刘超

《人身损害赔偿解释》第12条关于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿适用关系规定不明确，应进一步完善。人的生命、健康是无价的，人身损害从来就不存在“超额利益”，受害职工获得双份赔偿不存在不当得利，明确二者在法律适用关系上采用兼得模式，并在此基础上提出立法建议。[关键词]工伤保险；民事侵权；法律适用；兼得模式一、工伤损害赔偿适用模式比较工伤保险赔偿制度是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，从侵权损害赔偿制度中分离出来。而由于工伤发生的原因不仅可能由职业危害产生，还可能是由企业或第三者的过错责任造成，这就产生了受害者能否既依照社会保险法获得工伤保险，又能依民事侵权法获得民事赔偿问题，从而使得在工伤法律救济上产生了多元化的救济方式。世界各国对工伤救济采取不同的规定，产生了立法上的多元化救济模式。(一)选择模式。选择模式是指工伤事故案件发生后，受害者只能在工伤保险给付和侵权损害赔偿之间择一行使，要么依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但两种请求权相互排斥，不得同时主张。有学者认为，该模式从表面上看，受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿，但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言，工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接，能迅速救济当事人，当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此，“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。(二)免除模式。免除模式又称替代模式，即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。也就是雇员在遭受工伤损害后，只能请求工伤保险赔偿，不享有侵权损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人(雇主)的民事赔偿责任，而由工伤保险责任替代。采取这一模式的主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。根据《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”该模式的优点主要有：第一，双方当事人免于诉讼之累，受害人可以及时得到给付。第二，免除了雇主侵权法上的赔偿责任，使雇主的责任减轻。企业对工伤事故应负的责任仅限于支付工伤保险金，便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任，从而分散了企业的赔偿责任，有利于企业摆脱高额给付造成的困境，减少经营风险。但此模式的不足也十分明显：第一，受伤职工不能通过工伤保险制度得到完全赔偿。受害雇员得到的保险给付，通常低于侵权行为违法所请求的损害赔偿，尤其是对精神损害部分的救济，受害雇员不得请求。第二，不利于对工伤事故的预防和制裁。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁功能。(三)兼得模式。该模式也称相加模式，是指在发生工伤事故时，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和侵权损害赔偿，从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少，最典型的是英国。根据英国1948年的《国民保险法》规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50％。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。该模式最大的优点体现在对受害雇员保护极为有利，即雇员因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和侵权赔偿的双重救济。但也有不足，主要有：第一，违背了工伤保险的立法目的，加重了雇主的负担。工伤保险的创设，除了加强对受害职工的保护外，还兼有分散雇主风险的目的；而在相加模式下，雇主不仅要承担工伤保险费的缴纳义务，而且还可能因侵权行为支付损害赔偿。第二，这一模式使受害者获得超额赔偿，与公认的“受害人不应因遭受侵害而获得意外收获”这一基本准则相违背。(四)补充模式。该模式是指在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，但其最终获得的赔偿或补偿总额不得超过其实际遭受的损害。一般而言，受害人先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。目前采用这一模式的国家有日本、智利及北欧一些国家。该模式的优点主要有：第一，避免受害人因损害而获得双份利益，一定程度上减轻雇主的赔偿责任负担，并能减少成本、节约有效的社会资源；第二，保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。但有学者提出这种模式是低效率的，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费司法资源。二、对《人身损害赔偿解释》第12条的评析我国关于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿适用关系规定见于2003年最高人民法院出台的《人身损害赔偿解释》，该司法解释第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”学者对该司法解释的上述规定存在不同理解。有学者认为该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任”。也有学者认为在雇主加害且不存在第三人侵权介入的场合，属于替代模式，在第三人加害行为致害的场合是选择模式，即在第三人加害行为的场合，权利人可以选择请求工伤保险给付，也可以选择请求普通人身损害赔偿，此时发生两种请求权的竟合(非真正竞合)。笔者对该司法解释12条的解读如下：[page](一)按照该解释的第12条第1款的规定，不存在第三人侵权介入时受害职工只能请求工伤保险待遇。而不能请求民事损害赔偿。笔者认为该款在工伤保险与民事损害赔偿的关系上采纳了替代模式。基于我国目前工伤保险待遇低这一现状，从以上分析可以得出采纳替代模式实际上就等同于剥夺了工伤事故受害人享受获得完全救济的权利，这对于因工受伤职工的保护是极为不利的。另外，实践中法院对参加了工伤保险的职工与未参加工伤保险的职工在司法实践中进行区分：对参加了工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，因工受伤的职工只能获得工伤保险赔偿；而对未参加工伤保险的职工，则适用民法的有关规定，因工受伤的职工可以获得侵权损害赔偿。这就使得参加了工伤保险的职工所获赔偿往往反而极大地低于未参加工伤保险的职工所获赔偿，造成了社会的不公；同时，与我们当代提倡的“法律面前人人平等”、“同命同价”的法治精神背道而驰。(二)第12条第2款的规定。存在第三人侵权介入时，受害职工请求第三人承担民事赔偿贵任的。人民法院应予支持。笔者认为该款对受害职工是否可以在依法享受工伤保险待遇后，再对第三人请求侵权损害救济即兼得模式，抑或是要么选择工伤赔偿救济，要么选择侵权损害救济即选择模式，在法律适用层面立法规定的不明确。如果是前者即兼得模式，那么同为工伤事故，仅因致害主体不同，作这样不同的处理，致受害人获得赔偿悬殊，理由是否充分?在逻辑上是否解释得通?是否公平合理?同样值得进一步研究。如果是后者即选择模式，那么从前文分析得出，由于传统的侵权法存在的举证不能、执行不能的弊端，势必迫使受害职工选择工伤保险赔偿救济，从而又回到了该解释第一款，那么这样的话规定第二款其本身就没有任何实际意义三、对工伤保险赔偿与侵权损害赔偿适用关系进行完善通过上述分析，可以看出我国现有的法律、法规对于工伤保险与侵权赔偿关系的规定是极为不完善的。结合国外的经验和我国的实际情况，笔者认为今后的立法应重点对以下几方面加以完善：(一)在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的适用关系上采纳兼得模式。笔者认为在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的适用关系上应当采纳兼得模式，基于以下几点理由：1人身损害从来就没有“超额利益”。人的生命、身体健康本身是无价的，对身体侵权造成损害进行赔偿所谓的“超额利益”自始就不存在，规定一定的赔偿数额仅仅是以“抚慰金”的形式对受害者进行抚慰，这并不意味着人身损害赔偿存在固定的赔偿额。另一方面，我国《保险法》第45条第1款中针对财产保险合同规定当第三者侵权时，保险人赔偿后在赔偿金额范围内存在追偿权，而在人身保险合同中第三者侵权时没有规定追偿权，这也充分说明人的生命、身体健康具有无价的。2受害职工获得双份赔偿不存在不当得利。受害职工同时从工伤保险中获得赔偿和从侵权损害赔偿中获得救济，即双份赔偿不存在所谓的不当得利，原因是向保险公司缴纳的保费本身就是每个职工自己交的只是以公司的名义缴纳而已，即“羊毛出在羊身上”，因此根本不存在所谓的“双份利益”。如果只允许受害职工获得一份赔偿，那么最终的受益者是加害人或保险公司。3在一定程度上缓解了实践中社会的不公。采纳兼得模式，一方面在一定程度上解决了参加工伤保险的职工和没有参加工伤保险的职工由于采取不同的救济模式获得赔偿数额过于悬殊造成的社会不公；另一方面，受害职工的精神损害能通过侵权损害赔偿途径获得救济，从而有利于保障受害职工的合法权益。(二)立法建议。笔者认为，关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿适用关系即兼得模式在立法上应该区分侵权行为的来源，具体规定如下：第1款规定：劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险赔偿，同时可以向人民法院请求用人者承担侵权损害赔偿责任，包括精神损害赔偿。这就意味着劳动者在执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害时，根据我国《工伤保险条例》第2条和第29条的规定可以基于工伤保险关系向工伤保险机构请求保险赔偿金。同时，还可以基于人身侵权关系向人民法院请求用人单位承担侵权损害赔偿责任，原因是用人单位对本单位职工在法律上存在人身安全的保障义务。2第2款规定：劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险赔偿，同时可以向人民法院请求第三人承担侵权损害赔偿责任，包括精神损害赔偿。这就意味着劳动者在执行职务过程中因第三人的侵权行为造成人身损害的，根据我国《工伤保险条例》第2条的规定和第29条的规定可以基于工伤保险关系向工伤保险机构请求保险赔偿金。同时可以基于人身侵权关系向人民法院请求第三人承担侵权损害赔偿责任。但是，问题是因工受伤的职工获得工伤保险赔偿和向第三人主张侵权损害赔偿后能否再向用人单位请求损害赔偿呢?笔者认为不可以，原因是第三者的侵权造成工伤损害时，从民事诉讼法的角度来看，仅仅存在两个诉，即基于工伤保险关系的工伤保险给付之诉和基于第三者侵权之侵权给付之诉。因此，在两个诉都获得救济的情况下，向用人单位主张侵权损害在法律上没有任何根据。