何敏

本律师代理行政机关的行政诉讼案，历时两年多，通过诉讼策略和技巧的运用，使本应败诉的案件最终取得胜诉！某镇数名村民要求镇政府维护村民的合法权益并依法作出行政处理决定，镇政府因此作出“行政处理决定”。村民对该行政行为不服，委托了广州的行政诉讼律师，对镇政府作出的行政行为提出复议后进入行政诉讼。镇政府委托本律师作为代理人，本律师在接受委托后，在诉讼中发现镇政府作出的行政决定，其中一项超出其职权范围，另两项适用法律法规和规范性文件不准确、不全面，作出行政决定的事实也不够充分，被法院撤销的可能相当大。庭审结束后，本律师及时与镇政府沟通，决定先撤销行政决定。镇政府遂以作出行政决定的相关事实尚不充分需进一步调查为由，作出撤销行政行为决定书，送达给原告及相关第三人。后镇政府对相关事实进行了进一步的调查核实，作出新的行政处理决定，对超出职权的一项不予处理并告知应是其他相关机关的职权和职责，对另两项则在引用法律法规和规范性文件方面以及相关事实作出了进一步的完善。新的行政决定送达给了原告和相关第三人。原告只好撤诉，然后对新的行政行为进行复议，再提起诉讼。法院经审理后认为，新的行政决定对超出镇政府职权的事项不予处理，对其他事项的处理适用法律法规和规范性文件正确、事实充分、程序合法，依法予以维持。原告提起上诉，经二审法院审理后，维护原判。

张小姐从某商业城租来商铺一间，经商业城同意转租给李先生，双方签订了《租赁合同》。李先生尚未进场前，商业城通道的遮光棚正被政府消防整改而拆除，李先生认为将影响其生意，并认为张小姐签订合同时故意隐瞒事实，遂起诉要求撤销合同、退回定金和消防保证金等。该案经一审、二审认定系李先生违约解除合同，遂判令解除合同并驳回了李先生的其他请求。后李先生以该商业城没有取得产权，也没有取得建设工程规划许可证为由提起再审。再审法院认定商业城未取得建设工程规划许可证，双方租赁合同无效，并判令退回定金和消防保证金等。（以下简称“另案”）在上述案件（即“另案”）作出二审判决后，张小姐起诉李先生交纳租金，一审法院判令李先生应向张小姐交纳诉讼期间的租金。李先生没有提起上诉，判决已经生效并得到执行。（以下简称“本案”）在另案再审作出判决后，李先生又对本案（即租金之诉）提起再审，认为在另案中已经确认双方租赁合同无效，张小姐收取租金没有依据，要求退回租金。本案由佛山中院提审。在收到再审文件后，张小姐咨询了不少法律从业人士，均认为商铺并未被李先生实际使用，已经收取的租金应予退回。原一审法院的法官也认为，因为李先生并未实际使用商铺，因此应退回租金给李先生。后张小姐委托本律师为其代理本案，本律师认为，本案虽然标的不大，只有几万元，但有些挑战性，值得去研究，遂接下本案。再审法官在庭审前也与当事人张小姐及本律师沟通，希望能调解结案，倾向性意见认为未实际使用商铺一般难以支持使用费。庭审中，李先生的代理人认为：另案中确认租赁合同无效，张小姐收取租金没有依据。本律师提出：根据最高院审理城镇房屋租赁合同纠纷的司法解释第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。因此张小姐有权要求李先生支付使用费。原合同有效则收取的是租金，原合同无效则收取的租金性质应为使用费。李先生的代理人认为：司法解释明确了房屋租赁合同无效，必须要实际占用并使用房屋才应该支付使用费，而李先生在尚未进场前就已经提起诉讼，从未使用过张小姐的商铺，因此不应支付使用费，张小姐已经收取李先生的租金应予退回。而本律师认为：李先生虽然并未进场，但从合同履行期一开始，李先生占用并使用商铺的权利就已经开始，商铺已经在李先生管控之下，且其认为拆除遮光棚影响其做生意所以没有使用不应该支付使用费的理由也不成立，因为拆除遮光棚是政府行政行为，已经广而告之，李先生在签订合同前已经知晓。因此，张小姐将商铺交付给李先生后未实际使用的原因在于其自己，李先生仍应向张小姐按租金标准支付使用费，张小姐已经收取的租金不应退回。经过多轮激烈交锋，本律师还从合同无效的立法原意、立法精神、相关法理、双方损失和利益的平衡等多方面向审判人员进行了说服工作。几天后收到判决书，再审法院采纳了本律师的意见，判令驳回李先生的请求。最终令张小姐少受经济损失。

有这样一件案子，基本案情为：卖方多年前与买方签订房屋买卖合同，约定数年后办理过户手续，后因房价飚升，卖方以其他理由不愿继续履行合同，遂起诉至法院要求解除双方签订的房屋买卖合同。一审中，法官认为卖方不愿意继续履行合同属于违约方解除合同，而解除合同是守约方的权利而非违约方的权利，于是劝卖方撤诉。本律师对此观点不敢苟同，并在新浪微博中记录下自己的观点。“买卖合同中，违约方是否可以解除合同。一般的理解，只有守约方有权解除合同。但合同之债的债权必须以债务人的“给付”才能实现，债务人不给付则不可以强制。合同法第一O七条规定继续履行只是违约责任的一个选项，一方拒不履行，合同基础已不存在，目的无法实现，解除则是必然，任一方均可提出解除。”而本律师的观点，其他律师也不敢苟同。前几天收到中院的终审判决书，中院终审意见：“违约方要求解除合同属于根本性违约，致使合同目的不能实现，合同已无继续履行的可能，故应予解除。”其实《合同法》在规定约定解除与法定解除的情形时，并没有排除违约方不能解除合同。因此不能拘泥于合同的解除权只能由守约方行使，而违约方不能要求解除合同的通常理论。