张文群

一、案情简介2012年6月，接到当事人委托，说其侄子（1992年出生）因涉嫌赌博罪被刑事拘留，后经预审已由检察院批准逮捕，现拘押于广州市---区看守所。且据了解，由于犯罪嫌疑人出于义气，将所有罪行全部一人承担，开设赌场，聚众赌博。被公安机关查获的赌博设备仅老虎机就有15台。二、处理经过接到此案第一时间，我的反应是一个年仅20岁的非广州籍年轻人，怎么可能有如此的经济能力开设如此规模的地下赌场，即使他本人向公安部门如此供述，是否被公安部门采信。出于这种疑虑，在接受委托后，第一时间向公安机关申请律师会见。会见过程中，通过了解其如何向公安部门陈述其犯罪罪行的、是否属实等，向其说明《刑法》关于赌博罪的相关法律规定，以及《刑法》总则中关于主犯、从犯在量刑中的巨大差异等等，最终犯罪嫌疑人放弃了所谓的义气心理，讲出了案件的真实情况。他是外地人，由亲戚介绍，到涉案赌场打工，每个月固定收入2000元，主要工作是为参赌的人员提供服务，包括兑换筹码、提供快餐及烟酒等。另，负责看管场内财物，赌场真正的幕后老板不定期的过来收取赌场利益。三、处理结果最终法院审理时本律师从被告为从犯，且念其认罪态度良好、年纪尚轻等角度出发，恳请法院对其从轻判决。最终法院采纳了本人的辩护意见，对其判处缓刑。四、办案心得律师办案时，自接触案件之初就应以专业知识、敬业精神对案件的每个细节进行分析。尤其是刑事案件，细节的忽视往往会给犯罪嫌疑人无形中增加了刑罚，导致最终罪、刑不相当。本案中正是注意到犯罪嫌疑人的年龄、籍贯等因素，导致对其开设大规模赌场的资金实力产生怀疑，并在通过会见时对其说明利害，说服其放弃所谓的义气心理，最终收到较为理想的效果。

克服执行难的途径之一—诉讼保全诉讼保全对法律工作者再熟悉不过，但在具体案件的处理过程中，由于各种原因怠于申请诉讼保全，最终给案件的执行带来巨大难度，甚至最终导致案件无法成功执行。一、案情简介2011年8月，香港某机电公司委托本律师向广州某吊船服务公司追讨设备款120万元。另据委托人介绍，该吊船公司打算搬迁厂房，怀疑存在转移财产的可能。二、处理过程鉴于此情况，我建议当事人在立案的同时立即向法院申请诉讼保全。最终法院在2011年8月30日到被告厂区对其厂内设备进行了查封。案件经过一审后，我方胜诉，对方没有上诉。进入执行程序后，由于采取了诉讼保全措施，双方很顺利的达成和解，由法院出具调解裁定，诉讼费及诉讼保全费均由被告承担，案件圆满解决。三、分析由于此案证据确实充分，胜诉是必然的，关键在于如何成功执行。任何案件从立案到审理再到判决，均会经历一个较长的时间，虽然在此期间被告转移财产可能会触犯我国民事甚至刑事法律，但事实上的确存在转移财产的情况，且一旦财产转移后很难取证证明其转移过财产，以及财产转移至何处。诉讼保全之所以要求申请人提供保全担保，是因为诉讼保全可能会给被保全人带来损失，一旦诉讼保全错误，需要申请人根据实际情况给被保全人作出相应赔偿。因此，申请诉讼保全时应对案件作出客观分析，采取正确的决定。四、建议对于必然胜诉且败诉方存在可能不履行判决的情况下，起诉时律师须作出准确的预判，果断的采取诉讼保全措施，以保证生效判决能成功执行。

案情回顾：2011年初，接到一位家住南国奥园当事人电话，说他在下班回家后突然发现他家用塑钢封闭的空中花园被破坏了，现场一片混乱，满地碎玻璃，木地板也给撬起。当时他就打电话给我，问我怎么处理，他怀疑是物业做的，因为他封闭了自己家的空中，阻挡了隔壁邻居洗手间的一小扇窗户，该邻居多次向物业及城管投诉，说我当事人的行为已经侵犯了她的通风采光权。当时我建议其立即报警，原因很简单，发生这种情况，是在家中没人的情况下发生的，是否跟其推断一致不得而知，必须得让公安部门保留第一手的现场证据。在公安部门拍摄了现场后，我给了他如下建议：1、保护现场，不破坏、不涉足，直至此事了结。2、联系物业公司，证明自己的推断是否正确。3、在了解情况及处理此事的过程中，均应录音，以备不时之需。处理过程：最终确定是因隔壁邻居投诉至物业公司、城管部门，鉴于该空中花园在房产证上注明为不可封闭的空中花园，最终由物业公司牵头，城管部门、居委参加，对涉案的空中花园实施了强拆。在确定上述情况后，当事人委托我作为其代理人，搜集了物业公司的各项证据材料，以及封闭该空中花园所支出的各项费用单据，向广州市番禺区人民法院提起诉讼，要求物业公司赔偿所有损失。被告提出反诉，要求我当事人支付其强拆的费用。处理结果：一审法院经审理后判决，被告向原告赔偿封闭空中花园所支出的费用，驳回被告的反诉请求。二审法院即广州市中级人民法院维持了一审判决，最终物业公司实际支付了其封闭空中花园的所有费用。法理分析：为何房产证注明不可封闭，且强拆时有物业、城管、居委共同行动，但最终两审法院均认为物业公司应当赔偿呢？从法理角度分析，被告在处理此事的过程中存在两大极为严重的错误，最终导致败诉。一是即使原告的行为违反房产证的规定，即使其封闭空中花园侵犯了邻居的通风权（由于是玻璃封闭，且遮挡的是邻居洗手间的一小扇窗户，故不存在侵犯其采光权的问题），作为民事主体的物业公司，不具备强制执法（本案中即为强拆）的权力，虽然城管也有参与，但却没有参与强拆，只是出车将拆除的东西运走一部分。而被告反诉中提交的一份支付拆除费用的发票，更充分证明了强拆是由其实施的。即使由城管部门实施，根据《广东省物业管理条例》的规定，也需经过法定程序，书面通知业主，且须由业主在家签字确认方可实施。二是拆除行为严重违法，是在业主家没有任何人的情况下实施的，这种行为严重来说已经触犯了刑法，如施工人员在过程拆除中对业主家中财物实施盗窃，物业公司一样须承担赔偿责任。最终物业公司为其不合法行为付出了赔偿的代价。

关于工伤的相关法律规定及程序工伤保险条例关于工伤的认定：第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。劳动者申请工伤认定，需要经过以下几个程序：一、一年内向劳动部门申报根据《工伤保险条例）的相关规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被确诊为职业病之日起30日内，向本区劳动保障行政部门申报。用人单位不按规定申报的，工伤职工或者其亲属、工会组织在1年之内，也可以直接向劳动部门提出工伤认定申请。二、填写相关资料劳动者申请工伤认定，要求填写《工伤认定申报登记表》、《工伤认定申请表》、《工伤申报证据清单》等资料。另外，还要提交下列材料：1）《劳动合同书》复印件，或确立事实劳动关系的有效证明，2）受伤害职工《职工居民身份证》复印件；3）医疗机构出具的受伤害后诊断病历或职业病诊断书（或职业病诊断鉴定书）；4）两人以上旁证证明（证人证言）。三、符合相关法定情形即认定为工伤在《工伤保险条例》的第14、15条中具体列举了职工认定为工伤的10中情形，只要符合其中一种的，都认定为工伤。另外，《工伤保险条例》规定，如果职工因犯罪、违反治安管理伤亡的，或者因醉酒导致伤亡的，或者自残、自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。

关于定金的法律规定及注意事项一、法律规定《担保法》第六章定金第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法解释》六、关于定金部分的解释第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。。第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。第一百二十二条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。二、注意事项在约定定金条款及履行合同时，应主要注意以下几个方面：1、确保主合同合法有效；2、“定金”的写法须准确，不宜写成订金、担保金、保证金、订约金、押金等；3、定金须实际给付；4、定金数额须约定在合同总金额的20%或以下；5、既约定定金又约定违约金的，出现纠纷后可选择适用，以保障守约方利益最大化为原则；6、如违约行为造成守约方损失的，除适用定金罚则外，仍可主张损害赔偿。以上为定金的相关法律规定，及在制定、履行合同及纠纷处理中须注意的基本事项。

合同拟定的注意事项在合同拟定及合同审核中，须注意的基本事项：一、合同主体作为合同主体的各方，均须具备民事权利能力和民事行为能力。具体说，自然人作为合同主体，须达到法定年龄，年满18周岁或年满16周岁且以自身收入为主要生活来源的自然人；法人作为合同主体，须依法在工商部门进行注册登记，领取营业执照的企业法人。因此，在拟定或审核合同时，首先须核对签订合同的各方是否具备合同主体资格，如出现不具备主体资格的签订合同，则该合同为无效合同。二、期限合同中会出现较多关于时间和期限的约定，如购销合同中会出现供货期限、付款期限等等。合同中关于期限的约定遵循一个原则，即明确起止时间。杜绝出现“货到10天后付款”的说法，此种说法无截止时间，在合同履行过程中容易产生纠纷。三、解决争议的方式一般合同中都会约定产生纠纷后采取诉讼或仲裁方式解决纠纷，这里须提醒的有三点：一是仲裁和诉讼只能选择其一，既约定仲裁又约定诉讼的，则该条款属无效条款；二是如选择仲裁，须将仲裁委员会的具体名称约定详细准确；三是如选择诉讼，且合同各方不在同一城市甚至不在同一省份，建议尽可能选择自身所在地法院，当然，这需要合同各方协商一致方可。四、违约责任条款签订合同时，别因合同各方是合作伙伴，而忽略了该条款，随便约定甚至不约定。如出现这种情况，一旦合同履行过程中产生纠纷，需追究违约方违约责任时，无明确依据，可能损害守约方的合法权益。