包长奇

2007年1月27日，湖北稻花香酒业股份有限公司向湖北省远安县工商局举报，反映该县个体户张某销售的“稻花香”白酒侵犯其“稻花香”注册商标专用权。经商标注册人的打假工作人员现场指认，张某销售的“稻花香”白酒外包装与该公司的产品不一致，该批白酒涉嫌假冒。执法人员当即对该白酒采取了扣押的强制措施，并全部委托商标注册人进行鉴定，鉴定结论为“该批白酒中有90瓶的外包装封口胶及QS（质量安全标志）与该公司的不一致，为假冒‘稻花香’白酒”。4月23日，远安县工商局以当事人侵犯“稻花香”注册商标专用权为由对其下达了行政处罚告知书；4月27日，当事人提出复检申请。5月15日，商标注册人派员进行第二次鉴定，其结果与1月27日鉴定结论一致。5月23日，远安县工商局对当事人作出责令立即停止违法行为，没收侵犯注册商标专用权的白酒90瓶，并处5000元罚款的行政处罚。5月29日，当事人以商标注册人的鉴定结论不能作为侵权认定依据为由，向远安县人民法院起诉，要求撤销远安县工商局的行政处罚决定。意见分歧关于该案中商标注册人是否具有鉴定资格的问题，存在两种不同观点。第一种观点认为，商标注册人的鉴定结论能够作为主要证据，是依据2005年11月14日国家工商总局商标局商标案字（2005）第172号“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品用商标标识进行鉴定”之规定。1.注册商标专用权在性质上是一种私权，因此，侵犯注册商标专用权的行为应当由商标注册人进行鉴定。2.在本案中，“稻花香”是一件商品商标，注册人可以将商标用于商品、商品包装或者容器以及广告宣传等商业活动中，它起着标示商品来源的作用。商标注册人通过对商品的包装、标识等特征即可判别是否侵犯自己的注册商标专用权，而无须对商品本身的内在质量作出鉴定。3.在案件查处过程中，当事人未能提供证明其商品合法来源和真实信息的证据，来证明自己所销售的“稻花香”白酒不是侵犯注册商标专用权的商品。在此前提下，工商部门将该鉴定结论作为证据采纳是合情、合理、合法的。第二种观点认为，商标注册人的鉴定结论不能作为主要证据。理由是：1.从主体上来说，该公司既是举报者，又是生产者，将鉴定权力交给该公司，似有不妥，应该由一个中介机构来进行鉴定。2.从鉴定内容来看，说是假冒的“稻花香”珍品壹号白酒，而鉴定人只是对商品的外包装做了鉴定，而未对商品本身进行鉴定。3.当事人申请复检后，未能引起工商部门的重视，仍然把鉴定权力交给同一鉴定机构、同一鉴定工作人员。4.这是一起行政诉讼案，其举证责任应该倒置，由当事人提供相反的证据来推翻其鉴定结论，显失公平。结论6月20日，远安县人民法院作出一审判决，维持原行政处罚决定。法院认为：“《中华人民共和国商标法》第二条第一款授权国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理的工作，其商标案字（2005）第172号批复认为可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品进行鉴定，并对其鉴定意见承担法律责任。远安县工商局按照该规定操作并无不妥。”商标是否侵权的认定交由商标所有人鉴定是一个误区，虽然国家局有解释认为可以。商标所有人鉴定的法律性质仅相当于“受害人陈述”，不能单独作为定案的依据；从商标所有人的立场看，天生就有“所有商标都侵我的权”的倾向，特别是对近似商标的鉴定；商标所有人也可以对相同商品上使用相同商标的产品出具报告，但不是对商标的“鉴定报告”，而是对样品进行认定，结论是：是否属于自己企业生产的产品。引言：我的问题是：商标权人委托商标代理公司或其经销商向工商部门投诉打假，又由上述两类被授权人出具商品真假的鉴定书，鉴定书能否作为定案的依据，效力如何？另外，查处案件中你们是如何处理类似案件的？谢谢！小张。我有个ID，叫“从实招来”，其个性签名是“以事实为依据，以法官为准绳”。这句话，当然不是我说的，而是我在参加一次培训时，听一个高级检察官很气愤地说的－－不过，他也解释说，这不是他说的，而是听一位法学教授说的，这便是中国法治的现实。行政处罚案件的合法性，最终，是通过司法的判决程序来确定的。如此，作为一个工商人的办案，已经被潜移默化地按着司法判决的标准来处理具体的事务，在排斥了“法官”人为因素后，应当视为法治建设的进步。小张先生提出的问题，于我而言，不是第一次被问及。有法官问过我，还有《文汇报》的记者也问过。我要把案件办下去，只能说：这是我国行政执法过程中的一个瓶颈问题，侵犯注册商标专用权的商品的鉴定，目前全国没有一个法定的鉴定机构。注册商标专用权的保护，不是产品质量责任的承担，在我经手过的案件中，假冒产品的质量比正宗产品的质量好的，也不是没有。鉴定，不是对质量合格的确定，而是对是否为注册商标权人的产品的确定。因此，注册商标权人的鉴定结论，是最具权威性的鉴定报告，必然是我定案的依据。法官说：现在是注册商标权人自己举报，自己鉴定，显然违反了民法的公平原则！记者说：如果注册商标权人为了一定的目的，作出虚假的鉴定，你们如何来处理？小虫说：行政处罚，是基于行政机关取得的证据而作出的具体行政行为。在现有的注册商标保护制度下，注册商标权人是唯一可以作出鉴定的机构，它必须对所作出的鉴定结论承担法律责任。行政相对人的权利保障，可以通过行政复议来得到保护，最终则是从司法判决中得以实现。如果对鉴定结论有异议，可以通过司法鉴定来解决。至于如何进行司法鉴定，却不是行政机关要考虑的，而是法官的事。－－窃以为，对是否属于侵犯注册商标专用权的商品进行司法鉴定，也没有什么法定机构。只是，对于企业的鉴定结论的争议，始终存在，待一点点地分析。一、鉴定结论具有很高的法律效力。“鉴定书能否作为定案的依据，效力如何？”－－假如，仅是这样问，那么，这问题就很好回答了。2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[２００２]２１号）其第六十三条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（略）”从这一条的规定中，我们不难看出，鉴定结论是公仅次于公文，而优于其他书证、视听资料和证人证言的定案依据－－这一点是没有什么可以探讨的了。二、鉴定结论效力是基于其合法性而有效。不合法的证据，当然没有效力。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定，法院，或者法官是从三个方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。关于鉴定结论，第三十二条规定：“人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）鉴定的内容；（二）鉴定时提交的相关材料；（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（四）鉴定的过程；（五）明确的鉴定结论；（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。”在第六十二条又规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”综观这三条规定，要确保鉴定结论的合法性，必然做到三点：一是鉴定人具备鉴定资格，二是鉴定（包括抽样、送检）的程序合法，第三，就是鉴定书符合法定的形式。假如注册商标权利人出具的鉴定书，符合了这三个要件，也应当是合法而有效了。三、注册商标权人出具的鉴定书的公平性分析。“你说假的就是假的？我买的就是正宗的产品！”在流通领域案件办理的过程中，你或许就会听到经营者这样的回答。假如提前十年，没有一个经销商会对生产企业出具的鉴定报告提出任何异议。因为，在当时的情况下，企业的打假，是真正地维护其商标专用权的行为，而不掺杂其他任何的不良目的。记得有个案例，大约是四川省质监局查获了一批“茅台酒”，经法定检测机构检测后判定是假冒的产品。经销商提出了异议，最后请示茅台酒厂鉴定。茅台酒厂派出了一个高级品酒鉴定师，随机抽了三瓶倒出三杯再抿了三口，写下一份系正宗的茅台酒的结论，法院便采信了。由此可见企业鉴定之效力，在排斥了不合理的因素后，可以高于法定检测机构的鉴定的效力。然则当市场经济发展到了今天，总代理、特约经销的网络销售模式，使生产企业饱尝了独占经营排斥了价格竞争后高额利润的甜头，而以量返点的奖励措施，又使得一些特约经销商大量进货同后，违约批发给其他地区的非特约经销商进行销售，就是行话中的“串货”，而“串货”，损害了其他地区特约经销商的利益，导致经销商向生产商追究责任的情况发生。在这种状况下，生产企业因其本身调查能力的限制，转而向工商部门举报，希冀通过工商的打假职能来维护其网络销售的经营秩序。工商部门，竟然成了企业的“枪”。如此，在特约经销商或生产企业举报的前提下，其鉴定结论的公平性，必然遭受质疑。这一疑惑，不仅存在于市场、舆论、法院，甚至存在于办案人员心中－－当然包括小虫本人。可是，当生产企业出具了检测报告，认定属于系侵权商品后，在没有其他法定检测机构能推翻其结论的状况下，必然又将工商部门推进了一个进退维谷的尴尬境界－－处罚了，似乎不公平；不处罚，叫行政不作为。所以，我们就向国家总局商标局提起了请示，就有了商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》：“浙江省工商行政管理局：你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标[2005]36号）收悉，经研究，现批复如下：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具局面鉴定意见，并承担相应法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”如此，在涉及公平的情况下，企业出具的鉴定结论，“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”如此，鉴定结论能否作为证据，主要是基于被鉴定者有没有相反的证据－－假如提供不出相反的证据，即使经销商经销的是正宗的商品，也只能自认倒霉－－客观事实与法律事实不是一回事，我们就这样安慰自己；合法性高于合理性，我们且这样自我解嘲。不过，我们可以安慰自己，也可以自我解嘲，而法院是否能采信国家局的解释，又是另外一回事。四、商标权人委托的代理公司或其经销商被授权人出具商品真假的鉴定书的效力问题。下笔数千言，离问已万里。好在是一二三四地写，标上个小标题，立马能回来了。关于商标权人委托的代理公司或其经销商被授权人出具商品真假的鉴定书，很显然，涉及的是鉴定人的资格问题。假如没有鉴定资格，出具的鉴定书就等同于废纸。从民事法律关系分析，商标权人委托的代理公司或其经销商，经过授权，被生产企业赋予了对是否属于侵权商品的鉴定资格，其出具的鉴定书，代表了生产企业的结论，并且生产企业会对此结论承担法律责任，应当视为有效。然则，在行政法律关系中，这样的鉴定书，被法院采信的可能极小，具有极高的风险性。无论是知识产权调查保护公司，还是经销商，从普通人的认知来说，其对商品的鉴定能力并非专业，而鉴定能力并不因授权而产生。鉴定部门和鉴定人鉴定资格的审查，是法院审查鉴定结论的法定内容。在生产企业出具的鉴定书还遭受质疑的状况下，其授权委托的单位或个人出具的鉴定书，极可能会因鉴定资格和形式的不符合要求而被否决－－假如你和法官关系好，可能问题也不大。所以，在实际办案中，鉴定书不应当由商标权人委托的代理公司或其经销商被授权人出具，而应当由商标权人直接出具，或者由商标权人委托的代理公司或其经销商以商标权人的名义出具。五、企业鉴定书在实际办案中的应用。注册商标专用权在商品（不包括服务）上的保护，涉及了两个领域：生产领域和流通领域，全部是我们工商部门管辖的，没有质监部门的事。在生产领域，对违法当事人违法行为的认定，注册商标权人不应当出具鉴定书。《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。因此，在生产领域查处侵犯注册商标专用权的行为，认定的要点在于是否得到注册商标权人的许可，而不在对商品上的商标是否侵权进行鉴定。注册商标权人只要出具一份声明（说明、证明），说违法当事人使用其注册商标，未经其许可就行了。这样的声明，可以避免了鉴定书所需要的鉴定程序规定和形式要件。如果，企业鉴定书的适用，只针对在流通领域中发生的商标侵权行为，即《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。我们查处流通领域中发生的商标侵权行为，案源有两大类：一是依职权查处。即检查人员在监管检查中，凭其经验认定了涉嫌侵权的商品，而后进行查封、扣押、抽样、委托鉴定－－对这种状况下取得的商标权人出具的鉴定书，少有质疑。二是经举报查处。举报，根据与商标权人是否有关也能分为三类。其一，是与商标权人无关人员的举报，主要是指消费者的举报或申诉。根据消费者的举报开展查处，与依职权查处的情况相似，因为没有商标权人的利害关系，商标权人出具的鉴定书，一般都能采信。其二，经委托的知识产权保护代理公司或未经委托的专业的打假公司、专业打假人员的举报。据小虫的办案经验，知识产权保护公司代理的一般都国外、或合资企业中较大规模、较著名的品牌；打假公司、专业打假人员针对的则是具有一定名誉的国内企业的产品。而目标相对集中于生产领域，寻找到制假窝点，带着工商部门到现场做了检查笔录、发出了扣留通知，弄个加了公章的复印件就去找被侵权单位要奖金。然则，在流通领域也有举报发生。昨天，我就受理了一个代理公司的举报，在一个批发店中扣留了一百余件OMO?洗衣粉。取了样品，送商标权人检测后给报告。因为是第三人，虽然有利益的因素，但与商标权人本身的利益无干，出具来的鉴定报告的真实性同样不受质疑。其三、商标权人自己及特约经销商的举报。这类举报是目前较为多发的举报，而其中往往涉及到“串货”行为。因此，必须慎重对待。在实际办案中，接举报后对被举报人进行检查，重点是要做好被举报人的思想工作，属于串货行为的，承诺为其保守商业秘密的前提下，请当事人及时提供进货渠道和凭证。如当事人能提供合法的进货凭证的，直接中止检查和调查，明确告知举报人：被举报人所销售的商品有合法的进货渠道，系正宗商品。企业所说的串货，不违反现行的法律法规，而有利于消费者。因经营者之间存在竞争关系，被举报人的进货渠道这一经营信息，属于当事人的商业秘密，工商部门没有义务、亦不能告知举报人。如当事人不配合调查，或不能提供合法进货渠道和凭证的，按程序规定予以扣留、抽样封样和送商标权人检测。在后续调查过程中，当事人不能提供相反证据推翻该鉴定结论的，依法采纳为证据，对当事人作出行政处罚。对不涉及特约经销和“串货”内容的商标权人的举报，亦按此办理。六、确保企业鉴定书合法有效的程序和形式要求。过去，企业出具个鉴定报告很容易，只聊聊几句：“经鉴定，XX工商局送检的商品，非我企业生产的产品，属于侵犯我企业注册商标专用权的商品，请依法查处。”假如现在再拿上法庭，又有被枪毙的可能，因为，现在对鉴定结论有着程序和形式的要求。首先，出具鉴定结论的程序必须合法。涉及到工商部门必须把握的主要是抽样的程序。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章。”抽样取证，也有两种情况下，一是现场检查中直接抽样，二是扣留后再进行抽样。这两种抽样，都必须经过当事人的确认，否则，到时当事人说样品不是我的，一句话就能否决了鉴定结论。在取样过程中，我们也碰到当事人拒绝到场、拒绝签名的情况。当事人的拒绝，意味着对抗，潜伏着复议或诉讼的信号，因此必须慎重对待。一般可由见证人对抽样进行证明，严重情况下，应当通过公主的方式来保证抽样程序的合法性的证明。本局办理的一个案件中，要对已经扣留的物品进行抽样，通知当事人到场和抽样的整个过程，全部由公主机关予以了公证，使之在程序方面不存在缺陷，从而确保了鉴定结论的合法有效－－对于样品的情况，鉴定企业在报告中应当注明“封条完好”，以保证揆情度理的关联性。其次，是鉴定书本身的形式合法。鉴定书的合法性要求，在第二点中已经引用了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条的内容，不再赘述，重点要突出的是鉴定部门和鉴定人资格的说明。按《商标法》53条规定，商标是否侵权的认定权是工商部门的法定职责。将该权力委托他人认定无依据。他人的认定只能作参考。商标侵权构成中，有三个关键点：1、是否经过商标所有人许可；2、是否是相同或者类似商品；3、是否与注册商标相同或者类似。只要符合此三点，基本上就可以认定为构成侵权（其它证据都是辅助性的）。那么我们在取证时，是否经过商标所有人许可就是必须取得的证据。而对于完全假冒的商标，肯定符合第2、3点，那么是否取得商标所有人的许可的证据就是唯一需要取得的关键证据了，那么这个证据在哪？不就是通常所称的商标所有人的鉴定结论吗？商标所有人认为这个产品不是他生产的，就是“是否经过商标所有人许可”的唯一的、不可替代的、最直接的证据，难道工商部门和法院或者其它检测机构能够代表商标所有人来表示他有没有经过许可吗？把认定和鉴定混淆，把此鉴定（来源）和彼鉴定（质量）混淆，就是此种案件令人感到困惑之处。而目前出现的串货问题，是指商标所有人出具伪证的情况，从自己的利益出发，把“经过商标所有人许可”说成“未经过商标所有人许可”，这是伪造证据问题，而不是单纯的证据效力问题。对于此种情况，确实是头疼的事，但如果严谨求证、巧妙应对，也不是不能分辨的。那么工商部门（或者法院）的商标认定是指什么呢？是对是否侵权的认定，这里要认定构成侵权仍然是三个关键点：1、是否经过商标所有人许可；2、是否是相同或者类似商品；3、是否与注册商标相同或者类似。“未经商标所有人许可”很好取证；相同商品也很好取证；相同商标也很好取证。难点在哪？就在相似商标和类似商品的判断，这个判断权（虽然我们也习惯于叫认定，但既然把商标所有人的鉴定和认定商标侵权作了区分，那么在此点上，我们当然也不宜称为认定）在哪？在工商部门和法院，在具体的执法人员和法官，他们判断相似和类似后，那么作为整个案件来说，就是认定构成侵权。如果否定商标所有人的鉴定权，那么工商部门（法院）能够在有权作出的判断权后，不需要商标所有人的“许可权”就作出商标侵权认定吗？结论：“商标所有人的鉴定”的本质就是“是否经过商标所有人的许可”，这是商标所有人不容剥夺的权利，是任何其他行政机关、司法机关、单位、个人都无法获得的权利。