徐广立

案件类型：民事法律援助案由：离婚纠纷受援人：张某某，女，1970年8月16日出生，汉族，初中文化，住滕州市某镇某村。办理方式：民事代理指派单位：滕州市法律援助中心承办人：山东荆河律师事务所徐广立案情概要：当事人（本案被告）与原告于1994年经人介绍认识，1995年5月29日登记结婚，1996年7月20日生一男孩，现已成年。婚后两人感情一直很好，在2007年原告去外地打工，打工期间认识认识一女子，两人遂产生婚外情，为达到长期在一起的目的，原告于2015年3月21日将当事人告上法庭，要求离婚。办案过程：代理人接受指派后，祥细了解了代理人的婚前感情基础，婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面。由于被代理人的儿子已经成年，又对其儿子进行了解。查找了相关法律师条文。庭前对其介绍了庭审程序，消除其紧张情绪。庭审中针对对方不合理要求据理力争，当事人非常满意。争议焦点及法律适用：本案最大的争议在双方感情是否解以破裂，根据婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。意思是法院调解夫妻矛盾是必经程序，调解不成，判离。下面是调解无效离婚的情形：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；这个好理解，就是有俩老婆或俩老公（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；家庭暴力，或者是不管家里人的（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；这也好理解（四）因感情不和分居满二年的；前提是感情不合，然后分居。（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。具体到本案，代理人及其原告婚后感情一直很好，不具有婚姻法规定的感情破裂的情形，法院不应判决离婚。承办结果：滕州市人民法院判决不准原、被告双方离婚。案件点评：当事人张某与原告徐某于1994年经人介绍认识,1995年在滕州市民政局登记结婚,婚后生一子,.本是一个幸福和睦的家庭,但由于原告不能很好的处理家庭生活,最后两人走上法庭闹离婚.一日夫妻百日恩,夫妻在生活中要多考虑对方及子女,就能避免走上法庭.同时通过办理离婚案件,我总结以下几点:1、律师代理离婚案件只能是一般代理,是否离婚必须征求当事人的意见。2、离婚案件，为避免对方亲属的干扰，可以申请不开庭审理。3、个人婚前财产如能证明双方婚前已同居，可能被认定为共同共有财产。4、离婚案件法院分割夫妻共同财产，不仅可以判决财产的归属，也可以判决承租权、使用权。5、扶养费的确定，根据子女的需要可适当变更；扶养费的确定，应当考虑子女的实际需要。6、调解协议应有违约责任的约定，否则对方不履行，所作的让步无法实现。7、房屋没有取得房产证，房子无法分割，等取得所有权后才进行分割；但可以判由一方居住。8、离婚协议的执行，需起诉到法院，经法院判决后，才能予以执行。9、离婚案件对涉及案外人的财产关系如：共同债务、共同债权。案外人不可以作为第三人参加诉讼。但无效婚姻的合法婚姻当事人，可以作为第三人。10、对方仿造债务，可以通过质证，指出伪造的破绽；难以质证的，可以请求法院对债务问题不予处理，让债权人另行起诉。11、申请法院查询，需要知道一方开户行和账号；仅知道开户行，不知道账号，查询在理论上是可行的，但法院是否接受申请以及查询力度不能保证，如果法院不配合，只得通过其他途径解决。

案情：2011年6月，被告某建筑公司承建某厂房后，将部分工程以包工包料的方式承包给被告李某，2012年5月，被告李某持盖有被告某建筑公司项目部公章的委托书与原告张某签订借款60万元的合同一份，合同由李某签名并加盖该建筑公司项目部公章，被告李某并向原告张某出具由本人签名并加盖该建筑公司项目部公章的收据一份。借款到期后，被告未予以偿还。原告起诉二被告偿还借款本息。被告李某辩称，欠款已还清，但未提交证据证明。被告某建筑公司辩称，李某所持公司项目部的印章是李某私刻，该公司从未委托李某向原告借款。故该笔借款与公司无关，请求驳回原告对公司的诉讼请求。判决：一审裁判认为，被告李某以被告某建筑公司的名义施工和结算，原告有理由相信被告李某的行为经过被告某建筑公司授权，因此被告李某的行为构成表见代理，其行为产生的民事责任应当由被代理人某建筑公司承担，故判决被告某建筑公司偿还原告张某贷款本息。二审裁判认为，原审法院认定李某的行为构成表见代理缺乏法律和事实依据，故改判为由李某偿还原告借款本息。分析：对该案，一审裁判仅以行为人李某以建筑公司的名义施工和结算，就认定李某的行为构成表见代理，并据此判决应由某建筑公司承担还款责任，理由显然是不充分的。表见代理是一项以损害本人利益的方式来换取维护善意第三人利益的法律制度，其成立的前提必须是本人行为存在过错或瑕疵，以致第三人在履行了必要的注意义务后，仍理性地得出行为人获得本人的授权。本案中，某建筑公司将部分工程以包工包料的方式承包经李某，并允许其以该建筑公司名义施工和结算，依此并不能得出该建筑公司允许李某可以该公司名义或以其个人名义代公司实施其民事行为，除非李某就某项事由获得了该公司的单独授权。事实上，李某向张某借款也确实持有加盖某建筑公司项目部公章的委托书，对此某建筑公司辩解称，该公章是李某私刻的。而这才是本案的关健事实。但一审对该关健事实并未查明，判决主文中对李某持有的加盖某建筑公司项目部公章的委托书是什么性质未置一词。依该委托书形成的不同情形可得出以下四种结论：一、如果该委托书乃至公章都是李某私刻，那么李某的行为已经涉嫌诈骗，建筑公司不存在任何过错，不存在表见代理的问题。二、当然如果张某履行了向某建筑公司核实的义务，某建筑公司未及时予以明确答复，那么该案构成表见代理。三、如果某建筑公司虽未授权李某向他人借款，但委托书上的公章确系建筑公司加盖，那么可依此认定建筑公司存在过错，李某的行为构成表见代理。四、如果该委托书确系该建筑公司出具，那么李某的行为属于有权代理，不存在表见代理的问题。

代理词山东荆河律师事务所接受当事人XX的委托,指派我担任本案原告的代理人.接受委托后,我听取了当事人的陈述,并对本案的相关事实进行了调查了解,现又参加了本次庭审,现根据本案事实和相关法律依据发表以下代理意见供法庭参考:一被告某中学在此次伤害事件中过错明显,依法应当承担相应的赔偿责任.1本次事故发生在校园内,事故的当事人都是未成年人,校方作为管理者除进行正常的教学活动外,还应当对学生进行安全教育,某中学实行封闭式管理,学生全天都在学校的管理之中,学校应当加强对学生的全方位的照顾.第五条规定:学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定,建立健全安全制度,采取相应的管理措施,预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患.2被告某中学提供的双层床不符合国家规定的强制性标准,根据国家质监总局发布的GB/T3228—1997中安全栏板缺口长度50---60厘米之间,安全栏板高度放置床垫要大于等于38厘米,不放置床垫要大于等于20厘米,而提供给学生用的双层床的安全栏板缺口长度为80厘米,并且两床放置不科学,实际缺口为160厘米,这样大大增加了上铺学生掉下的风险,其床铺安全栏板高度也只有10厘米,也远远低于国家标准.根据第四条规定:学校举办者应当提供符合安全标准的校舍,场地,其他教育教学设施和生活设施.第九条规定因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:(一)学校的校舍,场地,其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具,教育教学和生活设施,设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素,因此被告某中学提供不符合国家规定标准的床铺,存在一定的安全隐患,校方有明显过失,应当承担相应的赔偿责任.3被告某中学在发生伤害事故后未能及时,妥善处理.并且导致原告伤情加重.当时原告掉下铺后好几分钟没有意识,而且头部有血肿,在此情形下校方应及时拨打120电话急救,或者采取其他急救措施,但校方在家长催促下一个小时后才将原告送到医院,送到医院后医生诊断为:右侧颞骨顶部硬膜外血肿,右侧颞骨骨折,脑疝.据主治医生讲如果当时能及时送到医院救治不可能形成脑疝.根据第九条因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:(八)学生在校期间突发疾病或受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;综上所述,学校作为教育机构应当预见到学生有可能从双层床上铺跌下,应当加强安全防护措施,可没有加强,并且在发生伤害事故后没有及时妥善处理导致伤情加重,根据第三十九规定:限制民事行为能力的人在学校或者其他教育机构学习,生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育,管理职责的,应当承担责任.二被告汤某某将原告推下床,是直接侵权人,因为被告为未成年人,其产生的后果和责任应由其法定代理人即本案被告汤某,王某承担.综上,原告头部受伤系被告汤某某以及校方未能提供合格生活设施两大因素共同作用的结果,以上被告应当对此次伤害事故共同承担责任.本案原告年仅15岁,正在接受高中教育,正是用脑的关健时期,而脑部受伤对其学习造成很大的影响,对其高考,以及今后人生都是变数.其赔偿要求合理合法,证据确凿.