郭起干

□江平（中国政法大学终身教授）谈到中国法治的进程，我觉得改革开放三十多年来，核心的目标是四个：第一个是人治和法治的问题，第二个是国家和社会的问题，第三个是公权和私权的问题，第四个问题就是法制和法治。人治和法治的问题从人治到法治是改革最初的目标，也是一个非常长远的目标。因为我们国家改革开放最初的动机、最早的由来就是由于“文化大革命”所造成的那场灾难，这场灾难对于我们当代的领导人来说是一个沉痛教训。所以最早的一个目标就是不能够由个人来决定国家的命运，国家命运必须由制度来掌握，依法才能够保障一个国家的长治久安。在一开始的时候，我们提出的目标就是十六个字：有法可依、有法必依、违法必究、执法必严。这十六个字可以说在这三十多年来，进展还是蛮大的，第一个目标我们大体达到了。有法可依，原来我们没有多少法，现在法律制度比较完善了，或者说原定的目标到2010年，我们国家能够建立一个比较完善的社会主义法律体系基本上做到了。但是在有法必依、执法必严和违法必究这三个方面，现在离我们的目标还相差甚远。为什么说相差甚远？就是人治的问题并没有得到根本解决。人治之所以不能够彻底解决有三个原因：原因一：执法是在人，是靠人的意志。有了规则还是要靠人去执行，但在现实环境下，有了法律我们就必然会出现一些潜规则，有了政策就必然有一些土政策。因为法律太刚性，法律是一个条文，条文是不能够轻易改变的。所以有的时候就出现法律规定已经过时了，很不合理了，你执行不执行呢？合法，但可能不合理。我们现在无论法律是合理的或者是不合理的，都面临如何对待的问题。在美国也好、其它国家也好，也都会有人来教你怎样合理避税，这终究是在不违背法律的前提下。如果在执法时，可以应用任何一个理由来规避法律，搞的是一个潜规则、一个土政策就比较麻烦了。现在打击贿赂、打击贪污，但不是给钱，是在牌桌上输钱，你怎么来解决这个问题？这究竟是合法的还是非法的？所以法律是一个刚性很强的东西，要想找出逃避法律的手段也是很容易的。原因二：现在我们提出来稳定压倒一切，也需要我们很好地来思考。为什么说这个问题呢？因为我们对发展、改革和稳定这三者之间的关系，确实有一个总的思考。邓小平同志曾经提出来，发展是硬道理，发展决定一切。后来我们也曾经提过改革是压倒一切的，不改革是不行的。后来又提出来稳定压倒一切。稳定压倒一切，那就是发展和改革都服从于稳定的目标。但是，稳定的标准由谁来掌握？比如一些地方的突发性事件，地方政府首脑往往从维稳的角度来干预处理。这是不是又回到了人治层面？原因三：人治的最深层的问题在于我们国家的政治体制改革，还有许多问题无法解决。或者说政治体制改革是摆在我们面前非常重要的一个任务。如果我们不从深层次来解决这些问题，是很难解决人治问题的。国家和社会的问题第二个问题是国家和社会的关系。这是我们改革开放以来提出的第二个层次的要求，这个要求的本质是从建立市场经济体制的角度提出来的。我们知道国家靠的是强制，社会靠的是自治。相应的，我们法律也有两种规范，一种叫做强制性规范，一种叫做任意性规范。所谓强制性规范就是违背了这个法律的行为本身就是无效的。也就是说，你可以自己来决定你在合同中的约定，但你违背了国家强制性的规范就是无效的。所谓任意性规范就是当事人可以自己在合同中约定规则，但是约定的规则违背了国家强制性的规范仍然有效。也就是说，法律有两种规则，一个是依照国家的意志，一个是按照当事人的意志。我们学法律的人必须区别这两种规范，这两种规范就是我们常常说的意志的表现。计划的执行是国家的行为，而市场的行为是按规律来办的，是一个自治的行为。我们常常讲两只手的作用，市场一只手和国家的这只手，可以看到，在市场的手不灵的时候就要靠国家这只强制的手来起作用。这两只手的作用里面强调了国家强制力和市场自治力的相互依赖关系。记得1988年在海南设省的时候，当时我正好是在七届人大，海南设省提出了一个新的方案，目标是“大社会、小政府”，这是当时一个很响亮的口号。那么后来怎么样呢？我们再去海南的时候，他们说上面如果有一个政府机构到海南没有相应的部门，那人家会说我们不重视这项工作，所以逐渐地海南也和全国的政府一样，上面有什么机构下面就有相应的机构，所谓的“大社会、小政府”的理想有一部分是破灭了。在国家和社会的关系方面，我们应该思考的一个最重要问题，就是在市场经济里面国家到底起多大作用？我们国家在解决国际金融危机方面，应该说取得了很好的成就，甚至有人把它叫做中国模式。怎么来看待这个中国模式？如果说中国模式是确实有，也确确实实存在，那能不能说这个模式就是最好的模式呢？或者说中国的模式就是能够引起其它国家来模仿的这种模式呢？这个问题现在争论很大。我觉得我们国家在解决金融危机方面，之所以比别的国家解决得快一点，应该说最重要的一个经验就是国家干预。但是不是能够把这就看作是中国模式的特点呢？这个问题需要我们很好地思考。我们现在的市场经济国家干预度多一些，这个可能跟我们从计划经济所遗留下来的方式有密切的关系。现在看起来，是有问题的。比如按照规模整顿来看，像造船、炼钢，规模到多少以下就要淘汰合并，规模多少以上才保留，这样下去肯定是一条路，那就是民营企业大部分都要被关闭了或者被合并了。因为从规模来看的话，在短短不到二十年时间里民营企业的发展，它的规模绝对不可能达到原来我们已经有了60年基础的国有企业的规模。公权和私权的问题第三个问题是公权和私权。这是改革开放以来的第三个目标。从时间顺序来看，真正提出私权的发展是比较晚了一点，私权的发展包括了私营企业、私人财产和私人权利这些内容，私人权利当然也包括政治权利、社会权利、财产权利、人身权利，如果统称的话，可以用人权来概括私人权利的内容。我们私权的发展应该说从改革开放以来就被关注了，但是真正受到重视的主要爆发点是在物权法的制订，或者是在我们把私人财产的保护写进宪法里面。应该说私权入宪，体现了我们对于私权的重视结果。从现在社会矛盾主要的表现来看，也是公权和私权的冲突。如果我的私权是被另外一种私权侵犯了，我的企业由于出资、由于合同、由于什么关系被另外一家公司侵占了，我想这个问题不难解决。只要我们有一个公平的法院，就能够公平地解决这个问题，老百姓是可以服从法院的判决的。在中国，公权力和私权力的冲突，现在看起来问题比较大。公权力和私权力碰撞很重要的一个原因，就是中国历代公权力都是很庞大的，私权力量没有多少地位，而且公权力对私权力有生杀予夺的大权，虽然我们现在制定有行政诉讼法、国家赔偿法，但它的救济微乎其微，私人所能够得到的补偿也是很少。物权法是不是解决好了私权和公权的冲突呢？也没有完全解决这个问题，我们可以看到，物权法里面有很多私权的问题，用了比较模糊的字眼来解决。比如说农村集体土地上的房子，能不能卖？我们在农村的宅基地问题上写得非常含糊，最后只写了农村宅基地人所享有的权利，依照现在的法律和有关的法律规定来办理，也就是说碰到比较尖锐的问题，就推给了现在的法律，而现在的法律又需要修改，修改以后才能够真正来完善私权的保障。我们现在的法律没有讲什么是商业利益需要、什么是公共利益需要，如果要是发生了争议究竟谁来确定是公共利益还是商业利益？是你说了算还是政府说了算？显然也不能够依个人的意见，也不能够依政府的意见，最后应该交到法院，由法院来判断。现在有人说法院跟政府是坐在一个板凳上，绝对是向着政府，那终究我们还是有这个程序，你可以告到法院，如果告到法院，法院也作出判决，你说法院做了再好的判决，也得不到执行，那就不是法治社会了，法治社会总有一个容忍的程度、总有一个标准。所以现在看，我们在公权和私权的关系上，一个很大的问题就是如何明晰公权滥用和私权滥用的界限，如果我们不把这个界限划清楚是不行的。法制和法治的问题第四个问题是法制和法治，这两个概念大家都很熟悉了，这是我们改革开放的第四个目标，或者可以说是一个更长远的目标。我们使用法制作为改革开放的目标，是有很大局限性的。为什么一定要把“刀制”改掉，用“水治”呢？学法律应该看到自身所学专业的优点有哪些、缺点有哪些。就和学经济的一样，应该看到经济学的优点在哪里、弱点在哪里。学经济的人可能很注意效率，完全缺乏理念，更多是在于效果如何达到、利益如何实现，利益的多少就决定了成败的关键。为什么要提出用法治的理念呢？因为法律有善法和恶法之分。这样就带来一个问题，你如果是法官，对善法和恶法，要不要来区别呢？如果我是一个法官，仅仅就制度而言，那现在的制度怎么规定，我就怎么来做，我没有什么良心上的愧疚；但是如果法律有善法和恶法，你明明知道这是一个恶法，还要按它去执行，你的良心会不会受到折磨呢？比如，现在的民法通则还有一个条文，土地不许买卖、不许出租、不许抵押，早已经过时的条文现在还写在上面，你说这个条文是善法还是恶法？这个条文是对的还是错的？宪法修改了，接着把土地管理法相应的条文也修改了，但是民法通则相应的条文还没改，你现在把这个条文背下来了，按它执行了，那你完全错了。所以从这点来说，法律工作者不能仅仅局限于法律的条文，局限于法律条文必然要出现很大的错误。法律不仅是制度，还是方法和理念。商学院上课往往有案例讨论，法律也要通过案例来说明。老师教给你的是方法，如何来分析这个问题，掌握了这个方法对你终身受用。因为法律条文是变化的，法律的方法不会变化。法律同时也是理念，有理念，这个法律就是活的，是生动的，是可以变化的，法律就是可以真正为人来服务的。所以，法律和法治并不是一回事，有法律并不见得有法治，就像有宪法不见得有宪政一样。宪法和宪政的区别在哪里呢？宪法如果有了理念就成宪政了，没有的话就只是宪法。宪法和宪政的第一个区别在于你必须要把现有宪法所宣传的、所讲的东西实践出来；第二步是你需要就现有宪法不足的东西加进去。我们也可以说，如果把法律当作一个制度来看的话，那中国和外国有很大的区别，但如果我们把它当作一种理念来看的话，那么里面包含的基本内容应该说全世界是共同的，是什么呢？就是公平、正义、民主和人权，这也是一部宪法应当包含在内的。（摘自《中国企业家》）

作者在多年的律师生涯和司法实践中，接触到许多与刑事案件相关联的各色人士，如嫌疑人或被告人家属、亲友、单位领导、同事等。对于刚刚或者已经很长时间陷入牢狱之灾的人，亲属家人表现的最多是焦虑、担心和对于亲人在牢狱中遭遇的种种猜测。还有的亲属，对于牢狱中亲人的命运，表现的更多的是自己不能及时提供帮助的无奈。当然，不少当事人亲属，就如同患了急病的患者，病急乱投医，亲信各类能够帮忙人士的话，开始花钱找关系。而稍有法律常识的人，则开始物色和委托刑事专业律师。因为，只有律师在嫌疑人被传讯或关押时，可以会见并了解案情的人。而其他所谓有关系的人，大都是吹嘘自己在公检法有熟人，可以给其家属提供帮助。但事实上，包括吹嘘者所谓认识的公检法的人，此时，如果不是涉及案件的办案人员，都不能去会见嫌疑人，更无法了解案情。如果真的是所谓关系比较硬的人，或许可以从办案人员处，了解一些案件的皮毛之内容。因为，办案机关之中，也有严格的办案纪律，办案人员不可能泄露未办结案件的细节。因此，此时就开始花钱找关系的当事人，属于乱花钱的“冤大头”无疑。而那些开始找律师，委托专业刑事律师的当事人，才是真正对法律规定有所了解的人。那么，如果找到能够为自己亲友提供帮助的专业刑事辩护律师呢？首先，需要找专业刑事辩护律师进行咨询。因为，律师很多，各类律师对于其业务的侧重点不同。有专长于办理离婚案件的婚姻律师，有注重于劳动工伤保险维权的劳动专业律师，还有专研公司业务，专做公司法务的公司法律顾问律师。但作为嫌疑人或被告人家属，你所需要找的是专注于办理刑事案件的刑事辩护律师。不是，所有律师都能够办理好刑事案件的。因为，刑事案件有其与其他案件明显不同的专业特性，而且更具有难度。因为，涉及到犯罪与非罪的问题，关乎人身自由和生命。一般刑事案件当事人委托辩护律师容易存在的误区主要有：一、希望律师打包票，包打赢官司这个误区是目前不少刑事案件当事人或家属面临的最大误区。了解刑事诉讼程序的人都知道，一般刑事案件，如果没有证据，公安机关不会刑事拘留嫌疑人，检察机关也不会轻易逮捕嫌疑人。因此，在刑事案件中，绝大多数嫌疑人都是有罪的，侦查机关的证据也是比较充分的。律师所能够做到的工作，就是在定罪量刑等方面，为嫌疑人或被告人提供法律帮助，找到被告人罪轻或者无罪的证据，提供罪轻或者无罪的法律意见。对此，在刑事诉讼程序中，有一个形象的说法,，即“侦查机关是做饭的，检察机关是送饭的，审判机关是吃饭的，律师是要饭的！”。这个说法一方面说明在刑事诉讼程序中的公检法分工不同，还说明刑事辩护律师地位低下，作用有限。所以，如果作为嫌疑人或被告人的亲属，你在咨询或准备委托一个律师时，你若提出要求律师包打赢，保障被告人无罪之类的请求时，绝大多数专业律师都不会给你“拍胸脯”，作出包打赢的任何承诺。如果某个律师敢承诺包打赢刑事案件并做到无罪判决，那么，绝对是对当事人的欺骗。作为一个思维正常的人都可以做出判断，出具判决书的权利在法院，而且稍微复杂一点刑事案件，就连案件承办法官都不能对判决结果自行做主，需要进入法院的审判委员会讨论决定，何况辩护律师呢？如果主审法官告诉你，该案件存在问题可以做出无罪判决，你或许还可以相信，因为出具判决的权利在法院；但是如果一个律师告诉你该案件他可以做到无罪判决，那么绝对是在欺骗你！当然，如果你的亲属所犯之事，依据法律规定，或者依法不构成犯罪，或者证据不足，律师可以提供无罪辩护的意见，供法院判决时参考，这是辩护律师的权利和职责所在。但是，是否采纳律师的意见，完全在于法院，而不是律师。委托律师的主要作用，就在于防止将无罪的人定为有罪，把罪轻的人重判。所以，在委托辩护律师时，不可要求律师打包票，真正的专业律师也不会对案件大包大揽，做出任何包打赢的虚假承诺。二、找收费低的“便宜”律师。这也是目前很多当事人在委托刑事律师的一个误区。专业刑事律师，因为专注于办理刑事案件，所以对与刑事案件有自己的经验积累。而办理刑事案件与办理民事案件相比，收费本身就很低，再加上办理刑事案件的律师，其自身执业风险远高于办理一般民事案件。不少刑事案件辩护律师，就因为在办案过程中的一点过错，就被公安或检察机关抓住把柄，进而投入监狱，断送律师前程，北京律师李庄就是个例。所以，作为当事人或其亲属，在委托刑事案件律师时，不能图便宜。如果委托的不是专业刑事律师，也可以办理刑事案件，但其办案质量就是另外一回事了。因为不是专业刑事律师，一般就在办案中，走过场，装样子，会见被告人一两次，然后在法庭上念一下辩护词，就此交差万事。因为不是专业刑事律师，在阅卷、会见被告人等程序中，不能像专业律师那样，发现问题，找到有利于被告人的证据；也不能在法庭上与公诉机关据理力争，以得到有利于被告人的判决结果。如果初审判决因此对被告人不利，明明能够轻判的案件反而重判了，此时你再去找专业刑事律师，或许你所花费的代价更大。因此，在委托刑事辩护律师时，决不能因为某个律师要价便宜，就不去委托要价稍高一些的专业刑事律师。如果可能，最好委托那些办案经验丰富，有一定社会司法实践经历的专业律师，尽管这类有经验的律师，可能收费相对非专业律师要高一些，但可以保障办案质量，这也是对被告人比较负责的做法。当然，如果你认为你的亲属确实罪大恶极，只是委托个律师去尽尽义务，对于判决结果你毫不在意的话，你可以随便委托一个律师办理你亲属的案件。三、通过律师去贿赂法官，已达到减轻刑罚的目的。有这种想法的当事人很多，这也不能完全责怪当事人。因为，在目前的社会转型期，社会关系复杂，社会风气本身不正。办理任何事情，都需要找关系，托人情；加上司法腐败本身的原因，所以，当事人才会有此类想法。真正的专业刑事辩护律师，不是依靠自己的关系办案，更不可能违反律师法规和职业道德，去贿赂或斡旋贿赂法官。专业律师是依靠自己的专业知识和专业技能，凭着对公平正义的执着追求精神，去认真办理每件案件。现实中也有一些律师队伍中的败类，不是依靠自己的专业知识和技能去办案，而是依靠关系或依靠行贿去办理业务，这类律师的业务一般都是法院的人员违反规定介绍的，因为介绍案源的法院工作人员会从律师那儿得到“回扣”之类的好处。这类律师，或许可以在某个地区的某个法院，获得一时的利益和“名气”，但绝对不可能长久。因为，随着我国司法体制改革的进程加快，随着人们法治意识的不断提高，加上反腐败工作的深入，此类律师的市场会越来越小。武汉中级法院执行机构13名法官腐败一案，就牵扯86名各地律师被处罚或追究刑事责任。重庆打黑中，23名律师受到处罚，其中还有个别律师自杀身亡。这些律师就是律师队伍中依靠关系和行贿办案的典型代表。因此，对于当事人或委托人此类要求律师去走关系，或贿赂法官的不正当要求，一般专业律师都会严词拒绝。