权人不服债权人会议决议而上诉时，因周期延长，导致清算费用加大，不能按原确定的方案分配，法院应如何处理《中华人民共和国企业破产法》第六十四条规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”因此，债权人对债权人会议决议损害其利益时有权请求破产案件受理法院裁定撤销，这是法律赋予债权人的权利。上述规定已经对债权人申请撤销的期限作了限制，法院应尽快审查决定是否撤销。（十）清算组能否在未经债权人同意时将少量财产或鲜活产品需变现，债权人能否决定自行选择或委托中介机构变现资产管理人对破产债务人财产的处置权限问题，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第（六）项规定，管理人有权管理和处分债务人的财产。第六十八条第（一）项规定，债权人委员会监督债务人财产的管理和处分。第六十九规定，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益、探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让以及其他对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。根据上述规定，只要管理人对债务人财产进行处置的事项不属于《中华人民共和国企业破产法》第六十九条的情形，不会因为该处置行为对债权人的利益不产生重大影响，管理人均可在有利于全体债权人利益的基础上处分债务人的财产。（十一）管理人履职报告的形式和内容《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作；管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。《中华人民共和国企业破产法》第六十八条第二款规定，债权人委员会执行职务时有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供相关文件。第六十九规定，管理人进行对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当报告人民法院。《中华人民共和国企业破产法》上述规定明确了管理人应当向人民法院和债权人会议报告履职情况，如设立了债权人委员会，管理人对还应当向债权人委员会报告履职情况。但对于管理人履职报告的程序、时限、内容及要求，《中华人民共和国企业破产法》均未作出具体规定。我们认为，对于《中华人民共和国企业破产法》六十九规定的对债权人利益有重大影响的债务人财产处置行为，管理人必须进行事前报告；管理人有故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的，人民法院可依最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、第三十四条的规定，更换管理人。另外，由于管理人的行为必然涉及全体债权人的利益，为了维护和保障全体债权人的知情权、参与权及监督权，管理人向债权人会议和人民法院报告履职情况必须采取书面形式。（十二）债务人申请破产材料的审查《中华人民共和国企业破产法》第八条第三款规定，债务人提出申请的，应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。因此，债务人申请破产应当按照上述规定提交申请资料。资料不齐的，人民法院应通知债务人在合理的期限内补充提交。如果债务人提供的资产及负债证据材料严重缺失或者存在巨额财产下落不明且不能作出合理解释的，应裁定不予受理；如果这些证据材料虽然较为完整，但记载内容存疑的，可以要求债务人补充提交中介机构出具的审计报告。（十三）管理人能否预收报酬问题根据最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第三条规定，人民法院可以根据破产案件的实际情况，确定分期或者最后一次性收取报酬。按此规定，管理人报酬按取酬时间可以分为进度款（分期支付）或者决算款（最后支付），未规定所谓预付款（提前支付）。之所以作出如此规定，是因为管理人负有执行清算事务的法定职责。管理人只有在实际执行清算事务履行法定职责的情况下，才能收取合理报酬。管理人不能要求预付报酬，这不存在因此对管理人构成不公平的问题。（十四）重整计划计划延期的正当理由如何把握《中华人民共和国企业破产法》第九十条规定，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期限内，由管理人监督重整计划的执行。第九十一条规定，监督期限届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告；经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。如果管理人在监督期限届满后书面申请延长重整计划的监督期限，人民法院可以根据重整期限届满时重整计划的实质目的是否得以实现及何时能够实现的情况，裁定是否延长及如何延长重整计划的监督期限。五、适用保险法疑难问题（一）名义车主投保的效力认定针对机动车辆挂靠经营等真实车主与车辆行驶证上登记的名义车主不一致时名义车主以自己名义为车辆投保是否有效，首应当根据保险利益的有关规定予以处理。根据《中华人民共和国保险法》第十二条第二款的规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。因此，投保人对保险标的有无保险利益原则上对保险合同效力并无直接影响。（二）定值保险中如何认定二手车辆的实际价值通过特殊交易（如罚没车辆处理、拍卖等）取得的二手车辆，其取得对价往往低于保险合同约定的保险价值，在车辆保险期间遗失、毁损，对被保险人的实际损失的认定，实践中存在两类观点：一类观点认为不论该二手车的实际价值如何，均只能以投保人取得该车实际支付的对价为基础确定投保人的实际损失，保险公司理赔金额最多不超过投保人为取得该车实际支付的对价，否则有悖财产保险填补损失原则。一类观点认为不论投保人取得该车辆的实际对价如何，均应按照车辆出险时的实际价值确定投保人的实际损失。对于合同约定的保险价值超出投保人实际支付对价的应如何确定车辆实际价值的问题，该类观点又存在两种分歧：一种认为由于投保人实际支付的对价小于约定的保险价值，投保人又无其他证据证明约定的保险价值就是车辆的真实价值，在车辆已经毁损、灭失的情况下，也难以通过评估鉴定来确定车辆的真实价值，故应以投保人实际支付对价为基础确定车辆实际价值；一种认为虽然投保人实际支付的对价小于约定的保险价值，但根据生活经验，通过罚没处理、拍卖等交易取得的二手车辆，其取得对价往往就是低于实际价值的，而保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示，两者相比较，约定的保险价值比实际支付的对价更能反映车辆的真实价值，因此，在没有相反证据的情况下，应以约定的保险价值为基础确定车辆的实际价值。司法实践中，对于定值保险，无论投保人以多少的对价购得车辆，保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示，且签订合同的一方当事人保险公司是一个专业的保险机构，具有专业的评估能力，因此，保险合同双方约定的保险价值应当是最能反映车辆的真实价值的。而且，在投保时保险公司是参照车辆的实际价值来确定保险价值从而核算保费的，在出险时却主张按照相对较低的购买价格来确定车辆的实际价值并据此进行理赔，有违公平诚信原则。《保险法》也明确了这一点。第五十五条第一款规定，投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。（三）道路交通运输车辆挂靠经营合同的效力认定对于货物运输企业和出租车公司凭借特许经营权以各种方式实行挂靠经营、收取高额管理费中相关车辆挂靠合同的效力如何认定，实践中存在两种观点：一种观点认为虽然国务院办公厅、交通部等部门多次发文要求清理、制止挂靠车辆，且交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》中也明确规定“禁止挂靠经营”，但此只是行政规章的规定，现行法律法规并无明确禁止运输车辆挂靠经营；同时，运输车辆挂靠经营在实践中非常普遍、屡禁不绝，有其存在的现实条件基础，在客观条件没有改变前，贸然认定挂靠无效，将极大冲击运输市场现状，可能导致混乱；因此应认定为有效。另一种观点认为国务院《道路运输条例》第三十四条已明确规定“车辆营运证不得转让、出租”，此应认为行政法规已明确禁止车辆挂靠经营；同时，车辆挂靠经营也应认为是《中华人民共和国合同法》第七条规定的“扰乱社会经济秩序、损害公共利益”行为；此外，如认定挂靠合同有效，则与行政主管部门要求清理、制止车辆挂靠的政策相悖，司法认定与行政认定冲突，一样可能导致混乱；因此，应认定无效。在案件实际处理中，因有关禁止运输车辆挂靠经营的规定主要见于行政规章，现行法律法规并没有明文规定禁止运输车辆挂靠经营，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，同时考虑到运输车辆挂靠经营在目前是普遍存在的现实情况，如果认定运输车辆挂靠经营合同无效，将会产生很多无法解决的问题，倾向于认定合同有效。（四）保险公估报告的效力认定公估公司是否偏袒保险公司，涉及公估公司的公信力的问题，然而，毕竟保险公估公司是专业的评估公司，而法官并不具备保险公估的专业知识，很难正确判断保险公估报告是否存在问题，同时，重新公估可能难以再现原来的现场，也难以保证后一家保险公估公司作出的公估报告就比前一家保险公估公司作出的公估报告公正。因此，在没有足够的证据证明保险公估报告存在瑕疵的情况下，应当采信保险公估报告，即原则上不能轻易否认保险公估报告的证明力、不允许重新评估。（五）新增财产未约定的，能否成为财产保险合同保险范围如果当事人意图为新增财产投保，应当在保险合同中进行明确约定财产保险标的除既有财产外，还包括新增财产，如果没有明确约定，应认定为只是对保险合同签订时存在财产进行投保，新增因不是保险标的，不应认定为保险范围内的财产。（六）物价局或者相关的价格认定部门作出的评估可否作为保险事故中的损失认定的依据目前法律没有规定保险公估公司是唯一的评估机构，其它有资质的中介机构对保险事故中的损失作出的评估报告，法院经审查认为程序合法的，可以采信。（七）保险公估公司作出的涉案事故不属于保险公司应当赔偿的范围的公估意见如何采信法院应对公估公司的公估意见作审查，如果没有相反的证据，对公估意见可予采信；若有证据证明公估公司的公估意见有失公允的，对公估意见可不予采信，可以结合案件相关事实和证据作出认定，或者重新委托有资质的中介机构作出专业鉴定。六、诉讼程序疑难问题（一）抗辩权人能否作为原告起诉对此，实践中存在两种观点：一种观点认为此类起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，应予受理。一种观点认为此类诉讼的原告据以起诉的是抗辩权，诉讼请求是判决原告不承担责任”，不承担是何种责任、责任范围多大、标的多少等均不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“具体的诉讼请求”的规定，不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定起诉条件的是法律关系和具体诉求的审查，不是对权利性质的审查。因此，凡符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的，都应予受理。抗辩权应是一种对抗权，针对于相对人的权利主张而对抗的权利。原告以抗辩权起诉，属于确认之诉的，可受理。属于给付之诉的，因没有相应的权利主张诉求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条而不受理。（二）释明权的行使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定是在法院认定法律关系的性质或民事行为的效力与当事人诉请的不一致应予释明。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分事实先行判决。所以对合同效力作出释明并无不当。对保护当事人的合法权利和利于法院审理都有益。1、法院对此应当是明确不可再变动；2、允许当事人有或然诉讼请求。3、仅为依法律或法理解释和说明，不作提示或鼓动。（三）法定代表人委托的诉讼代理人与盖有单位公章的授权委托书载明的诉讼代理人不一致时，如何处理法定代表人与单位授权不一致。法定代表人本质上仍是单位授权。因此，同时出具的委托书不一致的，以单位的为准。（四）对被告经传唤不到庭参加诉讼，也没提交书面答辩意见的，法院应否主动审查诉讼时效关于法院是否应当主动审查诉讼时效的问题，在早期最高人民法院召开的有关会议上已经有了明确的解决方式，即人民法院在审理民事案件过程中，不能主动审查诉讼时效问题。人民法院作为居中裁决纠纷的“第三者”，其裁决权受诉讼双方当事人提出的诉辩主张的限制，故在被告放弃依法行使诉讼权利的机会时，人民法院自不应“越俎代庖”，替被告提出此等抗辩主张。（五）超过举证期限当事人才申请鉴定的，该鉴定结论对事实的认定起关键作用，是否允许在最高人民法院修改或者废除《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，该规定作为人民法院审理民事案件的依据之一，无疑应当遵照执行。鉴于人民法院在司法过程中不得不考虑“国情”和“社会效果”问题，故可以区别不同的情况作出相应处理：1、在一审阶段，应严格按照上述规定执行，要求当事人在人民法院指定的期限内完成举证义务，举证困难时应提出延期申请，逾期不举证的，视为举证不能（包括申请人民法院委托鉴定问题）；2、在二审阶段，二审法院可以从化解矛盾的角度出发，可允许或要求当事人在二审法院指定的举证期限内提出鉴定申请，尤其是对于认定事实起关键作用的鉴定结论。（六）刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效在审理民刑交叉案件中，涉及刑事上构成诈骗罪、罪犯所签订的民商事合同是否有效问题的案件较多，对该问题的争议较大，主要有三种观点。第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同无效。因为刑事上构成犯罪，行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应认定为可撤销。受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效。在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，根据担保法司法解释第七条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的利益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。第三种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种。第一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员是否参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。第二种观点认为，应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案，则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行起诉的，则不能认定合同有效。若未报案，直接起诉，则相对人若不主张撤销权，可认定有效。陕西高院曾于2007年12月6日出台了《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》，其中，对刑事上构成犯罪，行为人签订的民商事合同是否有效的问题，该意见认为，应以合同相对人或其工作人员是否参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。我们认为，应以是否损害国家利益、合同相对人或其工作人员是否知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪行为为标准进行划分，区别情况认定民商事合同的效力。如果因欺诈行为签订的民事合同损害国家利益，则无论合同相对人是否知道诈骗行为，均应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。如果诈骗行为人以欺诈、胁迫的手段使合同相对人在违背真实意思的情况下订立合同，但不涉及损害国家利益的问题，合同相对人或其工作人员不知道对方从事诈骗犯罪行为，更没有参与诈骗犯罪的，则属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销的情形，作为受损害方的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，由受欺诈方，即合同相对人决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效，因为在这种情形下，合同相对人没有过错，其善意利益应得到保护。如果合同相对人或其工作人员知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪行为，甚至参与诈骗犯罪的，那么合同相对人就不具善意利益，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效。（七）法院在审理银行借款抵押权纠纷时建筑承包人就抵押物主张工程款优先权应如何处理《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但各地法院在执行该规定的过程中遇到了许多问题，其中就包括工程价款的优先权与小业主的所有权、银行的抵押权如何平衡等问题。最高法院曾于2002年6月对上海高院的一个请示作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但由于该批复只是一个针对个案的司法解释，因此实践中仍然具有一定的局限性。由于建设工程款优先权问题涉及的问题太复杂，为了在平等保护各方利益的前提下，更有利于优先受偿权的司法适用，最高法院在2004年9月出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，删去了涉及建设工程款优先权的条文，待起草专门的司法解释。我们认为，建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权分属不同的法律关系，银行的抵押权和建筑承包人的工程款债权是可以并存的，两种权利不存在此消彼长的问题，银行的抵押权只要符合法律规定，就是合法有效的，应受法律保护。两者的冲突仅在于受偿时优先受偿权优于抵押权，这是执行中的顺序问题。如果建筑承包人在审理银行借款抵押权案件中就抵押物主张工程款优先权，那么建筑承包人就不是无独立请求权第三人，而是有独立请求权的第三人，建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权是两个独立之诉，建筑承包人的诉讼标的是以现金支付的工程款或者工程变现款，银行主张抵押债权的诉讼标的是借款债权或者抵押财产（建筑工程）或变现款，这两种诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉的合并的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》允许的是在一定条件下对同种类诉讼标的的几个独立之诉进行合并审理。若为查明案情需要，可以在审理银行借款抵押权案件中追加建筑承包人，但其诉讼地位是为查明案情而追加的无独立请求权第三人。建筑承包人对抵押物主张工程款，只能另案起诉。抵押债权与工程款债权的受偿次序，应到执行阶段才得以体现。同理，银行借款抵押权案件不需以工程款案件审理结果为依据，因此，法院不应以等待建筑工程款纠纷案件审理结果为由中止借款抵押权案件的诉讼。（八）当庭宣判案件上诉期的计算民商事案件实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，若当事人逾期不领取，上诉期从什么时间起算，是否从送达之日起算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，十五日的上诉期从送达之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。法院实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，当事人逾期不领取，如果以当事人实际领取并签收判决书时间为送达时间，实际上是纵容当事人逾期不领取判决书的行为。在法院当庭宣判后，当事人均已知道了判决结果，恶意逃避债务的一方可能会拖延时间，故意不领取判决书，如果将送达日期确定为当事人实际领取判决书之日，将迟迟无法确定该案是否生效，是否上诉进入二审，不利于提高审判效率和维护判决权威。

7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施,劳务派遣员工与用工单位正式工同工同酬是此次新法的最大亮点，很多人满心期待，但是也有分析人士指出，新法有利于规范劳务派遣乱象，但要实现同工同酬，在实际中操作起来很难，仍然任重道远。新修订的《劳动合同法》对劳务派遣做出了具体明确的规定：一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳务派遣公司经营服务的原则：1、雇员租赁，劳务派遣的本质是雇员租赁。2、同工同酬，本次新修订的《劳动合同法》对劳务派遣的同工同酬做了明确规定。3、拒绝垫付，现行法律制度明确了劳务派遣三方法律关系中，用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用。4、“谁用工，谁受益”是一种普通常识，“谁受益，谁担责”则是利益义务对等的基本原则。派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应由真正用工受益方即用工单位负责承担。劳务派遣的具体形式主要有以下几种：1、完全派遣，是由派遣公司承担一整套员工派遣服务工作，包括人才招募、选拔、培训、绩效评价、报酬和福利、安全和健康等。2、转移派遣，有劳务派遣需要的企业自行招募、选拔、培训人员，再由派遣公司与员工签订《劳动合同》，并由派遣公司负责员工的报酬、福利、绩效评估、处理劳动纠纷等事务。3、减员派遣，指企业对自行招募或者已雇佣的员工，将其雇主身份转移至派遣公司。企业支付派遣公司员工派遣费用，由派遣公司代付所有可能发生的费用，包括工资、资金、福利、各类社保基金以及承担所有雇主应承担的社会和法律责任。其目的是减少企业固定员工，增强企业面对风险时候的组织应变能力和人力资源的弹性。4、试用派遣，这是一种新的派遣方式，用人单位在试用期间将新员工转至派遣公司，然后以派遣的形式试用，其目的是使用人单位在准确选才方面更具保障，免去了由于选拔和测试时产生的误差风险，有效降低了人事成本。5、短期派遣，用人单位与劳务派遣机构共同约定一个时间段来聘用和落实被派遣的人才。6、项目派遣，企事业单位为了一个生产或科研项目而专业聘用相关的专业技术人才。7、晚间派遣，用人单位利用晚上的特定时间，获得急需的人才8、钟点派遣，以每小时为基本计价单位派遣特种人员。9、双休日派遣，以周六、周日为基本计价单位派遣人员。10、集体派遣，国有企事业单位通过劳务派遣机构把闲置的人员部分或整体地派遣给第三方。新劳动合同法第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。所以已经明确了劳务派遣工只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。同时也规定了，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。大量使用劳务派遣工是涉嫌违法劳动合同法的。

用人单位不善于依法与劳动者解除劳动关系，是产生劳动争议的重要事由之一，徒增不必要的用工成本。笔者从用人单位角度，总结用人单位与劳动者解除劳动合同的类型及操作细则。根据劳动合同法的相关规定，常态为三种类型：1、过失性解除劳动合同；2、非过失性解除劳动合同；3、经济性裁员。类型一、过失性解除劳动合同，是指劳动者存在违反法律法规规定，存在法定过失情况，用人单位无需支付经济赔偿金、代通知金而直接与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；操作细则：1、试用期必需符合法律规定，根据第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。超出法定范围，不能认定为试用期。2、录用条件不等同于招聘条件，用人单位应招聘时保留录用条件的书面材料，如学历要求等硬性要求，也可约明一定工作能力等软性要求，否则，可能承担败诉结果。（二）严重违反用人单位的规章制度的；操作细则：此条的前提是用人单位制定的规章制度合法，包括：内容合法，不违约法律法规。程序合法，由用人单位制定后，交由全体职工或职工代表讨论通过，并向职工公示。另外必需，达到严重程度。用人单位将规章制度进行明细约定，以行为的后果或次数定义行为的严重程度。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；操作细则：重大损害应根据用人单位的生产规模、后果等权衡。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；操作细则：本条必需对完成本单位工作任务造成严重影响，或提出后，拒不改正的。用人单位要承担举证责任，用人单位可建立兼职申报制度，避免自行举证。（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。操作细则：即使劳动者被判有罪但免予刑事处罚，也不适用本条。类型二、非过失性解除劳动合同，是指劳动者不存在过失，但依法可以提前三十天或额外支付一个月工资，可以解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；操作细则：劳动者患病或者非因工负伤，必需经过医疗期满后，不能从事原工作，用人单位进行调岗调薪也不能胜任的。用人单位方可单方解除劳动合同。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；操作细则：不能胜任工作必然由用人单位举证，如工作考核考评等，再经过培训或调岗，仍不能胜任方可单方解除劳动合同。通常情况下，用人单位都未经此程序，直接解除劳动合同，造成违法解除劳动合同。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。操作细则：情势变更，双方可协商解除劳动合同。类型三、经济性裁员。根据《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。类型二、三的例外情形，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，有如下情形的，即使存在类型二、三情况，用人单位也不得与劳动者解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。若同时存在过失性解除劳动合同情形及第四十二条时，因第四十二条并未排除三十九条的适用，所以用人单位也可与劳动者依法解除劳动关系。除过失性解除劳动合同外，其余两种类型均要用人单位支付经济补偿金。当然，如果用人单位未按以上方式、程序与劳动者解除劳动合同，就可能是违法解除劳动合同，需支付两倍经济补偿金。