郭杰

乡村医生邵某某不服当地公安局行政拘留一案委托我们代理，当诉讼至法院拿到被告县公安局的应诉证据材料后，我发现该治安案件中公安机关取证地点违法，同时所提供的十份笔录证据中，有九份笔录为相同的两个民警签名，而且该两人的签名笔迹相似，我觉得应该是同一人所签。为此我大胆地向法院提出申请，要求法院委托有关单位对笔录中两位民警的签名笔迹进行鉴定，同时申请两位民警出庭接受询问，最终的事实果然和我认为的一致：两个签名为一人所签。该案件最终以公安机关程序违法为由，判决原告邵某某胜诉，邵某某也因此免受牢狱之苦。

2006年侯某十二岁的女儿在学校体检期间发现携带丙肝病毒，该检测报告导致侯某一家跌入谷底，令父母想不通的是，父母两人均无肝炎病毒，其独生女怎么患有丙肝疾病。思前想后，侯某认为是其女儿出生时因患有先天性心脏病，在其女儿2岁时到上海市某医院做手术，手术期间曾输血若干，进一步认为女儿的丙肝病毒就是手术输血传染。侯某委托我代理起诉上海市某医院，接受代理后我们到当年医院调取病案无果（院方拆迁后没有保存病案），后又经过多方打听、费尽周折，找到当年做手术的医生，成功取证！接着到上海血库进一步取证，当所有证据到手后，一纸诉状诉讼至上海市浦东区人民法院，经法院调解后原告胜诉并得到赔偿款27万余元。

2006年，（香港）某工程有限公司开发建设一高档小区期间，从杭州某防火材料公司购买防火门以及各种消防材料，合同标的5000余万元。（香港）某工程有限公司支付货款2000万元后，拖欠货款3000余万元，该工程结束后，（香港）某工程有限公司拒绝支付，撤走设在大陆的办事处，后杭州某防火材料公司委托我代理诉讼。因该案件属涉外诉讼，我们接受委托后，远赴香港查明该公司注册情况，向法院申请诉前保全。该案件仅历时5个月，本律师为原告杭州某防火材料公司追回货款3000余万元。

[摘要]《中华人民共和国刑法》从一九七九年七月一日制定及实施以来，经过近十七年的实践经验表明，一九七九年《刑法》存在一些问题，有些已不适应政治、经济、社会的发展变化，出现了许多新情况、新问题，为此一九九七年八后全国人大五次会议通过了经过修订的《中华人民共和国刑法》，其中对原刑法自首制度也作了更加明确的规定，增加了“以自首论”的内容，在实践中更容易把握和操作对自首的认定。我国刑法原则之一罪刑相适应，即所犯罪行的严重程度与其所处刑罚相对称，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。但作为我国《刑法》第四章刑罚的具体运用第三节规定的自首制度，刑罚与刑事责任并不完全一致，对自首是从轻或减轻处罚，甚至可以免除处罚的法定情节，因此自首是我国刑法所规定的一项制度，也是一个重要的量刑法定情节。笔者就是通过对新刑法和原刑法自首制度的不同构成要件的阐述，以及新刑法对原刑法的主要修改、增加内容，二者应负刑事责任形式的比较研究、分析，认为我国新刑法自首制度更有利于鼓励犯罪分子自动投案，改过自新。不致隐匿在社会上继续作恶，并有利于案件的及时侦破和审判，同时新刑法的自首制度对于当前司法机关分化瓦解犯罪分子、维护社会稳定正发挥着十分重要的作用。[关键词]自首投案供述处罚新刑法的修订，是根据1997年刑法实施以来和犯罪作斗争的经验，增加了一些新的内容，我国刑法对犯罪分子决定刑罚的时候，依据犯罪分子犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度进行处罚的，而对自首制度的修订就是完善在刑法打击犯罪分子中的作用，新刑法不仅保留原刑法规定的犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行自首条件；并对自首的概念作出了科学定义；还新增加了“以自首论”的规定；而且在对自首犯的处罚也比原来的规定宽了。通过新刑法与原刑法自首制度的比较，能使我们更加准确把握自首制度的内容、作用，从而正确运用自首这一法律武器打击犯罪。以下笔者就这些问题进行比较探讨并发表一些个人观点。一、新旧刑法关于自首构成要件的比较原刑法和新刑法都规定自首条件之一：必须是犯罪人主动投案。这是自首成立的前提条件，对于自动投案的认定，是指犯罪分子在犯罪后，犯罪事实尚未被司法机关发现以前，或者犯罪事实虽被发现，而犯罪分子还未被察觉以前，或犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，但犯罪分子尚未受到司法机关传唤、讯问或尚未被采取强制措施的时候，自动向公检法及所在机关、单位投案。在自动投案中还有一个重要的因素，就是要把握住犯罪分子的投案时间，投案时间是指在犯罪以后，犯罪被发觉之前，或者是犯罪已被发现的期间。凡是犯罪事实和犯罪人均未被司法机关发现；犯罪事实已被发现，犯罪人尚未查清；在犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施之前。犯罪分子在以上时间投案的，都应当认定为有主动投案的行为，并符合自首投案的时间规定。这是我国《刑法》自首构成要件必备要件，没有犯罪人的主动投案，自首就无从谈起。原刑法和新刑法同时规定的自首另一条件：犯罪分子必须如实交代自己的罪行。犯罪分子在主动投案后，还要如实供述犯罪的主要事实，才能认定自首，如果犯罪分子避重就轻或供述一部分保留了一部分，或交代次要罪行隐瞒主要罪行，或作虚假交代企图蒙混过关，逃避法律的制裁，就不能认为是如实供述自己所犯的罪行，其自首就不能成立。在共同犯罪中，犯罪分子不仅要交代自己的罪行，还要交代所知道的同案犯及所犯罪行，这样才能认定犯罪分子有如实供述罪行的行为。在原刑法对自首的成立还规定：犯罪分子必须接曼审查和裁判。犯罪分子在自动投案，如实供述所犯罪行后，必须听候司法机关的侦查、起诉和审判．才能说明具有悔改的诚意，并作为国家对自首者从宽处理的重要法律依据。如果犯罪分子主置上没有接受审查和裁判的诚意，自首就不能成立。原刑法和新刑法都把犯罪人自动投案作为自首的条件之一，但新刑法对原刑法修改以后，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定几种情况视为自动投案：犯罪分子向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪分子因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案?或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，都视为自动投案。“送子女或亲友归案”的，虽然并非出于犯罪分子主动，而是在家长、亲友规劝、陪同之下投案的；或者是在公安机关通知犯罪分子家长之后，家长送犯罪分子归案的，都视为自动投案。比较原刑法和新刑法的规定后，可见扩大了自动投案的范围，在实际操作中更容易把握对自动投案条件的认定，从而鼓励犯罪分子犯罪后能以各种形式自动投案，争取宽大处理。新刑法没有把原刑法规定的犯罪分子必须接受审查和裁判规定为自首的必要条件，在自动投案、如实供述职自首条件中，就包含犯罪分子主观上有接受审查和裁判的诚意，因此接受审查和裁判是已规定的二个条件中应有之义，是自首的当然条件，如单独规定为自首条件之一，有重复之嫌。二、新刑法对原刑法自首制度的主要修改内容新刑法对原刑法自首制度进行了修改，从修改的内容看，首先明确了自首的概念。新刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行的，是自首。这是新刑法第一次对自首概念作出的准确定义，而原刑法没有对自首概念作出明文规定，只是简单规定了犯罪以后自首的，可以从轻处罚，并没有给出自首的概念，新刑法明确自首的概念，是新增加的内容。在增加自首概念的同时，新刑法对自首以后的犯罪分子。在处罚原则上作了更加具体的规定，也是对原刑法自首制度修改的内容，对犯罪分子犯罪后自首的可以从轻或减轻处罚，甚至可以免除处罚，比较原刑法处罚不仅更加具体，而且比原刑法对自首后的处罚更轻，这也是新刑法对原刑法主要修改内容。自首制度修改的内容还有．在新刑法第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。以自首论是我国刑法实施以来，第一次在法律条文中作出的具体规定，原刑法没有规定以自首论的内容，这是新刑法修改新增加的内容，也是我国自首制度不断完善的重要标志。新刑法通过对原刑法自首制度内容的修改，使正确认定自首有了法律的依据。在刑法上科学概括了自首的概念，避免了原刑法多年没有自首概念的状况和缺陷，从而完善了自首制度的内容，在实践中司法机关更容易和正确把握对自首情节的认定，也避免了原刑法实施以来在侦查、起诉阶段，对自首是否构成完全依赖办案人员的经验和权利，在审理阶段依赖法官的自由裁量权，会发生有自首情节的没有认定，没有自首情节反而被认定的错误。在新刑法修改以后，就必须严格按照自首的概念来来严格认定犯罪分子是否具有自首的情节，对于不符合自首条件的犯罪分子就不能人为认定为自首，要求在实践中严格按照法律办案，杜绝因自首认定错误而发生的错案。由于新刑法对自首以后的处罚作出了明确而具体的规定，在处罚犯罪分子时就有了明确的原则，即对自首分子明文规定可以从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的可以免除处罚。由于我国刑法有罪刑相适应的原则，要求刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和刑事责任相适应。而自首制度作为刑法整体内容的一部分，就是对自首分子给予从轻、减轻或免除处罚，如果处罚原则不作出具体的规定，在对犯罪分子量刑时忽轻忽重，就很难用自首制度来发挥打击犯罪的作用，因此新刑法在处罚原则上作了更加具体的规定，不仅如此新刑法对自首以后的处罚程度，相对原刑法的处罚更轻，并更易把握和适用。“以自首论”是原刑法没有的内容，把它作为一款在自首一节内加以规定，是新刑法新增加的内容。在原刑法在自首制度里没有“以自首论”的内容，对于犯罪分子供述司法机关还没有掌握的其他罪行，往往是按照“坦白”来处理的，而对于犯罪分子的“坦白”罪行的，只是一个酌定从轻或减轻处罚的情节，而新刑法增加的“以自首论”内容，是按照自首情节给予处罚的，按照自首制度的规定，对于自首的犯罪分子可以从轻、减轻或免除处罚，这是法定从轻的情节，新刑法把这样的情节纳入自首制度，丰富补充了自首制度的内容，并使该制度得到进一步完善。三、新刑法在原刑法基础上新增“以自首论”的构成要件及其作用“以自首论”是刑法修改时新增加的内容，成立条件只需如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行即可，这一规定从立法上放宽了自首的成立条件，扩大了自首的适用范围，是对自首制度的补充和完善。“以自首论”构成条件从主体范围讲，是指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，这三种人专指因刑事犯罪而被采取强制措施或处罚的人身自由受限的人。所谓“强制措施”，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。同时，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。所谓“正在服刑”，是指人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制刑罚。刘·于被判处拘投、有期徒刑宣告缓刑和假释、监外执行的犯罪分子，在缓刑考验期间、假释期间、监外执行期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围具备的条件，主体是“以自首论”构成的前提条件。“以自首论”构成的另一条件如实供述的内容是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里所说的司法机关还未掌握的本人的其他罪行，是指司法机关根本不知道、不掌握犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的其他罪行。如果犯罪分子供述的是司法机关已经掌握的本人其他罪行，或供述他人的犯罪事实，都不能构成“以自首论”。以上二个条件相辅相成，缺一不可，对犯罪分子在处罚上就是按照自首来从轻、减轻或免除处罚。新刑法在自首制度中增加的“以自首论”，扩大了自首的范围，对符合“以自首论”的犯罪分子，都可以认定为具有自首的情节，而不仅仅局限于原刑法规定的自动投案、如实供述自己所犯罪行单一自首条件。新刑法增加的“以自首论”的目的就是鼓励犯罪嫌疑人、被告人和罪犯积极交待司法机关还未掌握的其他罪行，争取政府的宽大处理，并有利于犯罪分子的改过自新，也有利于司法机关对案件的及时侦破和审批，从而使我国的自首制度得到进一步的完善。“以自首论”在原刑法自首制度中没有规定，一九九七年在对刑法修改后在第六十七条新增加的内容，并作为该条的第二款。原刑法实施以来，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，到底能不能“以自首论”处罚，一直没有具体的规定，理论界对此长期争论不休，司法实践中做法也不一致，有的认为应当以自首论处，有的认为仅仅是“坦白”而不以自首论处，各地司法机关在处罚的具体操作上也不尽一致，造成法律适用上的空白，为了便于司法机关的具体操作，新刑法这次把“以自首论”纳入自首制度，有效解决了司法实践长期争论的问题，统一了认识，对只要符合“以自首论”条件的犯罪分子，都按照自首来认定和处罚。“以自首论”是新刑法新增加的内容，扩大了对自首认定的范围，从而有利于鼓励犯罪分子能积极供述司法机关尚未掌握本人的其他罪行，使自首制度在新刑法中起到更大作用。四、新刑法和原刑法对自首犯的刑事责任规定关于对自首犯的处罚问题，原刑法第六十三条规定：犯罪以后自首的，可以从轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚，犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。由于我国的自首制度适用一切犯罪，对于自首犯从宽的程度，原刑法是按照自首犯所犯罪行的社会危害性和人身危险性的程度来具体决定。新刑法第六十七条规定：对于自首分子，可以从轻或减轻处罚，其中。犯罪较轻的，可以免除处罚。在第六十八条又规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。即对于自首的犯罪分子可以在法定刑的幅度内从轻或者减轻处罚。如果犯罪较轻的，也可以免除处罚，而自首的同时又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。自首制度是由自首的构成条件和对自首犯的处罚两部分组成，而后者更为重要，正因为后者的适用才能反映出自首认定的意义。比较新刑法与原刑法的对自首犯的处罚，原刑法依据的是自首犯所犯罪行对社会的危害性和人身危险性的程度，即犯罪的情节轻重来决定刑罚的具体运用；新刑法因对自首以后的处罚原则作了具体化的规定，就必须按照法律的规定对自首犯进行处罚。为了更好的实施新刑法的自首制度，最高人民法院在一九九八年制定了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，其中规定对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚．如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，这是对以自首论犯罪分子的具体处罚规定。二者在自首制度的具体处罚上，新刑法规定对自首的犯罪分子，可以减轻处罚，如犯罪较轻的，可以直接适用免除处罚，删除了原刑法对犯罪较轻的可以减轻处罚的规定，相对而言新刑法对自首分子适用较轻的刑罚，比原新刑法的规定宽了，主要是为了鼓励犯罪分子犯罪后自首，这样不仅自己可以得到从宽处理，同时也为司法机关侦破案件提供了有利的条件。原刑法对犯罪较重并同时要有立功的，可以减轻或者免除处罚。在新刑法里对此作了明确规定，犯罪后自首又确重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。何谓重大立功表现，主要是指犯罪分子检举、揭发他人的重大犯罪行为，查证属实的；提供重要线索。从而得以侦破其他重大案件的；协助司法机关抓捕其他重要罪犯；以及多次立功的，都应当认定有重大立功。把“可以”改为“应当”，虽二字之差，却把选择性处罚改为了单一性处罚，即对自首犯罪分子又有重大立功表现的，无论罪轻、罪重，规定应当减轻或者免除处罚。这一规定是鼓励犯罪分子自首后立大功，争取更宽大的处理，同时有利于更有力的打击各类犯罪。参考文献：1、胡康生李福成主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2、陈光中主编《刑事法学》，法律出版社3、唐大森主编《现代刑法学)，安徽人民出扳社