李大福

·判例评析·间接用工中的法律关系区分——李某与某公司劳动争议案【基本案情】2010年12月24日，某公司通过招投标，承包了新民镇金牛、禾登小区基础设施项目。代某受该公司委托，于2011年1月与成都市新都区新民镇人民政府签订了建设工程勘察合同。代某与孙某口头约定将安置小区的部分勘察任务分包给孙某，由孙某自带设备并负责招工。孙某介绍李某到工地从事地勘工作，2010年11月10日，李某在新民镇安置工地现场做土质记录时受伤。李某遂提起劳动仲裁，请求确认与该公司存在劳动关系进而得到工伤赔偿。该案先后经新都区劳动争议仲裁委裁决、成都市新都区人民法院审判，均确认李某与该公司之间存在劳动关系。某公司不服，提起上诉，最终成都市中级人民法院撤销原审判决，确认该公司与李某之间不存在劳动关系。【争议焦点】二审法院经审查认为，本案认定该公司与李某之间是否存在事实劳动关系的关键，应考察两者之间是否实际存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。从本案客观事实看，首先，公司没有直接招用李某到工地做工，其后双方也未就劳动用工等事项达成口头或书面协议；其次，公司未向李某发放过劳动报酬；其三，李某在提供劳务过程中，没有证据证明公司参与管理。需要补充说明一点，本案中代某尽管代表该公司签署了勘查合同，但事故发生时，代某的行为尚不能代表该公司，因此，法院最终认定该公司与李某之间不存在管理与被管理的关系，未形成事实上的劳动关系。【律师点评】一、未签订书面劳动合同情形下，如何认定事实劳动关系？认定李某与公司是否建立劳动关系应该考虑如下因素：招录、控制、管理、支配和隶属关系等。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原审法院简单直接适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）第四条，判定公司将工程分包给不具有资质的个人，应承担用工主体责任，该认定有欠妥当。实务中，劳动仲裁机构和法院对该条规定存在不同认识，但不管是何种认识，其根本目的在于更好维护劳动者的权益且维持用工环境的总体公平性，只有准确认定两者之间的法律关系，才能更快更直接的保护劳动者的权益。二、进一步厘清李某和该公司双方关系：首先，从该公司与项目承包人孙某的关系上来看，孙某并不是该公司的工作人员，双方关系是以完成一定工作任务为目的劳务承包关系。其次，从招聘及录用形式上看，李某系由孙某而非公司所招聘并雇佣。再次，从控制、管理、支配和隶属关系等方面来看，李某与孙某而非公司之间存在控制、管理、支配和隶属关系。李某的工作场所、工作时间、工作内容、劳动报酬及支付方式等都由承包人孙某统一安排；并且公司的考勤等各项规章制度也从未适用于李某。因此，无论从哪个角度来说，李某与该公司都不存在任何劳动法律意义上的劳动关系。不难看出，李某与孙某是存在雇佣与被雇佣关系的，但这仅仅是民事法律关系而已。【风险提示】近年来，劳动者在劳作中受伤，向用人单位主张工伤赔偿的案件屡有发生。不少企业为了省事方便，不与劳动者直接建立劳动关系，往往通过“包工头”、“项目经理”、“不具备资质的个人”雇请劳动者。实务中，企业多数采用口头约定形式将工程分包出去，没有明确约定各方的权责，不管对企业还是劳动者，均存在诸多风险。律师针对日益增多的这类案件，提出几点风险防范措施：1．增强法律风险意识这类案件的出现，主要是用人单位缺乏相应的法律风险意识。作为企业管理者，不可能万事通，多企业法律风险的控制，需要借助专业认识予以进行识别、评估、控制、化解。2．健全规章制度企业规章制度是“企业内部法”，如果没有健全的规章制度，如同行驶在道路上的无序车辆，必将造成大拥堵、麻烦不断、事故频发。用人单位在制定规章制度时，一方面要根据公司实际情况制定符合企业自身需要的制度，不可照抄照搬；另一方面，用人单位制定的规章制度一定要做到“内容合法、程序合法”，即内容要求不违背法律、法规，经民主讨论表决通过并予以公示，尤其是人力资源管理制度对用工问题予以规范，尽可能做到从源头上防范风险。3．严格承包方式外部承包：在企业经营过程中，确实需要劳务外包的，应当找有相应资质的单位合作，如劳务公司。杜绝将劳务承包给无资质的个人；内部承包：需要实行内部承包经营的，如餐饮公司的厨房，如工程项目承包经营，这就需要用人单位严格按照法律规定，严格招录程序、与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险，定期对员工进行体检，业务管理、身份管理、报酬管理进行合理分配，以满足实际需要。以上谈及的措施都非常原则，用人单位需要根据具体情形进行研究，采取有针对性的举措，人力资源部门要多与法律顾问进行交流沟通，实现风险防范之目的。总之，企业用工法律风险，在时下已经成为企业发展中不可忽视的重要管理事务，需要用人单位高度重视，提高用工法律风险识别能力，规避用工法律风险，在保护劳动者合法权利的同时，降低企业用工风险。四川恒和信律师事务所李大福律师2012年5月

矿业权法律实务角度审视探讨流转制度对于矿业权的市场发展和资源保护一、国外矿业权流转制度梳理（一）区别化管理大多数国家对矿业权实行分类管理和分级管理。分类管理是指根据矿产资源的重要程度、战略价值、经济意义或区域位置等进行分类，实行不同的管理制度。如美国将矿产资源分为陆上矿产及水域矿产两大类，陆上矿产又分为可标界矿产、可租让矿产、可销售矿产，分别管理。分级管理是指实行联邦与州（省、邦）资源管理分权制。澳大利亚的联邦、州和地方三级政府中,矿业管理主要由各州政府负责，联邦政府主要管理海洋矿产资源的勘查开发工作及矿产品出口事务，地方政府基本上没有矿业管理的职能。（二）出让方式多样常见的出让方式有：授予、协议、委托、招标和拍卖等，以上几种出让方式一般并存，各有侧重并且互为补充，不同国家根据本国情况选择不同的配套组合方式。灵活多样的出让方式，既考虑到矿业权出让市场都是由国家垄断，实行有偿出让，从而维护了国家利益，又考虑到了矿产资源勘探、开采的客观规律，有力促进了矿业发展。（三）转让较为自由转让是平等市场主体之间的经济行为，只需履行必要的程序，政府一般不加过多的干预。发达国家均允许矿业权在二级市场流转，矿业权对于其持有者来说就像其它财产一样,权利人在法律范围内可自行对其进行处分，当然也包括转让他人。如美国，执行三类不同管理制度的矿产资源的探矿权、采矿权均可转让，其中可租让矿产还可转租。澳大利亚各种矿业权在授予6个月至1年不等时间之后，经管理矿业的部长书面同意即可转让、转租、抵押。二、国内矿业权流转制度的现状及问题（一）矿业权流转的立法规范现状1996年审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》，建立探矿权、采矿权有偿取得和依法转让制度；1998年国务院颁布了《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等三个配套行政法规，进一步明确了矿业权流转的条件和程序；其后，国土资源部于2000年11月颁布了《矿业权出让转让管理暂行规定》、2003年6月颁布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》。这一系列法律法规构成了我国矿业权流转法律规范的基本框架。（二）矿业权流转制度存在的问题1、矿业权转让条件苛刻。《矿产资源法》将矿业权转让限定在以下两种情形:一是探矿权人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人;二是已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。同时第6条还规定了“禁止将探矿权采矿权倒卖牟利”。2、矿业权转让时限规定的不合理。《矿产资源勘察区块登记管理办法》第10条规定，一般矿种的勘查许可证的有效期最长3年，而探矿权转让的必备条件之一是，持有人的勘查许可证必须满2年。小型零星矿产和建筑用的砂石粘土矿产的勘查周期不必达到两年即可有一定勘探成果，如果严格按照《探矿权采矿权转让管理办法》的规定严格执行，则其探矿权转让在实践中将难以操作，探矿资金无法盘活，也影响了转让者的效率和探矿者的探矿积极性，客观上造成一些探矿权无法通过正当程序进行流转。3、矿业权转让审批制的缺陷。一是两级审批制增加了当事的人负担。我国采矿权出让的审批实行的是中央、省、市、县四级审批制，转让审批则只能由中央和省级政府地质矿产主管部门审批。市、县级主管部门登记的采矿权的转让，需要经过省级主管部门的审批之后，再回到市、县的原出让部门办理变更登记手续。我国西部省份多是矿产资源的富集区，如内蒙古，东西直线距离达2400多公里，如果在呼伦贝尔境内的一个采矿权转让，到呼和浩特市办理审批手续的话，其花费可想而知。尤其是市、县地质矿产主管部门审批的采矿权多为储量规模小，或者只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土等，这样的不合理规定，严重增加了转让矿业权人的负担。二是矿业权形式的股权转让审批存在地区性差异。新公司法对非货币性财产出资的肯定，为矿业权流转提供了新的途径，但由于矿业权流转条件限制严格，审批程序复杂，严重影响了以矿业权形式的股权转让，而公司股权转让完全是私人对个人财产的处分行为，这种审批程序的限制阻碍了股权的合理流通。例如同为西南地区矿产资源大省的西藏，对以矿业权形式的股权转让设定了严格的审批程序；而四川、云南则没有对此规定审批条件。4、矿业权评估机制不完善。一是规范矿业权评估的法律制度不健全。对矿业权的价值依法进行公平、公正的评估，是确保矿业权评估机构做出科学的评估结论的前提。然而，我国规范矿业权评估活动的，主要是国土资源部发布的仍处于试行阶段的《矿业权评估管理办法》，以及矿业权评估师协会制定的一些行业自律规范。这些规定，相对来说效力等级较低，强制性较弱，使得在现实的矿业权评估中，有些评估人员利用评估参数的变动，故意抬高或压低价款，以赢得委托人信任，为自身获取利益的作法，无法得到有效规制。二是矿业权评估方法的研究滞后。我国矿业权评估的方法有现金量法、收益法和收益权益法。主要适用于高风险矿产的价值评估，对低风险、无风险矿产的评估和市场化目的的评估研究不够，在勘查上属低风险或无风险的矿产资源(如煤田)评估方面显得较为明显。由于矿业权评估结果不能客观的反映矿业权的真实价值，在我国矿业权出让的一级市场，溜标现象十分普遍。这不仅不能起到确定矿业权的价格，促进矿业权出让、转让的目的，还阻碍矿业权的顺利流转。5、矿业权实施对环境保护的影响没有引起足够重视。一是环境容量难以预测，易出现合法的排污行为也给环境造成破坏。因为每个地区的地理环境不同，环境的自我净化功能也不完全相同；而法律的普遍性特点，使相同的标准在不同的区域可能产生不同的后果，在一些环境容量小的地区实施相同的排污标准会引起环境问题。二是矿业权高额转让价格很可能引发破坏性开采行为。矿业权实现自由流通后，原矿业权人要获利就会抬高价格，后矿业权人的成本就较大，为收回投资很可能采取掠夺性、破坏性的开采，放弃相应的环保措施以降低成本等方式。三是责任主体难以确定导致环境责任无人承担。矿产资源的勘探开采对环境的影响具有间接性、广泛性、缓慢性特点，短期难以察觉；而矿业权经过多次流转后，环境污染与破坏的后果才慢慢呈现。此时的矿业权人已经发生改变，同时是前后矿业权人的行为共同造成的呢，还是某一矿业权人的行为造成？难以区分，受害人的赔偿主张也遇到阻碍，污染的治理工作与补救措施也很难进行。三、完善我国矿业权流转制度的建议（一）取消矿业权流转的不合理规定取消“矿业权流转不得牟利”的规定及过多的限制，赋予探矿权人在发现矿产资源后就直接取得采矿权的法律地位，由矿产资源管理部门给其颁发“采矿证”，以证明其持有采矿权，并且允许“采矿证”的流转。但必须明确的是有采矿权并不必然就能直接开采，要开采还必须符合相应法律规定的条件。（二）规定“类型化”的矿业权转让条件对矿产资源进行合理分类的基础上，制定“类型化”的矿产资源转让条件。在综合考虑矿产资源对国家安全、国计民生的重要程度以及矿藏储量等因素的基础上，通过立法确定不同的转让期限和条件限制;对于诸如买卖、出租等不同的矿业权流转方式适用不同的条件。这不仅有利于矿产资源的合理开发和利用，并且可以避免“一刀切”的粗放式管理方式所带来的不必要的弊端。同时也提高矿业权流转的效率，有助于实现矿产资源在要素市场的科学合理配置。（三）规范审批权限和程序一是赋予下级主管机关采矿权转让审批权。经济学认为，尽量少的外在条件的限制，是市场机制发挥资源配置作用，有效配置资源的重要条件。这当然包含着交易成本的控制。高交易成本只会扰乱市场、阻碍市场经济的正常发展。如前所述，对于采矿权转让过程中的两级审批体制大大增加了当事人的交易成本，扰乱了矿业权市场秩序，应当加以完善。为此，建议下放矿业权转让的审批权限，实行矿业权转让与矿业权出让的审批机关一致，矿业权转让的审批机关与登记机关一致。二是消除地区性差异。矿业权形式的股权流转审批存在地区性差异，无形之中会对矿业权形式的股权流转当事人形成区别性对待，出现不平等的现象。应出台全国性的规范，以保证股权流转顺利畅通为原则，消除这种地区性差异。而将通过审批防止矿业权操作的重心转移到监督审查勘探投入是否到位、地勘单位是否履职尽责上来，这一重心转移需要通过完善对评估机构业务的审核、提高评估报告价值的方法来实现。（四）完善矿业权评估机制一是完善矿业权评估规范。首先，使矿业评估师对矿业权的评估真正做到有法可依，有章可循。对此，可以参照《律师法》等法律，制定《矿业权评估法》。其次，应当规范矿业权评估的收费标准，切断评估机构与权力机关之间的关系，真正将矿业权评估机构推向市场，使矿业权评估机构成为与会计师事务所、律师事务所等社会中介机构性质相同的，能够以自己的名义履行特定的社会职能，独立承担民事责任的法人组织。最后，要加强对矿业权评估从业人员的约束，在发挥矿业权评估自律组织自我监督、自我约束作用的同时，还应加强对矿业权评估机构的行政监督和管理，引导矿业权评估机构加强自身队伍建设。可以引入评估机构的信用等级评价机制和退出机制，严格规范矿业权评估师的评估行为。二是加强对矿业权评估方法的研究。就矿业权评估方法论而言，应强调评估的市场原则，将评估当做一种市场行为，以现实的市场成交价来估价勘查地或矿产资源，如上市金矿公司目前以市场价值为基础计算出其所拥有的金矿资源单价，或以其他成交单价作为现时估价的基础。同时制定科学、合理的矿业权评估方法指南，以指导矿业权评估师的评估方法的选择，避免因采用不同的矿业权评估方法，而导致矿业权评估结果迥异的情况发生。（五）加强矿业权流转与环境保护的协调一是明确矿业环保责任，加大对破坏环境行为的处罚力度。在新闻媒体曝光后，加强对肇事企业整改及承担责任的后续监督，敦促肇事企业尽快合理履行义务。二是对特殊地区的矿业权流转召开听证会。这里的特殊地区是指人口密集地区和生态脆弱地区，一旦发生环境事故，会对人体健康和生态环境构成严重威胁。这些地区的矿业权流转时，除了进行环境影响评价外，还举行听证会，当地居民、环保部门和地质矿产等部门参加听证会，保证决策的科学性、合理性。三是前后矿业权人对环境事故承担连带责任。其好处在于：①前矿业权人在转让时会对受让人进行详细的调查，会选择一个资质好、设备齐全、责任能力强的主体作为受让人。②后矿业权人在受让之前，同样会对前矿业权人的环境状况进行调查，是否存在环境隐患，是否已经发生了环境污染、破坏，同时在发生环境事故后责任应当如何分担作出明确的约定。这样，一旦发生环境事故，责任分担就明确了。③前矿业权人对后矿业权人的环保措施有权进行监督，由于两者承担连带责任，前矿业权人可以根据合同定期对后矿业权人的环保行为进行监督。四川恒和信律师事务所李大福律师2012年6月12日