郑吴伟

银行存款被盗----民事上诉状民事上诉状上诉人（原审原告）：xxx，男，汉族，1972年6月24日出生，住址：广州市越秀区农林下路xxxx。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司广州xxx支行，地址：广州市荔湾区xxxxx号，负责人：xxxx，职务：行长。上诉人不服广州市荔湾区人民法院于xxx年9月18日送达的（xxx）穗荔法民二初字第xxx号民事判决书，现依法提出上诉。上诉请求：1、依法撤销广州市荔湾区人民法院（xxx）穗荔法民二初字第xxx号民事判决书，并依法改判被上诉人赔偿上诉人存款损失88518元及利息457元；2、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，作出错误判决，使上诉人的合法权益得不到维护。所以，依法应撤销原审的判决并改判。具体如下：一、原审认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的。本案中根本没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，而原审只是由上诉人没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，就推断出上诉人没有尽到妥善保管密码的义务（见判决书第8页第二段第6行），这种推断是错误的，是不成立的。因为没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，并不代表被上诉人没有存在泄露密码的事实，更不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提，去推断上诉人没有尽到妥善保管密码的义务。如按照原审的推断方式，被上诉人也没有证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，那么是否可推断出被上诉人存在密码泄漏的行为呢？所以说，原审如此认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，原审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予撤销。二、原审认定上诉人疏于保管密码，应对存款被非法提取所产生的损失承担同等的责任（见判决书第9页第二段第5行），是错误的，依法应予撤销并改判。理由如下：1、上诉人是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，事实上，上诉人并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明上诉人存在疏于保管密码的行为，所以，原审认定上诉人疏于保管密码，由此应对存款被非法提取所产生的损失承担同等过错责任，是缺乏事实依据的。2、恰恰相反，正是由于被上诉人未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使上诉人的存款被非法提取，所以，由此造成的损失应由被上诉人全部承担。第一，从被上诉人提供给上诉人的银行卡可以看出，该银行卡是磁条卡，据了解，磁条卡的存储信息量很小，不能进行很高的加密设计，一般简单的读卡器就可以将该磁条卡的信息读解出来，这就给“克隆卡”盗取存款的犯罪提供了可乘之机。根据《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》的规定，自2011年6月底前，中国工商银行、中国农业银行等多家银行开始发行金融IC卡，上诉人是在2011年8月25日在被上诉人处办理银行卡的储蓄业务的，按照以上意见的规定，被上诉人应当向上诉人发行金融IC卡，而非磁条卡，而事实上，被上诉人却向上诉人提供了容易被克隆的磁条卡，所以，从被上诉人向上诉人发行银行卡的行为看，就已经存在过错。第二，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被上诉人应该为上诉人提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，被上诉人却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使上诉人的存款被盗取，所以，由此产生的损失应由被上诉人全部承担。综上所述，上诉人并没有存在疏于保管密码的行为，没有过错，而致使上诉人的存款被非法提取的过错完全在于被上诉人，其违反规定提供容易被克隆的磁条银行卡，且没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，未能识别伪造的银行卡，所以，理应由被上诉人承担由此造成的全部损失，因此，原审判令上诉人承担同等的责任是错误的，依法应予撤销并改判。三、退一步来说，即使上诉人要对该损失承担责任，应是承担小部分的责任，而不是同等的责任，由被上诉人对该损失承担大部分责任，才符合公平公正合理原则。首先，上诉人将金钱存进被上诉人处时，上诉人就有权期望其银行存款的安全性不会出现问题，而被上诉人大力推广银行卡的使用，并着力宣传其方便、快捷、安全的性能，麻痹了包括上诉人在内的众多银行储户的警惕心理，使大家盲目地接受。因此，在合理期待的前提下，被上诉人使用银行卡，表面上是意思自治下的自愿行为，实际上是非自愿地接受了与银行卡有关的危险。那么，被上诉人在不断地推出银行卡并使越来越多的包括上诉人在内的用户使用银行卡时，其就应当承担更多的责任，这是社会公正内涵权利义务相一致的要求，且由被上诉人承担更多的责任，无疑在被上诉人追求利润最大化的经营行为中加入了公平、正义的法码，它将促使被上诉人把违背社会公正的不良后果考虑进经营决策中，从而才能在客观上实现了公正。其次，被上诉人承担更多的责任，一方面能有效地激励被上诉人提高银行卡科技含量、对ATM/POS机进行更换升级和进行银行后台系统改造，从根本上减少“克隆卡”盗取银行存款案件的发生，增进社会经济效益；另一方面又体现了对处于弱势群体的持卡人包括被上诉人的合法权益的保护，如果财产损失由被上诉人承担，可能会使其在经济上不堪重负，被上诉人拥有庞大的资金，在经济上处于上诉人无法企及的优势地位；况且，与上诉人基于合同的相对性原理不能向第三方主张权利相比而言，被上诉人可以依法请求利用“克隆卡”盗取银行资金的犯罪分子承担侵权责任赔偿损失。由此可见，由被上诉人承担大部分责任才为合理和科学。所以，即使要承担责任，也应是由被上诉人承担大部分责任，上诉人承担小部分责任。这样才更符合公平合理原则，才能令人信服。综上所述，原审在认定事实上存在错误，其据此作出的错误判决，依法应予撤销。现上诉人依据民诉法的规定提出上诉，请求二审法院依法纠正原审的前述错误，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。此致广州市中级人民法院上诉人：年月日

民间借贷纠纷案上诉人陈xx因与被上诉人黎xx、原审被告陈x民间借贷纠纷一案，不服广东省xx市人民法院（2010）增法民二初字第1366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，2006年11月11日，上诉人以原审被告的名义向被上诉人提出借款人民币10万元的请求，被上诉人同意借款人民币10万元给上诉人，被上诉人交付借款本金给上诉人后，由上诉人立下一份《借条》交被上诉人收执。双方在借款时约定，上诉人应在2008年12月11日偿还借款本金给被上诉人，借款月利率为11‰。以上《借条》由上诉人以原审被告为借款人，以上诉人为担保人的名义书写。借款期限届满后，原审被告未偿还借款本金，上诉人未履行保证责任，现尚欠被上诉人借款本金人民币10万元。之后，被上诉人经催还借款本金未果，请求原审法院依法判准其诉讼请求。证明以上事实的证据有被上诉人在本庭庭审中的陈述，被上诉人出示的《借条》。在审理中，被上诉人主张与原审被告设立借款合同关系，主张与上诉人设立保证合同关系，主张本案的借款合同条款、保证合同条款是与原审被告、上诉人协商达成的，并主张本案的借款本金是交付给原审被告的。对于以上事实，被上诉人均未提供证据证明。证明以上事实的证据有被上诉人在本庭庭审中的陈述。在审理中，因原审被告的经常居住地不明，原审法院于2010年12月24日公告送达起诉状副本及开庭传票给原审被告，现公告答辩期限届满，原审被告未作答辩。证明以上事实的证据有被上诉人在本庭庭审中的陈述，原审法院于2010年12月24日张贴的《公告》。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该司法解释第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。该司法解释第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，被上诉人主张出借了人民币10万元给原审被告，依照上述司法解释的规定，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人出示的《借条》，虽然该《借条》的内容记载原审被告为借款人，但该《借条》不是原审被告书写的，而是上诉人书写的，现原审被告未到庭承认向被上诉人借款，只能证明是上诉人作出的真实意思表示，不是原审被告作出的真实意思表示，结合被上诉人未提供证据证明本案的借款本金是交付给原审被告的事实，故上述证据不能证明被上诉人主张的借款事实，根据上述司法解释的规定，原审法院对被上诉人主张与原审被告设立了借款合同关系的事实，不予采信。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。被上诉人主张原审被告和上诉人是堂姐妹关系，并主张上诉人是原审被告的雇员，双方存在劳动合同关系，因被上诉人未提供证据证实，原审法院对被上诉人陈述的上述事实不予采信。上诉人是以原审被告的名义向被上诉人借款的，原审被告在本案诉讼前未追认上诉人实施的借款行为，亦未到庭承认向被上诉人借款，也没有证据证实原审被告委托上诉人向被上诉人借款，即没有证据证明上诉人享有代理权，依照上述法律的规定，原审法院确认被上诉人与上诉人设立了借款合同关系。被上诉人与上诉人订立的借款合同，是合同双方当事人的共同真实意思表示，合同的内容符合国家有关政策、法律的规定，应确认该合同成立生效。上诉人是本案的债务人，上诉人为自己的债务提供保证担保，是没有任何法律意义的，亦违反《中华人民共和国担保法》第六条的规定，上诉人依法不能成为自己债务的保证人，因此应认定被上诉人与上诉人设立的保证合同无效。因原审被告不是本案借款合同的借款人，故被上诉人请求原审法院判令原审被告偿还借款本息，是没有事实和法律依据的，其诉求不予支持。上诉人借被上诉人人民币10万元，借后未偿还借款本息，现尚欠被上诉人借款本金人民币10万元，有被上诉人出示的由上诉人签字确认的《借条》为证，应予认定。上诉人是本案借款合同的借款人，有义务依照合同的约定和法律的规定偿还借款本息给被上诉人，故被上诉人请求原审法院依法判令上诉人偿还借款本息，是合法有据的，应予支持。上诉人、原审被告经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十六条第一款、第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一、二款的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力后十日内，上诉人陈艳萍偿还借款本金人民币10万元及利息给被上诉人黎柏伟。利息从2006年11月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计至还清借款本金之日止；二、驳回被上诉人黎柏伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费人民币2340元，由上诉人负担。上诉人陈艳萍不服原审判决，向本院上诉称：原审法院审理查明：“2006年11月11日，第二被告以第一被告的名义向原告提出借款人民币10万元的请求，原告同意借款人民币10万元给第二被告，原告交付借款本金给第二被告后，由第二被告立下一份《借条》交原告收执。双方在借款时约定，第二被告应在2008年12月11日偿还借款本金给原告，借款月利率为11‰。以上《借条》由第二被告以第一被告为借款人，以第二被告为担保人的名义书写。”上诉人认为，原审法院认定事实错误，导致判决错误。上诉人与原审被告是表姐妹关系，与被上诉人是同学关系。2006年下旬，因原审被告需要资金周转，叫上诉人帮忙借款，经上诉人联系，被上诉人借了10万元给原审被告，借款时，被上诉人是未叫原审被告写借条。事后，大约过一段时间，被上诉人持着张预先拟好的借条找到上诉人，说忘记要原审被告写借条，怕时间长了没有凭据，因未找到原审被告，就叫上诉人先按其拟好的内容写下借条，待以后再叫原审被告补签名，由于当时上诉人刚读完书，法律意识及社会经验薄弱，无自我保护意识，认为该笔借款是经其介绍借给原审被告，并且认为被上诉人要求抄写的借条已经写明借款人是原审被告，借条未经原审被告签名亦是无效的，故此，上诉人才依样写下借条交给被上诉人，之后，大概是2007年左右，因被上诉人追原审被告：写借条，原审被告已另行写下一张15万元的借据(或借条)让上诉人转交给被上诉人(因原审被告除了本案借款10万元外，另外又向被上诉人借款5万元，合计借款15万元)。而事实上直至知道被上诉人起诉时止，被上诉人亦从未找过上诉人还款。按照担保法的相关规定，该借条上并没有约定保证的期间，故保证期间应主债务履行届满之日起六个月内，故即使上诉人书写了借条，担保关系成立的话，也已经过了保证的担保期间，无需承担保证责任。综上，请求本院：l、撤销原审判决第一项；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人黎xx答辩表示同意一审判决。原审被告陈x没有作出陈述。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，上诉人确认《借条》为其亲笔书写。本院认为，被上诉人提供的《借条》为上诉人亲笔书写，本院确认该《借条》的真实性，被上诉人作为借款的出借方，享有要求借款方还本付息的权利。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，上诉人以原审被告的名义向被上诉人出具《借条》，其未能举证证明原审被告授权其对外签订借款合同，且该行为亦未得到原审被告的追认，故根据上述法律规定，上诉人应对其对外签订借款合同的行为向被上诉人承担相应的民事责任。原审法院据此认定借款关系实际设立于上诉人与被上诉人之间、并由上诉人向被上诉人承担还本付息责任并无不当，本院予以维持。上诉人向被上诉人履行还本付息责任后，若认为款项实际是由原审被告收取的，可另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。上诉人的上诉请求均缺乏法律依据，本院不予采信，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人陈艳萍负担。本判决为终审判决。

刑事案件关系到被告人的生命和自由，与普通民事、商事案件相比，对律师的法律素养、责任心、业务能力提出了更高的要求，对律师事务所的规范化程度、知名度和专业化分工程度提出了更高的要求。中国的律师制度经历了三十余年的发展，律师队伍的数量逐年增加，能够给当事人提供法律服务的群体数量是增加了，但是绝大部分律师（90%以上）的专业化分工不明显，犹如“万金油”般什么案子都干、什么案子都接，论其原因主要是一些律师事务所案源有限，案子少生存对于他们来说是个挑战，怎么去走专业化路线？因为专业化意味着只研究和处理某一类型的案件，这犹如社区医院门诊大夫和专业医院专科大夫的区别一样，一个是什么都能处理点，一个是只在某一方面投入全部的精力。小律师所为了生存必须来者不拒，甚至为了接一个案子刻意降低收费或者给当事人以不切实际的承诺，在当事人委托之后又找出各种理由收取费用，委托时的承诺自然也就不会实现了。以下几点辩护技巧希望能够给有志于专门从事刑事辩护业务的同行们一点参考：路漫漫其修远兮，让我们以一颗法律人的良心来共勉！一、要善于准确归纳并找出辩护的法定理由。律师凭什么为被告辩护?我国《律师法》第二十八条规定：“律师担任刑事案件辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。《刑事诉讼法》第三十五条也作了内容相同的规定，只不过是该规定不仅对律师适用，对非律师的其他辩护人也同样适用。对于律师辩护的法定理由，聚法律师团归纳出以下四类。1、无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中，可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种：一是刑法不认为犯罪的:①《刑法》第三条法无明文不为罪，②《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪，③《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪；④《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定；二是刑法规定不负刑事责任的:①如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，②已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任，③《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任，④《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任，⑤《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任；三是刑法不予追究的:①《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究，②《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。2、从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有：①年龄方面已满十四周岁未满十八岁的，②精神方面间歇性精神病人，生理方面又聋又哑的人、盲人等；③在主观方面恶性程度较小的有：防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等；④在犯罪作用方面较小的有：从犯、胁从犯；⑤在犯罪后将功折罪的表现有：自首、立功等。⑥此外，还有一些特殊规定，例如，《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚；⑦《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚；⑧《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女，不适用死刑等。3、罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性，将重罪辩成轻罪，最终提出罪轻辩护观点。主要有：①一是主观上的重罪变轻罪，如将故意杀人罪辩成过失杀人罪：②二是单一主体上的重罪变轻罪，如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪；③三是单一主体变成双重主体，例如将自然人犯罪辩成单位犯罪，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑；④四是时间差上的罪轻，《刑法》第十二条规定，以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界，在此前所犯罪行，按从旧兼从轻原则处理；⑥五是多人犯罪中的罪轻，如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯；⑦六是多罪中的罪轻，根据数罪并罚原理，将数罪辩成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。4、注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有：①《刑法》第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯，②《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有：(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯，(2)教唆犯相对于被教唆犯，(3)惯犯相对于偶犯，(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯，(5)拒不如实坦白供述罪行的，(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。二、不要忽视对被告有利的酌定情节。相对于法定情节而言，酌定情节指的是法律没有明文规定，但依法学理论和司法实践，可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。随着公诉人队伍素质的普遍提高，起诉书和公诉词的水平越来越高，有人甚至赞扬它是向罪犯宣战的檄文。对一些可以或应当从轻、减轻被告处罚的法定情节，如年龄未满十八周岁、从犯、立功等，起诉书和公诉词一般都能客观认定，公诉人还利用法庭辩论阶段先于律师发言的机会率先向法院提出，大有不让律师独做“好人”的趋势。很多律师越来越感到有利于被告的法定情节都让公诉人先说了，除了在法庭上向公诉人“致谢”外，没有留下什么可让律师说的了。聚法律师团认为遇到上述情况时，可以在简单表达认同公诉人(但千万不可讲向公诉人“致谢”的话)发表的有利于被告的法定情节的基础上，腾出更多辩护时间和篇幅多说有利于被告的酌定情节。下面简单罗列一下辩护中常作辩题的酌定情节，并借助法院已公开的湛江特大走私受贿案判决的先例，加以说明。1、性质上的酌定情节。从法理上讲，相对于直接故意的间接故意，相对于积极作为的消极不作为，都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如，司法实践中同是受贿罪，对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者，间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都轻重有别。3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。例如，湛江走私受贿案中市委书记陈同庆受贿110万元，茂名海关关长杨洪中受贿180万元，依法应当判处死刑，但法院考虑他们积极退赃，两人都被判了死缓，让陈同庆和杨洪中“捡回一条命”。又如，陈同庆之子陈励生犯走私普通货物罪，数额特别巨本该判处死刑，但法院以其“案发后投案自首并坦白交代罪行”为由，轻判其死缓，留其一命。4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯，都是从轻处罚的酌定情节。5、实得利益方面的酌定情节。湛江走私案中，副市长杨衢青犯走私普通货物罪，本该判死刑，法院考虑其“并非走私货主”，乃轻判其死缓。6、量刑平衡方面的酌定情节。我国黾未实施判例法，但法院往往都要考虑上级法院和本院对同类案件的量刑，还要考虑同案各被告如何拉开档次的问题。例如，湛江走私案，省市两级法院的判决书认定林春华、姜连生、张瑞泉均是主犯，但同时又认定姜连生的犯罪作用较林春华为次，张瑞泉的犯罪作用又比姜连生稍次，结果判处林春华死刑、姜连生死缓、张瑞泉无期徒刑。我们评价法院的判决实际上将主犯分成“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开了档次。其他案件对从犯按排名顺序拉开量刑档次，也不在少数，实际上是将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。这也是刑事案件中，为何常出现主犯之间量刑不同、从犯之间量刑也不同的原因。7、可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为，对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的，辩护律师可建议法院判缓刑；对于《刑法》分则条款有管制刑的，辩护律师可建议法院判管制刑。除上所述外，我国《刑法》第六十三条还规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定在司法实践中虽不常用，但辩护律师仍不可忽视。三、要敢辩、善辩和明辩。敢辩与善辩、明辩并不矛盾，而是相辅相成的。敢辩而不善辩，就会造成辩护可听不可取；善辩而不敢辩，人们听来会感觉辩护观点圆滑有余，份量不足；善辩而不明辩，其辩护结果则让人不知所言何意，所指何物。若把敢辩、善辩、明辩结合在一起，则会让人感知你的辩护既有独立见解，又言词得体，更是目标明确。据我们聚法律师团所知，当事人对辩护律师最有意见的是不敢辩，最抱怨的是不明辩，最挑剔的则是不善辩。先谈敢辩。所谓敢辩，就是敢于讲出或写出辩护律师与众不同并与控方分歧很大的独立见解。把死罪辩成无罪，把重罪辩成轻罪，把同行公认为没有办法辩的案件辩得头头是道，这都是敢辩的表现。再谈谈善辩问题。常看到审判长在法庭上这样打断或制止律师的发言：“请辩护人注意不要重复”或“请辩护人注意表达方式”等等，个别的出现过法官、公诉人、辩护律师在法庭上为辩论是否恰当而发生争执的现象。张子强团伙案辩护最难的是什么?是司法管辖权问题。一方面，众所周知，张子强团伙案尚未开庭公审，香港传媒就对“司法管辖权”问题进行炒作，有的被告在香港亦聘请了一流的律师，被告的亲属也明白这个道理，我们如果对“司法管辖权”问题一声不吭，就无法向被告及其亲属乃至旁听的人有个交代；另一方面，该案是通天大案，中央和省市领导都关注，如果将“司法管辖权”说多了或说的方式不当，上级有关部门无法接受，在法庭上直言内地法院无管辖权还可能薄了审判人员的面子，造成审辩对立于辩不利。这就有个如何把握分寸讲“司法管辖权”的问题。当时就采取了两手策略，一是就司法管辖权问题先后给市检察院、市中级人民法院送了一份5000字的分析报告，建议将案件移送香港处理；二是在法庭辩论中，用少量篇幅简明扼要地指出该案“犯罪后果地”在香港，该团伙中叶继欢等人在香港仅判轻刑，建议法院从内地与香港定罪量刑轻重有别的角度考虑，要么将全部案犯移交香港处理，要么则将全部案犯移交广州法院审判。这样一来，台下的人认为大胆地讲了很多律师不敢讲的司法管辖权问题，被告及其亲属对律师的态度由将信将疑转变为完全信任；台上的人又认为讲的在理，上级领导、审判人员、公诉人都评价作的辩护最好。最后是明辩问题。有的辩护人说了半天，台上的人不知所言，台下的人听着昏昏欲睡，而有的辩护人发言，全场静气，人人注目。为什么会出现这种反差呢?这就看辩护人是否抓住了要害，是否提出了明确的辩护意见。例如，某共同犯罪案中，起诉书认定某被告是从犯，应当从轻或减轻处罚。该被告的辩护律师念了《刑法》第二十七条有关从犯如何处罚的规定，他长篇大论说被告罪行轻得很，从轻处罚是不够的，但直到发言完毕，还未讲明既然对他的被告从轻处罚不够，应如何处罚。其实，《刑法》对从犯的处罚方式有三种，一是从轻，二是减轻，三是免除处罚，既然从轻处罚不够，而该案被告免除处罚又不可能，辩护律师就应直截了当地提出“减轻处罚”的辩护意见，不宜东拉西扯，搞得法官和听众不知所言何物。《刑法》上有的条文从轻、减轻、免除处罚或三者兼而有之，或三者仅有其一二，但立法表述在顺序上有讲究的，我们就应考虑相应的辩护意见。例如《刑法》第十条规定在中国领域外犯罪的，“在外国已经受过刑罪处罚的，可以免除或者减轻处罚”。这里“免除处罚”摆在“减轻处罚”之前，律师为此类被告辩护，就可提出请求法院优先考虑“免除处罚。”《刑法》上有的条文在从轻、减轻、免除处罚方面，用的是“可以”或“应当”，律师对于是“应当”而非“可以”的，就应当明确指出，以期判决对被告有利。四、切忌歪辩、乱辩和错辩。所谓歪辩，就是歪曲事实、曲解法律、颠倒是非的辩护。举个例子讲，在某特大走私案中，公诉人指控被告的走私行为冲击了国内市场，给国内同类企业造成了巨大损害。而某辩护律师居然说，封闭国内市场不利于我国企业开展国际竞争，被告的走私行为让老百姓受到价格优惠，以较少的钱购更多的物，因此这种走私从某种意义上讲是有益无害的，甚至走在了开放市场的前头……辩护律师这种“走私有功论”的辩解，显然就是一种歪辩。如此歪辩，不仅公诉人、法官无法接受，连被告及其亲属也认为是徒劳的无聊辩护。那么，什么又是乱辩呢?简言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辩护就是乱辩。乱辩常见的情形有：前面才说他的被告不构成犯罪，后面又说他的被告是从犯，其错误表现在忽视了从犯的前提是构成犯罪；刚说全案事实清楚，证据充分，定性准确，跟着又说对他的被告定罪证据如何不充分，事实如何不清楚，甚至定性如何不准确，这种错误表现在无视他的被告所作所为是全案的组成部分。至于错辩，简言之是指错误的辩护。这类辩护本意也许是好的，但方式不对，结果则恰得其反。例如，在某特大绑架犯罪案辩护过程中，有几位辩护律师为了使其被告受到较轻处罚，本想说他的被告是如何的罪轻，可能是没有找到恰到好处的表达方式，结果他说相对本案的犯罪集团中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。结果马上被主犯的辩护律定，因为起诉书认定该案是一般共同犯罪，没有认定是集团犯罪，也没有认定谁是首要分子，该律师将一般共同犯罪说成是严重的集团犯罪，将“主犯”说成是“首犯”，可能加重全案被告的处罚，不符合法律规定的辩护人职责。五、律师辩护应尊重委托人或被告意见。违背被告意志辩护常见的情况有：被告要求作无罪辩护，而辩护人坚持作有罪但罪轻的辩护；被告要求作改变定性之辩，而辩护人坚持按起诉之罪作罪轻之辩。在某些律师看来，律师的辩护地位是独立的，可以不受被告或委托人意志约束。我们认为这种观点是片面的。因为律师的辩护权产生于被告或被告近亲属之委托(最终得到被告确认)，而《律师法》第二十九条规定“委托人可以拒绝律师为其继续辩护，也可以另行委托律师担任辩护”，但“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护”；《刑事诉讼法》第三十九条规定“在审判过程中，被告可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护”。这就表明，律师要拒绝为被告辩护必须要有“正当理由”，而委托人或被告拒绝律师辩护并不需要“正当理由”，委托人或被告有权以律师辩护不符合本人意志为由拒绝律师辩护。当委托人或被告拒绝律师辩护时，律师的辩护权即告终止，所以律师的辩护地位并非独立。律师为被告辩护，应先征询被告意见，或将律师的辩护思路与被告沟通商量，达成共识；律师在开庭前，应拟出辩护词初稿征求被告及委托人的意见，在法庭调查质证后对辩护词作重大改变的，应再次交被告确认后方可呈送法院。至于偶尔遇到被告与律师辩护意见不一的问题，我们聚法律师团认为只要充分与被告沟通，绝大多数被告都会接受律师的辩护意见，或经反复沟通形成共识。若律师与被告对辩护意见有原则分歧，虽经沟通无法形成共识，则可建议被告另行委托辩护人，切不可在法庭上强行发表被告不能接受的辩护意见，否则被告在法庭上向审判长表明不同意乃至坚决反对律师辩护意见，甚至当庭拒绝律师辩护，对律师执业声誉也是有害无益。

【目录】1.什么是买卖合同？2.买卖合同的一般条款包括哪些内容？3.买卖合同的特殊条款包括哪些内容？4.买卖合同标的物质量标准如何确定？5.执行政府价格的买卖合同的价款如何确定？6.执行市场价格的买卖合同的价款如何确定？7.价款的支付时间如何确定？8.价款的支付地点如何确定？9.买卖合同的包装方式如何确定？10.买卖合同标的物交付时间如何确定？11.买卖合同标的物交付地点如何确定？12.什么是买卖合同的给付？13.买卖合同标的物的孳息归谁所有？14.买卖合同的标的物所有权何时转移？15.什么是约定所有权保留买卖合同？16.受人收到标的物时应当如何检验？17.买卖合同当事人如何解除合同？18.买卖合同标的物瑕疵担保义务包括哪些内容？19.买卖合同标的物瑕疵，买受人的救济途经有哪些？20.特种买卖合同有哪些类型?21.什么是分期付款买卖合同？22.什么是凭样品买卖合同？23.什么是试用买卖合同？24.买卖合同的标的物风险有谁负担？25.如何确定交付和买卖合同标的物风险转移之间关系？26.买卖合同的出卖人多交付标的物应当如何处理？***************************************************************************1.什么是买卖合同？买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同,简单地说，买卖合同就是由卖方交付和转移财产所有权，由买方支付价款的合同。（1）买卖合同是双务合同。出卖人的基本义务是交付标的物和转移标的物所有权。出卖人的附随义务包括：①交付有关单证和资料义务：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料；出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移；②瑕疵担保义务；③包装方式义务等。买受人的主要义务是：①支付价款;②及时受领标的物;③及时验货等。（2）买卖合同是有偿合同，买受人需要支付价款给出卖人。（3）买卖合同是诺成合同，买卖合同要约一经承诺立即生效。（4）买卖合同原则上是非要式合同，双方当事人可以签订口头合同，还可以根据交易习惯以行为方式（如一方按照交易习惯发货、另一方收货）达成买卖合同；但是涉及不动产等买卖合同应当签订书面要式合同。（5）买卖合同标的物必须是实物，而且应当是属于出卖人所有或出卖人有权处分的实物。（6）买卖合同涉及法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。（7）权利不是买卖合同标的物。涉及具体权利买卖时，应根据具体权利类型确定其所应依据的法律规范。【提示】①买卖合同是有偿合同的典型合同,其他有偿合同，法律有规定的，依照其规定；法律没有规定的，可以参照买卖合同的有关规定。②互易合同（以货易货合同）是买卖合同的特殊形式。互易合同是指当事人约定以互相交换金钱以外财产的合同，包括不足价金互易合同、一般互易合同（不以价值相当为条件的单纯互易合同、价值相当互易合同）。买卖合同是钱物交换的有偿合同。互易合同是物与物交换的有偿合同，当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。③买卖合同与租赁合同区别在于：买卖合同是以转移标的物所有权为目的的合同；租赁合同以转移标的物的使用权、受益权为目的，而不转移标的物所有权的合同。④买卖合同与承揽合同区别在于：买卖合同以实物为给付标的；承揽合同以完成约定行为为对价、以物化劳动成果为交付标的。⑤买卖合同与定作合同区别在于：买卖合同以完成标的物所有权转移为对价物；定作合同是兼具买卖合同与承揽合同双重性质的合同。2.买卖合同的一般条款包括哪些内容？买卖合同的一般条款包括以下内容：（1）当事人的名称或者姓名和住所：当事人名称是指法人、其他组织的名称；当事人姓名是指自然人姓名；住所是指户籍所在地或者经常居住地。（2）标的：买卖合同标的只能是实物（不包括权利），且必须是出卖人拥有所有权或者处分权的实物。（3）数量：指买卖合同标的物的数量。（4）质量：指买卖合同标的物的质量标准，详见3.买卖合同标的物质量标准如何确定？（5）价款或者报酬：（6）履行期限、地点和方式。（7）违约责任。（8）解决争议的方法。【提示】买卖合同的一般条款是所有合同都具备的条款。3.买卖合同的特殊条款包括哪些内容？买卖合同特殊条款包括以下内容：（1）包装方式。（2）检验标准和方法：指买受人收到出卖人交付标的物时，对标的物的等级、质量、重量、包装规格等进行查验、测试、鉴定的标准和方法。（3）结算方式：指当事人之间因履行合同发生款项往来进行的清算和了结的方式，包括现金结算和转帐结算两种。（4）合同使用的文字及其效力等条款:主要存在于涉外合同、使用国内少数民族文字订立的合同场合。【提示】买卖合同的特殊条款是针对买卖合同存在的合同条款。4.买卖合同标的物质量标准如何确定？买卖合同标的物质量标准按照以下顺序分别确定：①约定标准→②质量说明标准→③协议补充标准→⑤推定标准→⑤国家标准、行业标准→⑥通常标准、合同目的标准。（1）约定标准：买卖合同对标的物质量有约定的，出卖人应当按照约定质量要求交付标的物；（2）质量说明标准：买卖合同的出卖人与买受人没有对标的物约定质量要求，但是出卖人提供了有关标的物质量说明的，并且符合以下条件的，出卖人交付的标的物应当符合该说明的质量要求：A.出卖人提供了有关标的物质量说明的目的是为了订立买卖合同；B.买受人基于出卖人所作的质量说明才与出卖人订立了合同；C.出卖人所作的说明必须是对标的物质量的说明，而非对标的物价值发表主观见解和评价。（3）协议补充标准：当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（4）推定标准：当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，且不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（5）国家标准、行业标准：当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；（6）通常标准、合同目的标准：当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，且没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。【提示】质量标准是买卖合同最重要条款之一，当事人务必仔细推敲、详细约定，以免发生纠纷。5.执行政府价格的买卖合同的价款如何确定？对于依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（1）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。（2）执行政府定价或者政府指导价的，超过合同约定的交付期限逾期交付标的物的：A.遇价格上涨时，按照原价格执行；B.价格下降时，按照新价格执行。（3）执行政府定价或者政府指导价的，超过合同约定的期限逾期提取标的物或者逾期付款的：A.遇价格上涨时，按照新价格执行；B.格下降时，按照原价格执行。【提示】执行政府定价或者指导价的买卖合同，价格条款按照政府价格确定；政府价格变化的，按照“不利于违约方”的原则执行。6.执行市场价格的买卖合同的价款如何确定？对于非执行政府定价或者政府指导价的买卖合同的价款，按照以下顺序分别确定：①约定价款→②协议补充价款→③推定价款→④默认价款（合同订立时履行地市场价格）。（1）约定价款：买受人应当按照约定的数额支付价款；（2）协议补充价款：对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（3）推定价款：对价款没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）默认价款（合同订立时履行地市场价格）：对价款没有约定或者约定不明确，当事人不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。【提示】①价款条款可以说是买卖合同的利益条款，因此价款条款务必约定清楚。②在价款没有约定或者约定不明确，没有补充协议，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的情况下，按照默认价款执行，即按照合同订立时（非合同履行时）履行地（非合同订立地）的市场价格履行。7.价款的支付时间如何确定？合同价款的支付时间按照以下顺序分别确定：①约定支付价款时间→②补充协议支付价款时间→③推定支付价款时间→④同时支付价款。（1）约定支付价款时间：对支付时间有约定的，按照约定时间支付价款；（2）补充协议支付价款时间：对支付时间没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（3）推定支付价款时间：对支付时间没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）同时支付价款：对支付时间没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。【提示】价款支付时间涉及货款资金流动利益，也是买卖合同重要条款之一，当事人务必仔细斟酌、约定清楚。8.价款的支付地点如何确定？合同价款的支付地点按照以下顺序分别确定：①约定地点支付价款→②补充协议地点支付价款→③推定地点支付价款→④默认地点支付价款（出卖人的营业地、交付标的物或提取标的物单证的所在地）。（1）依约定地点支付价款：买受人应当按照约定的地点支付价款；（2）协议补充地点支付价款：对支付地点没有约定或者约定不明确，可以协议补充；（3）推定地点支付价款：对支付地点没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）默认地点支付价款（出卖人的营业地、交付标的物或提取标的物单证的所在地）：对支付地点没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的：A.买受人应当在出卖人的营业地支付;B.但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。【提示】支付价款地点主要涉及支付价款的成本费用问题，也需要引起注意。9.买卖合同的包装方式如何确定？买卖合同的包装方式按照以下顺序分别确定：①约定包装方式→②协议补充包装方式→③推定包装方式→④通用包装方式→⑤足以保护包装方式。（1）约定包装方式：买卖合同的出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物；（2）协议补充包装方式:对包装方式没有约定或者约定不明确，可以协议补充；（3）推定包装方式:对包装方式没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）通用包装方式:对包装方式没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定包装方式，应当按照通用的方式包装；（5）足以保护的包装方式:对包装方式没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定包装方式，且没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。【提示】包装方式关系到标的物保护、安全、风险承担以及销售成本，当事人务必在合同中明确约定包装方式。10.买卖合同标的物交付时间如何确定？买卖合同标的物的交付时间按照以下顺序依次确定：①约定交付时间→②协议补充交付时间→③推定交付时间→④随时交付。（1）约定交付时间：约定标的物交付期限的，出卖人应当按照约定的期限交付标的物；约定标的物交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。（2）协议补充交付时间：当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以协议补充；（3）推定交付时间：当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）随时交付：当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间【提示】①随时履行或者随时要求履行必须给予对方必要的准备时间；②标的物在订立合同之前已为买受人占有的，则合同生效的时间为交付时间。11.买卖合同标的物交付地点如何确定？买卖合同标的物的交付地点按照以下顺序依次确定：①约定交付地点→②协议补充交付地点→③推定交付地点→④默认交付地点。（1）约定交付地点：出卖人应当按照约定的地点交付标的物；（2）协议补充交付地点：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，可以协议补充；（3）推定交付地点：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（4）默认交付地点：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，按照以下默认交付地点交付：A.标的物需要运输的：出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；B.标的物不需要运输：出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。【提示】交付地点涉及标的物路途风险承担和运输成本，务必注意。12.什么是买卖合同的给付？给付是指出卖人将标的物交付给买受人，并且将标的物所有权转移给买受人的法律行为。给付义务包含交付标的物和转移标的物所有权两个要件：首先是出卖人将标的物交付给买受人。可以交付实物【现实交付】，也可以交付提取标的物的单证【拟制交付】。其次是转移标的物所有权，包括动产交付和不动产登记两种方式。【提示】完整的给付包含交付标的物和转移标的物权利两个方面内容。①对于动产买卖而言，交付动产即产生转移动产所有权的法律效果，动产交付即给付完成。动产给付＝动产交付。②对于不动产买卖而言，仅仅有不动产交付，尚不能产生转移不动产所有权的法律效果，还必须完成不动产登记才能转移物权。不动产给付＝不动产交付＋不动产登记。13.买卖合同标的物的孳息归谁所有？买卖合同标的物的孳息权利归属采取交付原则：（1）标的物在交付之前产生的孳息：归出卖人所有；（2）标的物在交付之后产生的孳息：归买受人所有。【提示】买卖合同的标的物孳息归实际控制人所有，即交付前归出卖人所有，交付后归买受人所有。14.买卖合同的标的物所有权何时转移？买卖合同的标的物所有权的转移一般规则是交付规则：标的物的所有权自标的物交付时起转移（给付完成）；标的物的风险同时转移。（1）法律另有规定除外：不动产物权转移采取登记转移规则。（2）当事人另有约定的除外：即约定所有权保留情形不以交付为转移。【提示】买卖合同智权不随标的物的物权转移而转移。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物，出卖的是知识产权载体物而非知识产权买卖，附着于该标的物上的知识产权不属于买受人；但是法律另有规定或者当事人另有约定除外。15.什么是约定所有权保留买卖合同？约定所有权保留是指当事人在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。约定所有权保留合同在交付行为完成时所有权未转移（所有权处于保留状态），给付未完成，孳息不转移；但是标的物的风险发生转移。约定所有权保留买卖的买受人不履行付款义务或者约定的其他义务的，出卖人可以通知买受人解除合同：A.标的物和标的物的天然孳息可以溯及既往取回；B.标的物的法定孳息和使用费可以适用不当得利规则返还;C.买受人将标的物转移给第三人，出卖人有追回权;第三人可以善意取得。【提示】约定所有权保留实际上是买卖合同的特殊担保方式。16.受人收到标的物时应当如何检验？买受人收到标的时的检验义务分为买卖合同有约定检验期间和没有约定检验期间两种情形。（1）买卖合同有约定检验期间的情形：A.买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验；B.买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；C.买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。【提示】①约定检验期间包括了对标的物检验的时间和提出异议的时间在内。尽管买受人在约定检验期间检验，但是在约定检验期间过后才提出异议，不产生异议的法律效果。②买受人收到标的物不在约定检验期间进行检验并提出异议，其法律后果视为视为标的物的数量或者质量符合约定；但是有一个例外，就是出卖人恶意的，买受人不受异议期限制，即出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受在约定检验期间通知的时间限制。（2）买卖合同当事人没有约定检验期间的情形：A.买受人应当及时［非即时］检验：及时检验是指按实际情况可能的最短时间内检验；B.买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；C.买受人怠于通知视为标的物的数量或者质量符合约定：买受人在合理期间内未通知出卖人；或者买受人自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的;或者对标的物有质量保证期的，买受人在质量保证期内【不适用该两年的规定】未通知出卖人。【提示】未约定检验期间实用合理期间、2年期间（不能确定合理期间）、质量保证期间（约定质量保证期的）。（3）检验费用由谁负担？买卖合同标的物的检验费用的负担合同法没有规定，一般按照以下规则确定：A.由买卖双方约定负担；B.没有约定的，按照检验结果确定检验费用负担：标的物检验合格的，由买受人承担检验费用；标的物检验不合格的，作为损失由出卖人赔偿检验费用。【提示】检验费用负担涉及买卖合同的成本，当事人还是必须在买卖合同中约定清楚。17.买卖合同当事人如何解除合同？（1）当事人因标的物不符合约定而解除合同的：A.解除主物从物随同解除：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；B.解除从物主物不解除：因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（2）标的物为数物，当事人因其中一物不符合约定的解除合同：A.该[一]物解除合同的，只有买受人可以解除，出卖人不得解除；B.该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人（买受人和出卖人）都可以就数物解除合同。（3）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定的:A.致使该批标的物不能实现合同目的的：买受人可以就该批标的物解除；如果该批标的物与其他各批标的物相互依存的，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。出卖人不得就该批标的物解除合同。B.致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的：买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除，出卖人不得解除合同。（4）分期付款的买受人未支付到期价款的全部金额达到全部价格的1/5的:出卖人可以选择解除合同。【提示】数物/数批［分批交付］买卖合同解除的共同规则：①在使用或利用上没有关联：买受人可以就其中不符合约定的一物/一批解除合同；②在使用或利用上存在关联：当事人【买受人和出卖人】可以就数物解除合同【该物与他物分离使标的物价值显受损害】、全部［已/未交付的各批标的物］解除合同【该批标的物与其他各批相互依存】；买受人可以就今后各批解除合同【致使今后各批标的物不能实现合同目的】。18.买卖合同标的物瑕疵担保义务包括哪些内容？买卖合同标的物瑕疵担保义务包括物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。（1）物的瑕疵担保义务，也称为质量瑕疵担保义务，是指出卖人就其所交付的标的物具备约定品质或者法定品质，不存在物的表面瑕疵或者隐蔽瑕疵所负的义务。A.质量瑕疵担保责任的条件包括质量瑕疵于标的物交付时存在；买受人不知道标的物有质量瑕疵；买受人就受领之物已经进行检验，并通知了出卖人。B.因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的:买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。C.其他违反质量瑕疵担保义务的，出卖人承担不适当履行的违约责任。（2）权利瑕疵担保义务:是指出卖人就其所转移的标的物担保不受他人追及和不存在未告知权利负担义务。包括出卖人对出卖的标的物享有合法的权利【具有所有权或者处分权】；出卖人应当保证其出售的标的物不存在任何未曾向买受人透露的他人可以主张的权利；出卖人应当保证其出售标的物没有侵犯他人知识产权等。出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件包括权利瑕疵在合同订立时即已经存在，且在合同履行时未清除【合同有效成立后产生的权利瑕疵仅产生违约责任】；买受人不知情【买受人在订立合同时不知权利瑕疵存在】。对于买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务。【提示】合同权利瑕疵是指对合同标的物欠缺所有权、处分权、或者有买受人所不知的权利负担，包括：①出卖人无所有权［效力未定］或者处分权受到担保物权、优先权、共有权等的限制；②出卖人的行为构成对他人的知识产权的侵犯【出卖人违反法定义务，则合同一般无效】。19.买卖合同标的物瑕疵，买受人的救济途经有哪些？（1）买受人行使中止支付价款权：买受人必须有确切证据证明第三人可能就该标的物主张权利的事实存在；且出卖人未提供适当的担保。（2）买受人还可以行使其他救济权，包括权利不成立的抗辩权、权利负担涤除权。【提示】权利瑕疵救济权可以有效地保护买受人的合同利益。20.特种买卖合同有哪些类型?《合同法》规定的特种买卖合同共有六种类型：（1）分期付款买卖合同；（2）凭样品买卖合同；（3）试用买卖合同；（4）招投标买卖合同：招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。（5）拍卖：拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。（6）互易合同；（7）商品房买卖合同等。21.什么是分期付款买卖合同？分期付款买卖合同是指在合同订立后，出卖人即把标的物转移给买受人占有、使用，买受人按照合同约定分期向出卖人支付价款的买卖合同。分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。（1）出卖人可以要求买受人支付全部价款【即不再分期付款】；（2）出卖人可以解除合同：出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费【相当于租金数额】。【提示】分期付款购车从事运输，出卖人保留车辆所有权的，卖方不承担交通事故的民事责任。22.什么是凭样品买卖合同？凭样品买卖合同又称为货样买卖合同，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的货物应当与样品具有相同的品质的买卖合同。（1）什么是样品【货样】？样品是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。样品的性质是合同的\"质量\"条款，具有证据作用【应封存】。（2）什么是样品隐蔽瑕疵？样品隐蔽瑕疵是指采用通常的、一般的检查手段不易、不能发现的品质瑕疵。A.买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，样品不能产生免责的效果。出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准【指与价款相应的、符合一般通用要求的该种标的物的平均质量】；出卖人不得以其交付标的物与样品相同而免责。B.买受人知道样品存在隐蔽瑕疵的，不能以出卖人交付的标的物质量不符合同种类物通常标准为由抗辩。（3）如何签订凭样品买卖合同？凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品品质予以说明【说明具有更高的效力】。【提示】凭样品买卖合同的本质在于视为出卖人担保其交付的标的物与样品具有同一品质的买卖。凭样品买卖合同出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，否则将承担违约责任。23.什么是试用买卖合同？试用买卖合同是指当事人双方约定于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试用或者检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。（1）试用买卖合同的试用期间按照以下顺序依次确定：①约定试用期间→②补充协议试用期间→③推定试用期间→④出卖人确定试用期间。A.约定试用期间：试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间；B.补充协议试用期间：对试用期间没有约定或者约定不明确，可以协议补充；C.推定试用期间：对试用期间没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。D.出卖人确定试用期间：对试用期间没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，且按照合同有关条款或者交易习惯仍能确定的，由出卖人确定。（2）试用买卖合同标的物采取简易交付方式。试用人表示不购买，风险由出卖人承担；发生简易交付时间点后，风险由试用人负担。当事人另有约定除外简易交付＝交付试用行为［非完整交付行为］＋表示认可行为或视为认可行为。A.表示认可行为：试用期内或者试用期满，买受人表示购买或者买受人作出购买行为时;B.视为认可行为：①买受人对标的物的处分行为;②买受人不交还行为;③买受人已经支付一部分或全部价款;④试用期满买受人的沉默行为。【提示】①试用合同的本质是附随意生效条件的、无偿试用的买卖合同：以买受人的认可、承认标的物为给付效果发生；买受人有购买与否的选择权【无需理由】，出卖人承担试用人不购买的风险（出卖人无权要求拒绝购买人支付使用费）。②试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。24.买卖合同的标的物风险有谁负担？买卖合同标的物风险是指买卖合同履行过程中，因不可归责于当事人事由［不可抗力;意外事件;第三人侵权等］发生标的物意外毁损、灭失造成的损失风险。买卖合同标的物风险承担采取以交付主义为原则、以违约人承担风险为补充原则。（1）交付主义：A.标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担：仅指标的物本身的交付；辅助单证交付与否不影响交付效力及风险转移【出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移】。B.交付之后由买受人承担。C.法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）违约人承担风险补充原则：A.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付：买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。B.出卖人按照约定或者依法将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取：标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。C.买受人因出卖人构成根本违约而拒收标的物：标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（3）路货风险承担：出卖人出卖交由承运人运输在途标的物，毁损、灭失的风险自合同成立,时起由,买受人承担;当事人另有约定除外。（4）交付地点不明，标的物需要运输的：出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。【提示】标的物风险承担与违约责任承担关系：标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。25.如何确定交付和买卖合同标的物风险转移之间关系？交付分为现实交付和观念交付。现实交付时标的物风险转移按照以下规则确定：(1)送货上门：货交买受人处完成交付,标的物风险同时转移；(2)上门提货：货送出出卖人处完成交付，标的物风险同时转移；(3)代办托运：指由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。出卖人将货物交付给第一承运人时完成交付，标的物风险同时转移。观念交付时标的物风险转移按照以下规则确定：（1）指示交付：交付标的物提取单证［物权凭证］时完成交付，标的物风险同时转移；（2）简易交付：合同成立、合同生效、交付完成、所有权转移、风险转移一并发生。合同生效时完成交付，标的物风险同时转移；（3）占有改定：指标的物不实际过手（出卖人直接占有；买受人间接占用）的所有权转移方式。占有改定交付方式包含两个合同，第一个合同为买卖合同，第二个合同为借用、保管合同。我国合同法未明确规定占有改定。【提示】不同的交付方式，风险转移的时间点不同，当事人务必注意。26.买卖合同的出卖人多交付标的物应当如何处理？出卖人多交标的物的，买受人可以可以有两种选择：（1）买受人可以接收多交的部分:按照合同价格支付价款；（2）买受人可以拒绝接收多交的部分；但是应当及时通知出卖人。【提示】买受人如果拒绝接收多交部分应当通知出卖人。否则，因此导致标的物损失的，应当承担赔偿责任。

广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法、刑事司法解释以及《人民法院量刑指导意见（试行）》的有关规定，结合我省刑事审判实践，制定本实施细则。一、量刑的指导原则1.量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。2.量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。3.量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。4.量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。二、量刑的基本方法1．量刑步骤（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。2．量刑情节调节基准刑的方法（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。（2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。（3）对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。（4）被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。（5）对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。3．确定宣告刑的方法（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。（4）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，报院长或提交审判委员会讨论决定宣告刑。（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。（6）宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。三、常见量刑情节的适用量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪要充分体现从宽的政策。对以下常见量刑情节，可以在相应的幅度内确定具体调节比例。本实施细则尚未规定的其它量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。1．对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年被告人，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%-60%。（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。2．对于尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪，根据其犯罪时精神障碍影响行为能力的严重程度、犯罪性质等因素，可以减少基准刑的40%以下。3．对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，综合考虑其接受教育的程度、认知能力、犯罪性质等因素，可以减少基准刑的40%以下。故意利用残疾身份犯罪的，减少基准刑的幅度不超过10%。4．65周岁以上的人犯罪，可以减少基准刑的50%以下。5．正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，综合考虑不法侵害的性质、程度、损害后果的大小等情况，可以减少基准刑的50%以上。6．紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，综合考虑危险来源、避险方式、损害大小等情况，可以减少基准刑的50%以上。7．对于预备犯，可以比照既遂犯减少基准刑的60%以上。8．对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。（1）实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。（2）未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。9.对于造成损害结果的中止犯，可以减少基准刑的50%以上。没有造成损害的，可以免除处罚。10．对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。对于胁从犯，应当综合考虑犯罪的性质、被胁迫的程度、实行犯罪中的作用等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的40%-70%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的70%以上。未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10％－30%。对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的10%－20%。11．对于教唆犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的作用、是否教唆未成年人犯罪以及被教唆者是否犯被教唆的罪等情况，予以处罚。（1）教唆未成年人犯罪，根据所犯罪行的轻重、造成损害的程度，可以增加基准刑的40%以下。（2）被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以减少基准刑的50%以下。12．对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。13．对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下。（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。（3）犯罪后自首又有重大立功表现的，可以减少基准刑的50%以上。14．对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下。15．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。16．对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。（1）非暴力型犯罪，被告人退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。（2）暴力型犯罪，被告人退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%以下。17．对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。18．对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。19．被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。20．对于累犯，综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，予以从重处罚，可以增加基准刑的10%-40%。21．对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。22．对于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。23．对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇、精神病人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。24．对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。25．对于犯罪对象为救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等特定款物的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。26．因婚姻、家庭、邻里矛盾等民事纠纷引发的犯罪，根据案件的具体情况，可以减少基准刑的20%以下。四、常见犯罪的量刑（一）交通肇事罪1．构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据致人伤亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）轻伤人数每增加一人，可以增加三个月至六个月的刑期；重伤人数每增加一人，可以增加六个月至一年的刑期；死亡人数每增加一人，可以增加六个月至一年的刑期；因逃逸致人死亡的，死亡人数每增加一人，可以增加一年至三年的刑期。（2）造成公共财产或者他人财产直接损失，无能力赔偿数额每增加10万元，可以增加一个月至四个月的刑期。（3）每增加下列情形之一的，可以增加三个月至六个月刑期：①酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；②无驾驶资格驾驶机动车辆的；③明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；④明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；⑤严重超载驾驶的。3．拒不赔偿被害人经济损失的，可以增加基准刑的30%以下。（二）故意伤害罪1．构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（4）故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2．在量刑起点的基础上，可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期；每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。（2）每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可以增加二年至三年刑期。（3）持械伤害他人的，可以增加三个月至一年刑期。3．拒不赔偿被害人经济损失的，可以增加基准刑的30%以下。4．雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20%以下。5．犯罪后积极抢救被害人的，可以减少基准刑的20%以下。（三）强奸罪1．构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2．在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）强奸妇女、奸淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期。（2）强奸同一妇女、奸淫同一幼女每增加一次，可以增加一年至一年六个月刑期。（3）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期；每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。（4）每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可以增加二年至三年刑期。（四）非法拘禁罪1．构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（4）致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）非法拘禁时间超过24小时的，每增加12小时，可以增加一个月至三个月刑期。（2）每增加一人或者一次，可以增加三个月至六个月刑期。（3）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期；每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。（4）每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可以增加二年至三年刑期。（5）造成他人精神失常等其他严重后果的，可以增加二年至三年刑期。3．有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：（1）具有殴打、侮辱情节的；（2）国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的。4．为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。（五）抢劫罪1．构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）抢劫一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤，没有造成残疾的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。2．在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加一人轻微伤，可以增加三个月至六个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加六个月至一年刑期；每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。（2）每增加一次抢劫，可以增加二年至三年刑期。（3）抢劫财物数额未达到数额巨大起点的，每增加5000元，可以增加一年至二年刑期。（4）抢劫财物数额超过数额巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。（5）持枪支以外的械具抢劫的，可以增加六个月至一年刑期。（6）每增加《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)至(八)项情节之一的，可以增加一年至二年刑期。（六）盗窃罪1．构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加6000元，二类地区每增加4500元，三类地区每增加3000元，可以增加六个月至一年刑期。（2）超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加10000元，二类地区每增加7500元，三类地区每增加5000元，可以增加六个月到一年刑期。（3）超过数额特别巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。（4）具有下列情形之一的，可以增加三个月至六个月刑期：①每增加盗窃一次；②入户盗窃；③在公共交通工具上盗窃。3．有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）采取破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）盗窃生产资料，影响生产的；（3）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（4）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而盗窃的；（5）盗窃财物无法缴回的。4．盗窃近亲属财物，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。（七）诈骗罪1．构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2．在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加5000元，二类地区每增加4000元，可以增加一个月至三个月刑期。（2）超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加100000元，二类地区每增加80000元，可以增加一年到一年六个月刑期。（3）超过数额特别巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。3．有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）诈骗生产资料，影响生产的；（2）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；（3）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的。（八）抢夺罪1．构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2．在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期。（2）超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，每增加1000元，可以增加一个月至三个月刑期。（3）超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，每增加10000元，可以增加六个月到一年刑期。（4）超过数额特别巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。（5）具有下列情形之一的，可以增加三个月至一年刑期：①每增加抢夺一次；②利用行驶的机动车辆抢夺的。3．有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而抢夺的；（2）抢夺财物无法缴回的；（3）导致被害人精神失常或者其他严重后果的；（九）职务侵占罪1．构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加20000元，二类地区每增加15000元，可以增加一个月至三个月刑期。（2）超过数额巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。3．有下列情节之一的,可以增加基准刑的30%以下:（1）多次侵占的；（2）侵占法人、企业或其他组织急需要的生产资料,严重影响生产的。（十）敲诈勒索罪1．构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加2500元，二类地区每增加2000元，三类地区每增加1500元，可以增加一个月至三个月刑期。（2）超过数额巨大起点的，根据超过的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。（3）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期。3．有下列情节之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）以危险方法制造事端进行敲诈勒索的；（2）以非法手段获取他人隐私勒索财物的；（3）冒充国家机关工作人员敲诈勒索的；（4）手段恶劣，造成被害人精神失常或其它严重后果的。（十一）妨害公务罪1．构成妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加轻微伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。（2）每增加轻伤一人，可以增加三个月至一年刑期。3．具有下列情形之一的，可以增加基准刑20%以下：（1）煽动群众阻碍依法执行公务、履行职责的；（2）采取持械、聚众围攻等暴力、威胁手段的；（3）烧毁警用、公务车辆的；（4）因妨害公务的行为，致使执行救人、救险、追捕、警卫、收集固定案件证据等紧急任务无法完成的。4．因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20%以下。（十二）聚众斗殴罪1．构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。2．在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加聚众斗殴一次，可以增加六个月至九个月刑期。（2）每增加一人轻微伤的，可以增加一个月至三个月刑期。（3）每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期。3．组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20%以下。（十三）寻衅滋事罪1．构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加寻衅滋事一次，可以增加三个月至九个月刑期。（2）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期。（3）每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期。3.有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）持械进行寻衅滋事的；（2）在学校、医院、商场等人员密集场所及大型活动等人员密集时间寻衅滋事的。（十四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪1．构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（1）每增加一次犯罪，可以增加三个月至六个月刑期。（2）情节一般的，每增加50000元，可以增加一个月至三个月刑期。（3）情节严重的，根据增加的数额，可相应增加刑罚量确定基准刑。3．以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益为业或以营利为目的，可以增加基准刑的30%以下。（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪1．构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，量刑起点为七年至八年有期徒刑。（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺七克或者其他数量相当毒品的；国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；在戒毒监管场所贩卖毒品的；向多人贩毒或者多次贩毒等其他情节严重的行为，量刑起点为三年至四年有期徒刑。（4）走私、贩卖、运输、制造鸦片四十克以下，海洛因、甲基苯丙胺二克以下或者其他数量相当毒品的，量刑起点为三个月拘役至一年有期徒刑。2．在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，每增加五克增加九个月刑期；七克以上不满十克的，每增加一克增加一年刑期；二克以上不满七克的，每增加一克增加六个月刑期；鸦片二百克以上不满一千克的，每增加一百克增加九个月刑期；一百四十克以上不满二百克的，每增加二十克增加一年刑期；四十克以上不满一百四十克的，每增加二十克增加六个月刑期。3．走私、贩卖、运输、制造本条规定之外其他毒品犯罪的量刑起点和基准刑，可按照最高人民法院作出的相关规定予以换算后确定。4．有下列情节之一的，可以增加基准刑的30%以下：（1）组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品；（2）毒品再犯，但同时构成累犯的除外；（3）走私、贩卖、运输、制造不同类型毒品或含有多种成分的毒品。5．有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：（1）受雇运输毒品的；（2）毒品含量明显偏低的；（3）存在数量引诱情形的。五、附则1．本细则适用于有期徒刑以下的案件。2．本细则所称以上、以下，均包括本数。3．本细则所指一类地区、二类地区、三类地区，是指本院发布的指导意见对相关罪名犯罪数额所确定的地区分类。4.本细则仅提供参考性意见，在执行中遇到与现行法律、司法解释相抵触的，以现行法律、司法解释为准。5．本细则自2010年10月1日起试行。