罗大洲

陈某案发前为xx县xx镇某村村主任，在任村主任期间利用职务便利，在协助镇政府进行退耕还林工作时，伙同他人虚报事实，骗取退耕还林款共计十多万。一审法院按职务侵占罪涉嫌金额六万多定罪量刑三年两个月。之后检查院以定罪和量刑皆存在错误为由抗诉，要求以贪污罪定罪，以十二万金额进行量刑，建议在十年以上判处刑罚。本律师经过庭前的会见了解，认真查阅了证据材料，发现了有大部分资金没有证据证明被告具有主观上非法占有的目的，并进行了充分的辩护。最后辩护主张得到中级法院的采纳，陈某最终以贪污罪在二年零九个月判处刑罚。陈某的合法权益得到了最终的维护。

民事上诉状上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司。委托代理人：罗大洲，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄艺彬，男，1968年8月28日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区百花山路10号3单元10号。上诉人与被上诉人因财产保险合同纠纷一案，因不服金沙县人民法院“（2013）黔金民商初字第8号”民事判决（以下简称“一审判决”），现依法提起上诉。上诉请求：1、请撤销一审判决书第一项之判决，改判上诉人赔偿被上诉人财产损失14440元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对被上诉人无事实依据的陈述全部认可，对上诉人有事实依据的陈述要么不予认可，要么避而不谈，明显有意偏向了被上诉人。因而导致对本案事实认定上严重错误，应当予以纠正。被上诉人在一审中陈述其车辆损失为61865元，且在举证时没有提供有效的证据予以证明，应当依法承担举证不能的不利风险，其主张不应该得到支持。在一审中，被上诉人所举车辆受损的证据并不能证明对其主张的事实，所举证据都是复印件。根据被上诉人的陈述，这些证据都是经过上诉人的认可和评估，但是在被上诉人提供的证据文本上都没有上诉人的任何签字和任何评估机构签字确认，甚至没有修理厂的任何签字确认，这些证据显然缺乏民事诉讼证据应当具备的客观真实性，不能作为认定本案车辆损失的依据。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，本案之中被上诉人对车辆损失的主张是没有尽到举证义务的，其主张是没有事实依据的，是不应当得到支持的。一审判决认为：“对肇事入保的车辆进行施救、定损、理赔均系被告的法定义务，在本案中，贵AL7291肇事后，被告方也派员对肇事车辆进行了定损，对指定到其单位认可的修理厂进行检修，其举证责任应该由被告承担，但至今被告未向本院提交任何相关证据，也未对原告贵AL7291车辆进行修复及理赔。理应承担举证不能的法律后果。”这样的认为是没有事实依据和法律依据的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，在本案中只有被上诉人有证据证明上诉人持有对被上诉人有利的证据而拒不提供时才能推定证据存在。而这里“有证据证明”中的证据，是应当具备证据的客观性、合法性、关联性的证据。对于一个没有原件核对且对被上诉人谈不上任何约束力的复印件，是绝对不具备证据应当具备的客观性的。因此，本案中对车辆的损失不存在推定上诉人持有有利于被上诉人证据的情形，同时由上诉人来举证也没有法律依据。不能仅凭被上诉人的陈述加上提供完全没有原件来核对的复印件就用来认定其损失的事实，这对于上诉人来说是不合理的，也是不公平的，更重要的是没有法律依据的。请谅解上诉人作一假设，照一审判决认定的方式，若被上诉人提交一份车辆损失为一百万元的复印件依据，且复印件除了被上诉人的机打名字之外，没有任何他人签字的复印件，那一审法院也能按复印件记载的损失额认定和判决吗？显然一审判决的做法是不负责任的。二、本案应按贵AL7291号车出险时的实际价值计算赔偿数额，且贵AL7291号车应当推定为全损，上诉人对其赔偿后享有该车残值的权利。一审判决不顾这些事实，应予以纠正。一审程序中，根据被上诉人主张的数额，结合《神行车保系列机动车损失保险条款》第二十条的规定，本案贵AL7291号车应当推定为全损。该条第一项规定：“机动车损失赔款按以下方法计算：（一）全部损失或推定全损当保险金额高于出险时的实际价值时：赔款=（出险时的实际价值—应由机动车交通事故责任强制保险赔偿的金额）×事故责任比例×（1—事故责任免赔率）×（1—绝对免赔率）”；第四项规定：“出险时的实际价值是指出险时的新车购置价减去折旧金额后的价格。折旧按月计算，不足一个月的部分，不计折旧。最高折旧金额不超过新车购置价的80%。出险时的实际价值=出险时的新车购置价×（1－保险机动车已使用月数×月折旧率）。车辆种类月折旧率：出租车、轻微型载货汽车、矿山作业用车、带拖挂的载货汽车千分之十二”。从被上诉人提供的“神行车保系列产品保险单（正本）”新车购置价一栏可以看出，贵FL7291号车购置价为72200元，从初次登记日期一栏内可以看出该号车新车购卖时间为2006年11月1日之前，从交通事故认定书上可以看出出险时间为2012年7月6日。因此，出险时该车已经使用了68个月之久。因此，该车出险时的实际价值=72200元×（1－68×1.2%）=13284.8元。但是，同时该条款存在最高折旧金额不超过新车购置价的80%的规定，因此该车出险时的实际价值可按新车价值的20%进行计算为14440元。显然，就按被上诉人的陈述，该车在出险时的损失额为61865元，已经远远高于出险时的实际价值14440元，就应当推定为全损。本案中，被上诉人是基于商业保险合同关系向上诉人主张权利，且车辆“出险时的实际价值”、“推定全损”的约定并非为无效条款，从被上诉人提供的保险单“重要提示栏”内，上诉人已经对其进行了充分的告知，保险合同是在被上诉人对合同全部内容、条款进行了充分了解的情况下订立。因而，本案中商业保险合同条款的规定对双方当事人皆有约束力，无论履行或理赔应当依照合同的约定进行相应的行为和承担约定的义务，任何一方不应当有超越条款规定的特权，同时人民法院不应当支持和纵容被上诉人违反合同这样的行为。因此，上诉人对被上诉人对该损失的赔偿=（出险时的实际价值—应由机动车交通事故责任强制保险赔偿的金额）×事故责任比例×（1—事故责任免赔率）×（1—绝对免赔率）=（14440—100）×100%=14340元。另外，合同行为必须具备公平、合理的性质，若按一审判决的结果由上诉人对该车向被上诉人赔付61856元，这且不是被上诉人对该车使用了将近六年之久后，因为此次交通事故上诉人对其赔付之后，使被上诉人获得重新购买一辆如同本案中新车吗！这显然是荒唐的，也是违背合同的公平合理原则的。三、一审法院在判决中记录了与庭审笔录上完全不一致的内容，扭曲了陈述事实本来的面貌，且对上诉人在一审中的合法抗辩不作任何说明，致使上诉人在一审中的答辩性意见尤如石沉大海，这此方面足以看出一审判决是有严重瑕疵的。在法庭举证程序中，被上诉人代理人向法院举证了保险单，用来：“证明贵AL7291号车购买价格为72200元，且当上诉人主张的保险金额高于出险时该车的实际价值时推定该车为全损，只能按实际价值赔付”（见庭审笔录第九页被告代理人举证部分）。但是一审判决却在判决书第三页被告举证部分写成了：“用以证明原告投保时车辆的价值是72200元，如果该车辆报废及维修费均高于标的时为全损，赔偿金额为标的金额（72200元）”。如此刻意扭曲被告举证目的的判决认定，将“购买价格”写成了“投保时车辆的价值”，在此认定上都严重歪曲和扭曲地作出了有利于被上诉人的认定，且将本案争议的诉讼标的物错误地认定成购买时的标的物，足见一审判决在认定事实上的良苦用心。对于上诉人提出的被上诉人对高发坤医疗费用的主张的答辩与代理意见，一审判决在认定时未作任何说明。本案为财产保险合同纠纷，是基于商业保险合同的约定而进行的，被上诉人对高发坤垫付的损失属于侵权的范围，不应当属于本案审理的范围。且被上诉人对高发坤垫付的损失是否为必然的损失，未经有权机关作出认定，未经上诉人之前的确认，也是不应当得到支持的。综上所述，一审判决认定事实严重错误，对本案被上诉人主张的损失作出了不客观、不合理的认定或者作出的认定扭曲了事实的原本面貌。对不属于本案审理范围内的主张一并进行了判决。严重损害了上诉人的利益，应当依法审查，予以纠正，以维护法律的尊严和社会的公平正义。此致毕节市中级人民法院上诉人：中国**财产保险股份有限公司**中心支公司2013年5月13日

民事上诉状上诉人：陈某，男，1979年1月25日生，汉族，贵州大方人，住大方县双山镇双山居民委员会。委托代理人：罗大洲贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被上诉人：胡某，男，1957年7月16日生，汉族，贵州大方人，住大方县双山镇平原村六组。被上诉人：李某，男，1967年2月24日，汉族，贵州大方人，住大方县双山镇松树村十组。被上诉人：曾某，男，1973年4月22日生，汉族，贵州大方人，住大方县双山镇高坪村六组。因被上诉人胡某诉上诉人陈某提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服贵州省大方县人民法院“2012黔方民初字第****号”民事判决（以下简称“一审判决”），现依法提起上诉。上诉请求：1．请二审法院依法撤销一审判决，对被上诉人胡某主张的各项赔偿在查明事实的基础上重新予以认定，并改判上诉人对被上诉人胡某不承担任何赔偿责任或者发回原审法院重新审理；2．一、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，且因此使上诉人承担无辜的赔偿责任，应当予以纠正。一、上诉人与被上诉人李某之间并非是承包合同关系，而是委托代理关系，一审判决将两者之间关系的事实认定错误，最终牵强地将上诉人拉入了赔偿责任主体的阵营，损害了上诉人的合法利益。一审判决认为，被上诉人李某将自己住房农村建设亮化工程项目承包给上诉人陈某后，上诉人又将该工程转包给被上诉人曾某，上诉人与被上诉人曾某之间属于转包关系（具体内容见一审判决第5页“本院认为”部分）。从而得出上诉人与被上诉人李某之间属于承包关系。这是违背本案客观实在的。上诉人与被上诉人李某之间应当为委托代理关系。即被上诉人李某将其住房建设的相关事宜委托上诉人代为处理。李某为委托人，陈某为受委托人。此委托关系有一审程序中被上诉人胡某所举第一组证据部分中书证《委托书》为据。该证据明确约定：“委托人李某，受委托人陈某。今为了响应支持文阁乡人民政府新农村建设；因家里劳动力不足，不懂建设，特意委托陈某为我们建设。”且该委托书经双方当事人的签字确认，委托事项为代为处理建设住房相应的民事法律行为。根据我国《民法通则》第五十四条的规定：“民事法律行为是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”被上诉人李某将政府批建的住房委托由上诉人代为处理，委托处理事项没有被法律、法规禁止。内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，没有损害国家、集体以及其他第三人的合法利益。因而，此委托书符合《中华人民共和国合同法》委托合同的生效要件，对双方当事人皆有拘束力。因此，上诉人与被上诉人李某之间的关系因双方委托代理行为而产生，属于委托代理关系。2．被上诉人支付给上诉人的5000元并非是工程款，而是上诉人代李某处理房屋亮化工程的相关费用。一审判决认定，被上诉人李某将其住房农村建设亮化工程承包给上诉人陈某，总计工程款为5000元。这一认定将此费用归入了建设工程款的范围是错误的。对于这一款项，包括了上诉人代为处理房屋亮化的费用和支付给上诉人的部分代理劳务费用。2上诉人与李某之间在属于委托代理关系的情况下，本案中对被上诉人胡某所受损失的赔偿，依法不应当由上诉人参与承担，上诉人更不应该与被上诉人曾某对胡某的伤害承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事行为。代理人在代理权限内实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据上述规定，结合本案的客观情况，上诉人因受被上诉人李某的委托概括处理房屋亮化的一切事务，包括以自己的名义与不限于本案被上诉人曾某签订具体施工合同，将房屋亮化工程由不限于曾某具体施工。根据委托关系的理论，受委托人在授权范围内代委托人处理的一切事务，其权利义务归受托人享有和承担。在本案之中即是受委托人在委托人的授权范围内代为处理亮化工程后的成果由委托人享有，在处理委托事务中产生的义务由委托人承担，包括在履行委托事务时致他人损害的赔偿责任，也应当由委托人承担。从另一个角度上来讲，上诉人受被上诉人曾某的委托的关系也是属于雇佣与被雇佣的关系或者是提供劳务与接受劳务的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据以上规定，在上诉人与被上诉人曾某成立委托关系的情况下，上诉人不存在对被上诉人胡某承担赔偿责任的任何情形。因此，一审判决由上诉人与其他责任人承担连带责任是缺乏事实依据和法律依据的。另外，即使以一审判决认定的错误事实而论，由上诉人对被上诉人胡某的受伤结果承担连带责任也是缺乏法律依据的。二、一审判决对被上诉人胡某在一审中主张的各项损失事实的认定背离了客观实在，属于事实上认定的错误，且不合理地加重了相关责任人的赔偿责任。1、一审判决将被上诉人胡某因受伤住院的天数认定为176天，并以此基数作为判定住院伙食补助费、护理费的时间依据是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”从上述规定可知，无论是误工费、护理费、住院伙食补助费的计算，住院天数是很重要的参考标准。对于被上诉人胡某的住院天数，从胡某所举第四组证据的病历资料中体温单上的记载内容来看，胡某于2011年9月13日入院，从入院至2012年1月29日，体温单上可以看出其一直接受每天的体温测量，之后就记载为外出了。从护理记录单第10页上护士张莎的护理记录来看，胡某从2012年1月30日未经医护人员同意私自外了。由此足见从2012年1月29日后，被上诉人胡某就没有在医院实际住院，而是虚挂床位，以此方式来获得更多不合理的赔偿。从本案实际情况来说，胡某在医院住院的天数，从现有的证据上看，充其量只是128天，与一审判决认定的176天相关了48天。从而在收入标准不变的情况下，一审判决对护理费的计算比实际数据多出了2925元；住院伙食补助费多出1440元。2、对于护理费来说，在被上诉人胡某并非完成了举证责任的情况下，一审判决以176天的住院天数来认定护理天数是缺乏事实依据的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”从此规定来看，护理费的计算是依据护理人员的收入状况与人数、天数综合计算的。对于胡某的实际住院天数，依上所述，充其量为128天，并非是176天。但是，胡某的住院天数并不代表他需要护理的天数。我国原《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条明确规定了“谁主张、谁举证”的民事证据举证原则。对于本案中胡某的护理费赔偿来说，被上诉人胡某有举证证明其因伤确需要生活护理、护理天数、护理人员数义务。在本案中，胡某无一进行了举证。那在胡某对其护理费的主张在未尽丁点儿举证义务的情况下，一审判决护理费的依据是什么！上诉人实在无法看出。另外，倘若胡某在完成了其需要护理的举证义务的情况之下，其护理时间是以实际住院的128天还是以一审法院错误认定的176天。上诉人认为，护理时间还需要胡某自己举证。因而，一审判决认定被上诉人胡某需要护理以及护理天数的事实是没有事实依据的。3、对于误工费来说，一审判决以误工时间为426天来认定被上诉人胡某的误工期间，并以此来认定胡某的误工费是明显错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从上述规定可知，误工费以误工时间和收入状况进行确认。确认误工时间的依据是医疗机构出具的证明。从本案来看，胡某提供的病历资料上实际住院时间可以作为医疗机构证明的一类，但并非是176天而是128天。若以定残日前一天为误工期间，需要具备因伤致残且持续误工的两个条件，缺一不可。一审判决认定的误工时间是以定残日前一天为区间来核算的，那么胡某需要符合其因伤致残且因伤残持续误工的事实。而本案中，胡某在住院128天后就已经出院，并虚挂床位48天，以此足见胡某的伤情并非会存在因伤残而持续误工的情况。并且胡某在一审程序中未尽到举证证明其因伤而持续误工事实的义务，在针对本案的实际情况结合其未尽举证义务的情形下，其应当承担因举证不能的不利后果。因此，一审判决以定残日前一天，计算为426天的误工期间来确认误工费的事实尤如无源之水、无本之木，缺乏了基本的事实依据。最后声明，上诉人因一审判决对被上诉人主张的各项赔偿不切实际的支持的论证，并非是上诉人对被上诉人胡某在一审中的主张需要承担赔偿责任的认可。综上所述，一审判决认定事实是错误的，请二审法院依法查明事实、分清是非。支持上诉人的各项上诉请求，维护上诉人的合法权益为谢。此致毕节市中级人民法院上诉人：2013年2月18日