自2006年通过国家统一司法考试并取得法律职业资格证书以来,一直从事法律实务操作,至今承办了大量经济、民事及刑事案件,积累了丰富的办案经验。通过专业的学习,及实务操作极大丰富了自己的法学理论功底,并熟悉法律工作流程。现担任多家大中小型企业或事业单位的法律顾问。本律师一直秉承“求真务实、恪尽职守”为执业理念,为当事人提供了快捷、优质、高效的法律服务,受到了当事人的一致好评。
擅长:合同纠纷,交通事故,损害赔偿,刑事案件,婚姻家庭
自2006年通过国家统一司法考试并取得法律职业资格证书以来,一直从事法律实务操作,至今承办了大量经济、民事及刑事案件,积累了丰富的办案经验。通过专业的学习,及实务操作极大丰富了自己的法学理论功底,并熟悉法律工作流程。现担任多家大中小型企业或事业单位的法律顾问。本律师一直秉承“求真务实、恪尽职守”为执业理念,为当事人提供了快捷、优质、高效的法律服务,受到了当事人的一致好评。
河北省河间市人民法院民事判决书(2011)河民初字第1899号原告刘某某,女,1957年7月出生,汉族,职工,住河间市瀛州镇某某路信用社家属楼。委托代理人林连某(系刘某某之夫),男,1955年出生,汉族,住河间市瀛州镇某某路信用社家属楼。委托代理人石春国,男,1949年11月出生,汉族,干部,住河间市某某西路。被告河北某某建设集团有限公司。法定代表人张某某,董事长。委托代理人王立江,该公司法律顾问。第三人林某某,女,1984年11月出生,汉族,**县一中教师,住**县一中。第三人姚某某,男,1954年9月出生,汉族,农民,住河间市时村**村。第三人孙某某,女,1956年出生,汉族,农民,住河间市时村****村。委托代理人姚建某,男,1971年10月出生,汉族,农民,住河间市时村乡姚涧河村。原告刘某某与被告河北某某建设集团有限公司、第三人林某某、姚某某、孙某某代位权纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人林连某、石春国,被告河北某某建设集团有限公司的委托代理人王立江,第三人林某某、姚某某、第三人孙某某的委托代理人姚建某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某诉称,原告刘某某系第三人林某某的伯母,第三人林某某系姚**(已故)的妻子,姚**系第三人姚某某、孙某某的儿子。姚建为生前系被告河北某某建设集团有限公司一公司的副经理。2011年1月姚建为因交通事故身亡。2010年4月姚建为向原告说被告河北某某建设集团有限公司缺资金,现向公司职工集资,年利息10%,满1年后另奖励5%。姚**希望原告借款给他。2010年4月28日原告刘某某将20万元现金汇入姚**提供的卡号为6228481200146175315,户主姚建为的账户上,后其妻林某某将某某集团出具的前述收据交给原告刘某某时,原告见某某集团出具的收据借款收据名字是姚**时向林某某提出异议,林某某和姚**沟通后为我出具了某某集团出具的借款和利息为我所有的证明。现借款期限已满,姚建为身故,原告刘某某同林某某向河北某某建设集团有限公司要求结算本息时,第三人姚某某、孙某某不同意河北某某建设集团有限公司像流水支付,致使原告的本息不能收回。因被告河北某某建设集团有限公司集资款系林某某与姚建为生前的共同财产,该财产在姚**身故后应首先偿还债务,故被告河北某某建设集团有限公司应该将该笔集资款给付原告作为第三人林某某和姚**对原告债务的偿还。被告河北某某建设集团有限公司辩称,2010年4月28日某某集团确实收到借款20万元,但被告认为20万元的借款是被告与姚建为之间的借款关系,既然姚建为死亡,被告认为该部分借款应为姚**的法定继承人共同享有,至于该部分借款是否应直接偿还姚建为与林某某对本案原告所享有的债务,请法庭依法裁判。本案中利息过高,与实际不符,并且在姚**生前被告已向姚建为支付了部分利息。第三人林某某述称,原告所诉借款属实,我也同意将某某集团的集资款直接给付原告。第三人姚某某述称,我没有借刘某某的钱,他起诉不着我。第三人孙某某述称,我们认为刘某某应向法庭出具相关的民间借贷手续,也就是姚**为刘某某出具的借条、借款协议等手续,如他出具的相应的手续,我同意支付他的本金,不同意支付利息。经原告、被告、第三人举证、质证合议庭综合评议,对本案的证据的效力确认如下:原告提交的证据1、河北省农村信用社电汇凭证,汇款人为刘某某,收款人为姚**,证实姚**收到原告的借款20万元。原告提交的证据2、河北某某建设集团邮箱公司的收据1张,主要内容为:今收到姚建为公司职工款20万元。原告提交的证据3、2010年5月16日林某某为原告出具的证明1份,主要内容为:河北某某建设集团有限公司名字为姚**的20万元的集资款为刘某某所处,集资款的本金及利息为刘某某所有。被告河北某某建设集团有限公司对证据1、2真实性无异议,对证据3认为与被告没有直接的关联性。第三人林某某对以上证据均无异议。第三人姚某某对以上证据以看不清为由未发表意见。第三人孙某某对证据1、2均无异议,对证据3有异议,认为书写日期不是2010年5月16日,系林某某后来补写的。本院认为,原告提交的证据1、2均无异议,本院对其证据效力予以确认。对证据3第三人孙某某虽提出异议,但在本院规定的期限内未申请对该证明的出具时间进行鉴定,故本院对第三人的主张不予采信,对证据3的证据效力予以确认。经原告、被告、第三人举证质证、合议庭综合评议,对本案事实确认如下:第三人林某某与姚**系夫妻关系,第三人姚某某、孙某某系姚**的父母,原告刘某某系第三人林某某的伯母。姚建为生前系被告河北某某建设集团有限公司一公司副经理。2010年4月姚建为向第三人林某某的伯母原告刘某某借款20万元,原告于2010年4月28日将20万元汇入姚建为的账户。4月30日姚建为将该20万元借给被告河北某某建设集团有限公司,约定借款利息为年息10%,满一年后另奖励5%,后公司调整2011年4月6日后的利息为年息13%,借款期限为1年以上。2010年5月16日第三人林某某将被告河北天性建设集团有限公司的借款收据给付原告时,为原告出具了证明。证实被告河北某某建设集团有限公司名字为姚**的20万元的集资款为刘某某所出,集资款的本金及利息为刘某某所有。后被告河北某某建设集团有限公司支付姚建为该笔借款利息10000元,该10000元利息已给付原告刘某某。2011年1月27日姚**因交通事故死亡,第三人林某某同意按约定将姚**在被告河北某某建设集团有限公司的集资款的本金及利息支付给原告刘某某,因第三人姚某某、孙某某不同意支付,故集资款至今存放在被告河北某某建设集团有限公司处。第三人林某某及姚**为所欠原告刘某某借款及相应利息至今未偿还。本院认为,姚**生前与第三人林某某二人在夫妻关系存续期间向原告刘某某借款20万元,且约定被告河北某某建设集团有限公司名字为姚建为的20万元的集资款本金及利息为刘某某所有,因原告与第三人林某某的亲属关系没有出具借条,但原告出具向姚**的汇款手续,原告持有的被告为姚**出具的借据和第三人林某某对借款事实的认可,能形成证据链条,证实姚建为生前与第三人林某某向原告刘某某借款的事实,故原告所诉借款及相应利息系姚**生前与第三人林某某夫妻共同债务。以姚**名义借给被告河北某某建设集团有限公司的集资款20万元及相应利息系姚**生前与第三人林某某共同债权。姚**身故后,第三人林某某经原告催要未偿还原告债务,又因其与第三人姚某某、孙某某未达成一致意见不能实现该笔债权,又未以其他诉讼方式实现该笔债权,致使不能清偿原告的债务,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”的规定,又因第三人对被告享有的债权和所欠原告债务数额相等,故被告河北某某建设集团有限公司应将姚**20万借款及相应利息直接给付原告刘某某,用以清偿姚**生前与第三人林某某所欠原告刘某某的共同债务,被告应给付的利息为:本金20万元,自2010年4月30日至2011年4月5日按年息10%计算,2011年4月6日至2011年4月29日按年息13%计算,并配送5%的利息计30400元,2011年4月30日至2012年2月15日按年息13%计算为20583元,以上合计50983元,扣除已给付利息10000元,尚余利息40983元。因债务已清偿完毕,故第三人林某某、姚某某、孙某某不再承担原告所诉借款的偿还责任。第三人孙某某主张刘某某2010年4月28日汇入姚**的账户20万元不是借款,在汇款单用途栏中标注的是房款,原告对此解释是不愿写成借款,该用途栏系经办人随意填写,第三人孙某某未提供证据证实姚**与原告间有房屋买卖合同存在,且对该借款事实共同债务人第三人林某某予以认可,故本院第三人次主张不予支持。被告河北某某建设集团有限公司主张借款时约定借款利息年息10%,满一年配送5%的利息,2011年3月6日林某某要求退回姚建为的借款,公司支出后按不满一年利息10%计算,其款林某某未支取,1月后入回公司账户,2011年5月初林某某又来支款,提出款项后至今未入回公司账户,故借款的利息应按2011年3月6日前的按年息10%,减除已付的10000元;2011年4月6日至2011年5月初按利息年息13%计算,2011年5月初后按银行存款利息计算。原告及第三人林某某那对此不予认可,认为该借款第三人未支出一直存放在被告处,被告应按约定给付利息。本院认为,被告一直持有该笔借款,应按约定给付利息,如将该笔借款提存不再支付利息双方应有特别约定,因双方没有特别预定,故被告应按约定于2011年4月6日前按10%计算利息,满一年配送5%的利息,2011年4月7日至今按13%计算利息。故本院对被告的主张不予支持。综上,判决如下:一、被告河北某某建设集团有限公司给付原告刘某某在姚**名下的借款20万元及利息40983元(利息计算至2012年2月15日,之后利息按约定利率13%计算至给付之日止)。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。二、第三人林某某、姚某某、孙某某不再承担原告所诉借款的偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和某某事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用4900元有被告河北某某建设集团有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向河北省沧州市中级人民法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判长王xx审判员刘xx人民陪审员刘xx二0一二年二月十六日书记员刘xx
河北省高级人民法院民事判决书(2012)冀民一终字第101号上诉人(原审被告):江苏某某建设工程集团有限公司。住所地,江苏省高邮市xx中路138号。法定代表人:胡某某,董事长。委托代理人:张某某,江苏石立律师事务所律师。委托代理人:卞某某,该公司法务经理。上诉人(原审原告):沧州市某某房地产开发有限公司。住所地,河北沧州市某某大街146号。法定代表人:朱某某,董事长。委托代理人:曹某某,河北衡泰律师事务所律师。委托代理人:杨某某,该公司职员。被上诉人(原审被告):高邮市某某建筑安装工程有限公司。住所地,江苏省高邮市菱塘回族乡某某路北段。法定代表人:李某某,董事长。被上诉人(原审被告):河北某某建设集团有限公司。住所地,沧州市某某大街100号。法定代表人:张某某。董事长。委托代理人:王立江,该公司法律顾问。被上诉人(原审被告):河北方某建筑工程集团有限公司。住所地,沧州市迎宾大道建业大厦2层。法定代表人:许某某,董事长。上诉人江苏某某建设工程集团有限公司与上诉人沧州市某某房地产开发有限公司、被上诉人高邮市某某建筑安装工程有限公司、被上诉人河北方某建筑工程集团有限公司、被上诉人河北某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,江苏某某建设工程集团有限公司与沧州市某某房地产开发有限公司不服沧州市中级人民法院(2008)沧民初字第39民事判决书,均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏某某建设工程集团有限公司(简称某某公司)的委托代理人张某某、卞某某,沧州市某某房地产开发有限公司(简称某某公司)的委托代理人曹某某、杨某某,高邮市某某建筑安装工程有限公司(简称某某公司)的法定代表人李某某,河北某某建设集团有限公司(简称河北某某公司)的委托代理人王立江等到庭参加诉讼。河北方某建筑集团有限公司(简称方某公司)经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明:2006年6月原告某某公司与第三人沧州市第三建筑安装安装工程有限公司(后更名为河北方某建筑工程集团有限公司)签订建设工程施工合同一份,由三建公司为某某公司承建某某首府小区二标段6号楼;2007年3月,某某公司与某某公司订立建设工程施工合同一份,由某某公司承建某某首府7号楼以及裙房工程、某某首府8号楼。以上合同为三建公司和某某公司通过招标中标后签订的合同,在沧州市建设主管部门备案。2007年5月6日,某某公司和沧州市第三建筑安装工程有限公司以及某某公司订立建设工程施工合同,工程名称为“某某首府住宅小区6号楼”,合同加盖某某公司和某某公司印章,某某公司并向第三人三建公司支付风险抵押金5万元;2007年3月,某某公司和二建公司以及某某公司订立建设工程施工合同,工程名称为“某某首府住宅小区7、8号楼裙房”,合同加盖某某公司、某某公司及二建公司印章。合同订立后,某某公司开始进行施工,实际施工工人为某某公司,其法定代表人为李某某。至2008年3月,原告与某某公司、某某公司因施工问题发生纠纷,某某公司撤出某某首府6、7、8号施工现场。原告主张,被告某某公司任命某某公司法定代表人李某某为工程项目负责人,在合同履行过程中使用了某某公司印章,因此某某公司和某某公司均与原告存在施工合同关系,二被告未按照合同约定的期限内将工程施工完毕,中途撤场,构成违约。某某公司为证实其诉讼主张,某某公司提供以下证据:(一)天诚公司与三建公司于2007年5月6日订立的“某某首府住宅小区6号楼”建设工程施工合同一份,合同约定的竣工日期为2008年8月1日,某某公司与二建公司、某某公司于2007年3月订立的“某某首府住宅小区7、8楼及裙房”建设工程施工合同各一份,约定竣工日期为2008年10月25日,以上两份合同的承包方加盖某某公司印章,由某某公司法定代表人李某某签字;(二)某某公司法定代表人李某某于2007年7月6日为某某公司出具承诺书,内容为:“因6、7、8号楼施工未按计划完成,现承诺在一个月余时间赶到原施工进展,若差距太大达不到原定计划,下月进度款暂不付,直至按进度到位,特此承诺。”(三)2007年9月4日,李某某为某某公司出具《关于某某首府7,8号楼进度计划调整说明》,主要内容是:“7,8号楼施工进度已经调整,若无特殊原因可在2008年1月20日前封顶,施工期间……,同时请求资金保障,特此说明。”(四)2008年2月20日,某某公司和监理单位沧州市渤海监理有限公司以及总包单位某某公司通知李某某施工队,内容是:“鉴于你施工队已决定停止6,7,8号楼施工并退场,且与2008年2月25日与我方约定七天内全部清场完毕,否则一切后果自负。”(五)某某首府临建交接单和临时设施款收据,均加盖某某公司财务专用章;(六)沧州市渤海工程建设监理有限公司证明:某某公司自2007年7月以来一再拖延工期,到2007年底应当完成六号楼主体结构,直至2008年2月5日砌体仍未完成,延误工期三十天内;承诺于2008年1月20日前封顶的7,8号楼,至2008年2月5日只完成十八层(全层32层),延误工期91天。欢声公司质证认为,对施工合同的真实性无异议,但李某某签字是在委托人处,合同上没有某某公司印章,某某公司并非合同主体:对临建交接手续无异议,但某某公司仅仅是作为现场临建财产所有人签署意见,首收据中显示临建财产交给了三建公司(方某公司),而并非交给新的承包人;承若书是李某某做出的,李某某不具备出具承诺的资格;2008年2月20日的通知时某某公司项目经理部做出的,不是某某公司出具的;某某公司不是施工合同主体,合同约定的期限不能约定某某公司;施工中银某某公司,三建公司与原告发生争议后被原告强令清场,撤场并非某某公司的主观行为,而在某某公司退场当日,原告与周洪某,张广某施工队签订新承包合同,说明原告已经进行了长期的策划;因沧州市渤海监理有限公司与原告存在合同关系,有共同利益基础,其出具的证明严重违背事实,对其真实性不许认可。某某公司质证认为:对施工合同和临建交接手续的真实性无异议,在实际施工中,某某公司将部分项目分包给某某公司具体施工;对李某某的承诺的质证意见与某某公司一致;李某某签字的施工进度计划调整说明,加盖的印证是某某公司某某首府7,8号楼项目部;原告2008年2月20日的通知没有送达某某公司,原告从未与某某公司约定七天内清清场完毕;监理单位与原告有利益关系,其证明中也存在许多主观意见,不符合证据规定,对其证明不予认可。方某公司和某某公司质证认为:对原告提供证据的真实性无异议。为证实其反驳主张,某某公司提供了以下证据:(一)被告于2008年2月25日委托天津袁海律师事务所向某某公司发出的关于继续履行合同的律师函;(二)从陈屯派出所调取的笔录,正式某某公司不是主动退场而是被强另退场(三)某某公司的完工说明,质监站整改通知,监理单位通知,证明是因监理通知的原因客观上延误了施工。原告对以上证据质证认为ie:律师函属于被告陈述,不能作为证据使用;派出所的笔录不能证明被告是被动退场,被告主张是被动退场与李某某签字进行交接的事实相矛盾;质监站和监理公司发出的整改通知,是依法行使监理职责,说明被告的施工存在质量问题,不能证明被告是因为受干扰而延误工期。被告某某公司质证认为:南陈屯派出所调取的笔录是因李某某多次报警后公安机关介入调查形成的,说民某某公司是被强令退场。方某公司质证:同意原告的质证意见;某某公司认为,某某公司提供的证据与其无直接关联,不发表质证意见。原告主张的其损失包括三方面:一是因工期延长造成的人工费以及材料飞费的涨价造成工程造价增加;二是因被告中途撤场,原告面临向购房户交房,不能按原合同施工,与新施工队订立的合同与原施工合同存在差异,导致造价增加;三是被告未施工完毕部分需要修理整改部分造成的损失。在本案审理中,原告主张对其主张的损失进行司法鉴定。沧州市中级人民法院已发委托北京华银建设工程建设咨询有限公司进行鉴定。该公司于2011年2月11日出具华银(2011)造价字第008号鉴定报告书,鉴定报告的结论是:1,由于人工材料计费方法不同导致的工程造价增加金额为6612449.37元,其中6号楼为4187822.01元,7,8号楼为1100941.37元。以上三部分总造价为8260743.37元。被告某某公司对于鉴定报告的质证意见是:鉴定报告除依据工程图之外,还采用了原告与周洪某,张广某签订的施工合同,因本案所涉工程的总承包人是某某公司和方某公司,施工主体是某某公司,被告撤场时将施工机械转给某某公司和方某公司,原告又与周洪某张光某订立的施工合同属于无效合同,且合同约定的竣工期限远远长于被告与某某公司以及某某公司方某公司之间的施工合同,因此增加的费用不应由被告承担。被告某某公司的质证意见是:某某公司撤场后,某某公司,方某公司仍为工程总包单位,应继续履行与原告的施工合同,自行完成后续施工,不应存在前后合同计价不同的问题;某某公司被强制退场后,后续施工人张广某,周洪某均不具备施工资质,某某公司与其订立的施工合同的约定,与某某公司无关,对因此产生的造价增加不予认可;因人工费材料费涨价产生的费用增加,属于政策性调整,应当由建设单位承担;工程洽商变更的费用增加,应由建设单位承担,而且洽商变更项目是在某某公司撤场后发生的,与某某公司无关;对于因修改整理项目产生的费用,因某某公司退场时未进行验收,原告所体质量问题未经某某公司参与调查,对所谓的质量问题不予认可,其中水电暖项目一支由原告指定分包给其他施工人,某某公司退场后,这些是工人并未退场,因此发生的修复费用不应有某某公司承担,未预留或需要植入钢筋属于主体结构中的二次结构施工,某某公司对已经完成的工程量申请鉴定是并未计入,先鉴定中的该部分费用理应由原告承担。原审法院认为:本案所涉工程的发包方为原告某某公司,按照2007年5月6日天诚公司与三建公司,某某公司订立的施工合同,某某首府住宅小区6号楼的承包工程为三建公司(方某公司)和某某公司,按照2007年3月某某公司与二建公司,某某公司订立的施工合同,某某首府住宅小区7.,8号楼以及裙房工程的承包方为二建公司(某某公司)和某某公司,被告某某公司并非施工合同主体。某某公司法定代表人李某某作为合同承包方某某公司的委托代理人签字,是代表某某公司的职务行为,在具体实施的过程中,李某某有意某某公司的名义签署与施工有关的施工文件或针对施工问题作出承诺,一应视为代表某某公司的职务行为,而某某公司的实际施工行为,应认定为收某某公司的委托履行施工变更合同义务的行为,原告向某某公司主张的违约责任,没有合同依据。根据李某某2007年7月6日出具的承诺书,2007年9月4日出具的某某首府7,8号楼施工进度计划调整说明以及沧州市渤海工程建设监理有限公司证明,可以认定某某公司在2007年7月前即出现未按计划完成施工的情况,虽然承诺追赶工期,但到2008年2月5日,7,8号楼仅施工到18层,未能按照调整后的施工进度(2008年1月20日前封顶)完成施工。因此,导致2008年3月1日撤离施工现场的原因在于延误工期,应认定某某公司违约,原告与被告某某公司解除合同,被告鸿升公司作为实际施工人,应当依法承担违约责任。被告某某公司和方某公司虽并未实际施工,即未实际履行合同,也未获得工程款,对某某公司单独向某某公司主张工程款也予以认可,根据权利义务对等的原则,某某公司和方某公司不应承担违约责任。对于原告主张的损失,经鉴定增加的工程造价数额为8260743.12元,但造成工程造价增加,出施工方延误工期的主要原因外,与原告自己的不当行为也存在一定关联,具体分析如下:1,原告与施工资质的个体施工人签订施工合同,约定的施工期限明显长于原告与被告约定的施工日期。其中7,8号楼与某某公司订立的施工合同约定竣工日期为200年1月20日前封顶,而与周洪某施工合同约定竣工日期为2008年12月1日,6号楼与某某公司订立的施工合同约定竣工日期为2008年8月1日,而与张广某订立的施工合同约定竣工时间为2008年12月31日,因此造成费用的增加,某某公司应当承担部分责任;2,工程计费采用可调价款,但前后约定存在较大差距。与某某公司的施工合同约定套用《河北省2003年建筑工程预算综合基价》定额,总价按照双方决算价款下调(6号楼下调8.5%,7,8号楼下调4%),而根据某某公司与后续施工人订立的合同约定,6号楼的计价将2003年河北省建筑工程预算综合基价中人工费进行了调整,且没有约定总价款下调比例,7,8号楼套用《河北省2003年建筑工程预算综合基价》定额,但总价下调比例为3%,下调比例明显低于原合同约定。以上两方面因素也是导致工程款造价增加的重要原因,某某公司对该部分扩大的损失承担部分责任;3,对于修理整改部分,原告未依法通告原施工方即某某公司进行核查,存在一定过错,应自行承担部分损失。综上所述,对于某某公司的损失,应当由某某公司和某某公司分担,根据本案的具体情况和相关证据,双方承担责任的的比例以7:3为宜,对于鉴定结论认定的损失8260743012元,有某某公司承担70%,即5782520.18元。依照《中华人民共和国合同法第一百零一条,第一百一十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第十条的规定,判决:被告某某公司赔偿原告5782520.18元,于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费63496元,有被告某某公司承担38097元,原告承担25399元;鉴定费273600元,有被告某某公司承担164160元,原告承担109440元。某某公司上诉称:一,原审法院认定事实不清。1,上诉人与被上诉人某某公司,三建公司,二建公司之间签订的合同效力问题。上诉人认为被上诉人某某公司据以诉讼的建设工程施工合同是无效合同因为该工程属于应该进行招投标的而未进行招投标。另外,该合同系转包合同也是无效的。2,原审判决前面认定实际施工认为某某公司,后面又认定某某公司并非施工合同主体;原判认定李某某是职务行为,但判决结果却没有按李某某职务行为来判决,因此,前后自相矛盾。李某某不是某某公司的职员,其行为不能代表某某公司。某某公司在起诉时也没有认为李某某是某某公司的职员。3,对于上诉人于2008年3月1日被赶出施工现场的事实,一审法院无视上诉人提供的南陈屯派出所调取的笔录,未对该事实作出正确的认定。造成上诉人无法按期完工的原因完全是由于被上诉人某某公司造成的。首先被上诉人某某公司在合同中改变了备案合同的合同工期和款项拨付约定,用明显不合理的工期要求上诉人完工;其次,被上诉人某某公司的监理在施工中的不当停工令及不能及时拨付工程款的行为,也是造成工期延误的主要原因;再次,即使存在工期延误,也并非导致合同解除,上诉人再三要求被上诉人履行合同,减少损失,并通过律师函给被上诉人,但被上诉人某某公司置之不理。未达到其非法目的,居然雇佣社会闲杂人员100多人,将上诉人租赁的价值500多万的机械设备抢走,强行将上诉人在场施工人员赶走,导致上诉人不但在被上诉人处1600多万元工程款无法收取,反而,产生了租赁设备赔偿款500多万元。4,被上诉人的损失问题。①对于人工,材料,计费方法的不同导致工程造价增余额6612449.37元,该结论的依据是某某公司与两无资质的个人周洪某,张广某签订的施工合同,由于违反建筑法的禁止性规定,该合同为无效合同。且该合同与备案合同及某某公司在本案中据以诉讼的合同标准相关很大,其约定的竣工期限远远长于上诉人与某某公司之间签订的施工合同。人工费,材料费涨价产生的费用增加,属于政策性调整,应当由建设单位承担。退一步讲,即便该工程是由上诉人在施工,某某仍需增加该费用,据此,根本就不存在人工费,材料费涨价一说。②对于工程计费采用可调价款。某某公司与周洪某,张广某的约定可调价款依据及计算比例与上诉人的合同前后差距很大,原审法院也认定这一事实,但在认定责任时却不考虑这些因素。③对于修理工整改项目产生的费用。元什么法院认为某某公司存在一定过错,应承担部分责任,但对于该修理整改部分是否存在,是否系上诉人施工的部分,判决只字未提。④未预留或需要植入钢筋。该项目属于主体结构中的二次结构施工,上诉人对已完工作量申请鉴定时并未计入,某某公司也从未将该项工程款支付给上诉人,因此该费用与上诉人无关。原审法院将并不存在的损失数目,判决上诉人承担责任,明显枉法裁判。二,一审法院程序违法。某某公司一审诉讼请求是:“1,依法确认原告与被告关于某某首府住宅小区6,7,8号楼及裙楼的建设工程承包合同已经解除行为合法有效;2,判令被告高邮市某某建筑安装工程有限公司赔偿原告违约金和经济损失人民币7385210元,其与被告承担连带责任,”直接改判上诉人承担责任。三,原审法院适用法律错误。本案涉及的合同英属无效合同,原审法院也认定某某公司有过错,因此,应当由某某公司自己承担损失。综上所述,请求二审法院撤销原审判决,直接改判上诉人不承担责任,或者将案件发回重审。一,二审诉讼费由被上诉人某某公司承担。某某公司答辩称:一、某某公司对原审认定事实的上诉理由,属严重违背实际事实。1、本案中因工程已经竣工验收合格,无论合同是否有效,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,合同都是确认工程价款的依据。故合同的效力不影响案件的实质争议,某某公司关于合同效力的上诉理由毫无实际意义。2、关于某某公司的合同地位问题。某某公司无论出于何种合同地位,都不影响本案实质争议的工程价款和损失的确定。某某公司本来就认为某某公司应当承担连带责任,某某公司不反对某某公司承担责任。3、关于合同的履行。(1)某某公司系主动退场。某某公司是因严重延误工期而主动提出退场的。退场时,从容地出售了临建房屋、设施设备等,还向后接施工队收取了出售款,并由某某公司和李某某出具了收据。(2)派出所笔录的内容中,没有任何可以证实某某公司上诉理由的内容。某某公司退场时向某某公司索要已施工部分工程款,某某公司因自身已经遭受重大损失,故予以拒绝。某某公司为了要挟某某公司而向派出所报案,派出所查明事实后未支持某某公司的无理要求。(3)工程工期为某某公司已经认可的合理工期。①某某公司系专业施工企业,签约时会对工期及相应的工程内容作出判断,签约时已经认可,说明工期的合理性。②某某公司在工期一再延误的情形下,只是一再承诺追赶工期,而未对工期的合理性提出过任何异议。施工时能够接受的工期,到了打官司的时候又变得不能接受了只能说明某某公司违背事实的观点。③工程监理公司和鉴定机构在履行法定职责时,均未提出工期不合理的意见。④某某公司主动书面要求在延误工期时,某某公司不再支付进度款,现在又上诉称拨款不及时导致延误工期,只能说明某某公司为了诉讼而歪曲事实。⑤工程监理公司是依建筑法等规定而独立的对工程质量依法监督的单位,某某公司认为监理公司对施工质量提出的意见阻碍了其施工没有道理。⑥某某公司一边主张合法无效,一边又主张合同应当继续履行。但当时,某某公司在看到如果继续履行将给某某公司造成毁灭性灾难,而主动溜之大吉的。⑦某某公司在上诉中宣称1600万元工程款和500万元租赁设备的内容,均属于另案(沧州中院53号案件)的审理内容,本案不应涉及。4、关于某某公司的损失。某某公司的损失是经过鉴定机构鉴定而得出的客观结论,鉴定机构的选取是按照某某公司的意图选定的,某某公司在一审中没有提出重新鉴定申请,故鉴定结论应当作为定案依据。(1)天秤仍然坚持上诉中的意见;(2)某某公司再次重申并正告某某公司,某某公司与张广某、周鸿某的合同,就算是无效合同,依法也属于工程价款的计价依据,对此,司法解释有明确规定。(3)人工费、材料费的增加是由于工期延误造成的。如按期完工,则不会产生增加的问题。应当尊重鉴定机构的鉴定意见。修理整改项目的未预留或需要植入钢筋的内容,是某某公司应当完成而未完成的部分,由后接施工队伍施工后产生的费用,当然应当由某某公司承担。三、某某公司对原判决程序的上诉理由,完全违法。连带责任最基本的特征是权利人可以向连带责任人中的一人、多人或全体主张权利。某某公司将某某公司、某某公司、二建公司、三建公司都列为被告,并且要求他们承担连带责任,就是要求这些单位都要向某某公司承担全额赔偿责任,因此,某某公司要求某某公司承担全部赔偿责任的诉求已经十分明确,因此,不存在越权判决的情况。四、某某公司对原判决适用法律的上诉,脱离事实并自相矛盾。1、某某公司没有任何过错。合法是否有效是一个法律问题,不是工程施工问题,合同有效与否不会影响施工进度,延误工期才是形成本案纠纷的重要原因,造成工期延误的过错完全在与某某公司,责任当然要由某某公司全部承担。2、某某公司上诉中先认为合同无效后,按照各自过错承担责任;紧接着又认为本案合同无效,某某公司有部分过错,应当承担全部损失。到底是某某公司承担全部责任还是部分责任,某某公司前后不一,逻辑混乱。综上所述,请求二审人民法院依据本案事实和法律规定,依法判决,某某公司答辩称:第一,原审判决某某公司不承担责任是正确的;第二,虽然上诉人某某公司将某某公司列为被上诉人,但本案第二方上诉人的上诉请求和理由当中均没有要求某某公司承担责任,所以某某公司对二方上诉当事人的上诉请求和理由不作具体的答辩意见。某某公司对某某公司的上诉未提出反驳意见。方某公司未答辩。某某公司上诉称:一、原判认定“某某公司和方某公司实际未施工、未实际履行合同、未获得工程款”与事实不符。某某公司和方某公司为工程的承包人,在施工现场设立了项目经理、技术人员、资料人员、施工管理人员等组成的项目部负责施工。我公司的诉讼目的是在于获得赔偿,原判决的认定虽与事实有偏差,但未对我公司的诉讼目的造成实质影响,故在此仅予以提及。二、原判决认定上诉人的不当行为与损失存在一定关联,显属错误。1、关于后接施工队伍的工期。原判决对被上诉人工期与后接施工队伍工期的比较,不符合事实情况。(1)本案中的6号楼,被上诉人的竣工工期应为2008年8月1日,后接施工队的竣工工期为2008年12月1日,比被上诉人多出4个月,原因是截止到2008年3月1日6号楼的主体还未完工,剩余大量的工程项目未施工;(2)本案中7、8号楼,被上诉人的竣工工期应为2008年10月25日,后接施工队伍的竣工工期为2008年12月31日,比被上诉人多出2个月,但被上诉人仅主体层数就延误工期91天;(3)后接施工队伍的工期只能在已经滞后的施工阶段重新安排。前期施工工期的延误必然造成后街施工工期的延长,并且后接施工队伍的工期是已经压缩之后的工期。2、关于工程计费采用可调价的差距。原判决仅对表面数字进行比较,擅自改动鉴定结论,不符合实际情况。按河北工程定额计算,主体部分的造价占据总造价的比例约为70%,而装修阶段因人工费增大,定额中测定抹灰等装修工程比实际市场价低很多,所以如果按原来合同中的综合计费标准是没有任何施工队伍可以承包的,而被上诉人等只施工了利润高的主体部分,故不能简单的比较数字而不顾及所对应的工程内容。因此,原判决应当严格依据鉴定结论定案。3、关于修理整改部分。(1)上诉人在被上诉人要求解除合同、退场、结算工程款时,组织了本案的全部当事人和监理公司对工程进行核查,并留有核查记录,除被上诉人和高邮某某公司以不在核查记录上签字的手段威胁上诉人外。其余参加人均签字。(2)上诉人为公平公正地处理本次事件,在某某公司拒不签字的情况下,申请公证证据保全,有公证书为证,留下了书面及视频资料。(3)监理公司对修理整改部分出具了详细的书面证明资料。故上诉人并无任何过错,原判决认定上诉人有部分过错有失公正,并判决上诉人承担2478222.94元损失不当。综上所述,请求二审法院依法改判被上诉人某某公司增加赔偿2478222.94元,并由某某公司承担全部诉讼和鉴定费用,某某公司答辩称:第一,我们没有违约事实,不存在赔偿的问题。第二,事实上是对方违约。一审法院没有查清事实。一审法院认定我们是2008年3月1日退场,而上诉人提供的证据和另外二个施工人的合同是在3月1日签订的,说明在3月1日前某某公司就和另外二个施工单位商谈施工合同,因此,是某某公司违约。第三,对于损失问题,某某公司认为不应当由某某公司承担。首先损失的产生是某某公司的原因,应由某某公司承担。关于延误工期问题,对方认为是我方延误了工期。但是对于延误什么工程工期,为什么延误工期,以及违约责任,一审法院都没有查清。我们之间的合同约定违约责任方式是违约一天罚款1000元。对于延误工期的处理合同中也有约定,就是首先请建设部门进行协调,如果调解不成才到沧州市中级人民法院进行诉讼。对方没有按照合同约定办事,却强制我方离场。本院查明的事实与原审审查的事实一致。本院认为:本案争议的焦点,是竣工的日期是否已发生了变更,主要是7.8号的工程竣工日期,是否依据有李某某签名的2007年9月4日《关于某某首府7、8号楼施工进度计划调成说明》中所表示的“7、8号楼施工进度计划已调整,若无特殊原因可在2008年1月20日前封顶”即可以确认施工期已经做了大幅度调整。首先,7、8号的备案合同是某某公司与沧州市第二建筑工程公司(即某某公司)签订的,工程竣工日为2008年11月25日。之后又某某公司与某某公司和某某公司又就7、8号工程签订施工合同,竣工日期为2008年10月25日。再后才有李某某的承诺行为。其次,关于李某某的承诺行为。在某某公司与沧州市第二建筑工程公司(即某某公司)和某某公司签订的施工合同中,李某某是以某某公司的委托代理人的身份在合同中签字,且在本案争议工程中李某某系组织施工的负责人,因此,在整个施工过程中,李某某具有代理某某公司的特点。再次,李某某缩短工期的行为违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,系擅自变更备案合同实质要件的行为。7、8号楼的施工竣工日期备案合同中明确约定为2008年11月25日,而李某某的承诺行为则变更为2008年1月20日前封顶,缩短工期达二分之一,对于保证工程质量构成较大影响,因此,该行为不发生变更工期的法律效果。李某某的承诺行为虽然不发生变更工期的法律效果,但确因该承诺行为,对某某公司造成一定的影响及损失,对此,其负有缔约过失责任。因李某某的行为并非代表个人的行为,考虑到李某某代理某某公司签订合同和负责组织施工的情况,结合另一追要工程款的案件中是以某某公司为权利人向某某公司主张的工程款,因此,对李某某的行为某某公司应当承担责任。某某公司以赔偿某某公司损失82万元较为适宜。对于某某公司其他上诉理由,以及某某公司的上诉理由,均依据不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,判决如下:一、撤销沧州市中级人民法院(2008)沧民初字第39号民事判决;二、江苏某某建设工程集团有限公司赔偿沧州市某某房地产开发有限公司82万元。判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费63496元,由某某公司负担56446元,某某公司负担7050元;鉴定费273600元,由某某公司负担243221元,某某公司负担30379元。二审案件受理费26126元,由某某公司负担23225元,某某公司负担2901元。本判决为终审判决。审判长王x代理审判员马xx代理审判员叶x二0一二年九月十七日书记员吕xx
河北省沧州市中级人民法院民事判决书(2012)沧民终字第01808号上诉人(原审被告)河北省某某集团有限公司法定代表人张某某,该公司董事长。委托代理人王立江,该公司职员。上诉人(原审第三人)姚某某,男,1954年9月出生,汉族,农民,住河北省河间市时村乡***村。上诉人(原审第三人)孙某某,女,1956年出生,汉族,农民,住址同上。以上二上诉人的委托代理人李某某,河北一力律师事务所律师。以上二上诉人的委托代理人边某某,河北一力律师事务所律师。被上诉人刘某某,男,1962年9月出生,汉族,住河北省河间市瀛洲镇**村。委托代理人石某某,男,1949年11月出生,汉族,住河北省河间市瀛洲镇****号。元神第三任林某某,女,1984年10月出生,教师,住河北省**县一中。上诉人河北某某建设集团有限公司因债权人代位权一案,不服河北省河间市人民法院(2011)河民初字第1898号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案,现已审理终结。原审查明,第三任林某某与姚建某系某夫妻关系,第三人姚某某,孙某某系姚健某的父母,原告林某某系第三人林某某的父亲。姚健某生前系某被告河北某某建设集团有限公司一公司副经理。2010年4月姚健某向第三人林某某的父亲原告林某某借款5万元,原告于2010年年5月5日将5万元汇入姚建某指定的单位财务人员陈树森在工商银行账号某622******的账户上。同日姚建某将该5万元借给被告河北某某建设集团有限公司,约定借款利息某年息10%,满一年奖励5%,后公司调整2011年4月6日后的利息某年息13%,借款期限某一年以上。2010牛按5月16日,第三任林某某将被告河北天新建设集团有限公司的收据给付原告时,某原告出具了证明。证明原告河北某某建设集团有限公司名字某姚建某的5万元的集资款某林连地所出,1年后到期后集资款的本金及利息归林连地所有。后被告河北某某建设集团有限公司支付姚建某该笔借款利息2500元,该2500元利息已付给原告林某某2011年1月27日姚建某因交通事故死亡,第三人林某某同意按约定将姚建某在被告河北省某某集团有限公司的集资款至今存放在被告河北省某某集团有限公司处。第三人林某某及姚建某所欠原告林莲弟借款及利息至今未偿还。原审法院认某,姚建某生前与第三人林某某二人在夫妻关系存续期间向林某某借款5万元,且约定被告河北省某某集团有限公司名字某姚建某的5万元集资款本金及利息某林连地所有,因原告与第三人林某某的亲属关系没有出具借条,但原告出具了向姚建某单位财务人员的汇款手续,原告持有的被告姚建某出具的借据和第三人林某某对借款事实的认可,能形成证据链条,证实姚建某生前与第三人林某某向原告林莲弟借款的事实,故原告所诉借款及相应利息系姚建某生前与第三人林某某的夫妻共同债务。一姚建某名义借给被告河北某某建设集团有限公司的集资款5万元及相应利息系姚建某与第三人林某某共同债权。姚建某身故后,第三人林某某经原告催稿未偿还原告债务,又因其与第三人姚某某,孙某某未达成一致意见不能实现该笔债权,有未已其他诉讼方式实现该笔债权,只是不呢不够清偿原告债务,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代某行使债务人的债权,但该债权属于债务人自身的除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条:“合同法第七十三条规定的”债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,只是债权人的到期债权未能实现。”的规定,又因第三人林某某对被告享有的债权的和所欠原告的债务数额相等,故被告河北某某建设集团有限公司应将姚建某名下的五万元借款及相应利息直接给付给原告林某某,用以清偿姚建某生前与第三人林某某所欠原告林某某的共同债务。被告应给付的利息某:本金5万元,自2010年5月5日止2011年4月5日按年息10%计算,2011年4月6日止2011年5月4日按年息13%算,并配送5%的利息记7617元,2011年5月5日至2012年一月15日按年息13%计某4496元,以上合计12113元,扣除以给付利息2500元,尚余利息9613元。因债务已清偿完毕,故第三人林某某,姚某某、孙某某不再承担原告所诉借款的偿还责任。被告河北某某建设集团有限公司主张借款时约定借款利息年息10%,满一年配送5%的利息,2011年3月6日林某某要求退回林建伟某借款,公司支出后按不满一年利息10%计算,其款林某某未支取,一月后入回公司账户,2011年5月初林某某又来支款,提出款项后至今未入会公司账户,股借款的利息应按2011年3月6日前的按年息10%,减除已付的2500元;2011年4月6日止2011年5月初按利息年息13%计算,2011年5月初后按银行存款利息计算。原告及第三人林某某对此不予认可,认某该借款第三人一直位置处存放在被告处,被告应按约定给付利息。本院认某,被告一直持有该笔借款,应按约定给付利息,如该将该笔借款提存不再支付利息双方应有特别规定,因双方没有特别约定,故被告应按约定于2011年4月6日前按10%计算利息,满一年并配送5%的利息,2011年4月7日前按13%计算利息。故本院对被告的主张不予支持。综上,判决如下:一、被告河北某某建设集团有限公司给付原告林某某在姚建某名下的借款5万元利息9613元(利息计算至2012年2月25日,之后利息按约定利率13%计算至给付之日止)。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。二、第三人林某某、姚某某、孙某某不再承担原告所诉借款的偿还责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和某某事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用1300元由被告河北某某建设集团有限公司负担。判后,原审被告河北某某建设集团有限公司与原审第三人姚某某、孙某某均不服,向本院提出上诉。河北某某建设集团有限公司的上诉理由:上诉人应该支付给被上诉人的利息某1666.7元,计算依据某本金5万元乘以年息10%乘以借款期间(2010年5月5日至2011年3月6日)减去给付了的2500元等于1666.7.姚某某、孙某某的上诉理由:1、原审认定姚建某生前与林某某向林某某借款5万元,不能成立:林某某汇款给陈树森,是林某某与陈树森之间的事,不能牵强的认某是姚建某向林某某借款。2、姚健某生前与河北某某公司所形成的借贷关系,并没有约定还款期限。第三人林某某证明借款期限某一年,这一主张与借据的内容相矛盾,不能据此认定债券到期。3、原审的认定自相矛盾:认定了林某某所讲的集资本金利息归被上诉人所有,被上诉人就是实际集资人,被上诉人要求某某公司还款就是直接行使债权而非代位权;认定被上诉人行使代位权就说明姚建某借款给某某公司与被上诉人无关,相关的利息等收入不能归被上诉人所有。上述二者必居其一,不能同时存在。经审理查明,二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认某,被上诉人林某某持有某某集团某姚建某出具的借款收据及姚建某之妻林某某某其出具该5万元某林连地所有的证明,一审法院据此认定:姚建某生前与林某某二人在夫妻关系存续期间向林某某借款5万元,且约定在河北某某建设集团有限公司处、名字某姚建某的5万元的集资款本金及利息某林某某所有,一审判决对各方当事人之间的法律关系认定正确。根据《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权,但该债券专属于债务人自身的除外”,一审法院判决由上诉人河北某某建设集团有限公司直接对被上诉人林某某承担还款付息的责任并无不当。对借款的利息约定上诉人河北某某建设集团有限公司表示认可,但主张对争议款项未满一年原审第三人林某某即要求偿还,故不应按实际满一年利息。因该争议款项一直未由林某某支取,一审判决认定双方无特别约定、上诉人某某公司未实际付款,故应按约定计息正确。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依照《中华人民共和某某事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1150元,由上诉人河北某某建设集团有限公司承担100元,由上诉人姚某某、孙某某承担1050元。本判决某终审判决。审判长杜xx审判员陈x审判员郭xx二0一二年九月五日书记员杨x
新《公司法》12处修改明年3月起施行《中华人民共和国公司法》12处修改,自2014年3月1日起施行一、删去第七条第二款中的“实收资本”。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。二、将第二十三条第二项修改为:“(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。第二十三条设立有限责任公司,应当具备下列条件:股东符合法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;改为:有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额股东共同制定公司章程;有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;有公司住所。三、将第二十六条修改为:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”原为:第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。国务院决定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规↑对有限责任公司注册资本↓的最低限额有较高规定↓的,从其规定。实缴、注册资本另有规定的四、删去第二十七条第三款。第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。五、删去第二十九条。第二十九条股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。六、将第三十条改为第二十九条,修改为:“股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。”股东认足公司章程规定的出资后第三十条股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后↑,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。七、删去第三十三条第三款中的“及其出资额”。第三十三条有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:股东的姓名或者名称及住所;股东的出资额;出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。八、删去第五十九条第一款。第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。九、将第七十七条改为第七十六条,并将第二项修改为:“(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。第七十七条设立股份有限公司,应当具备下列条件:(一)发起人符合法定人数;(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;修该为:有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。股份发行、筹办事项符合法律规定;发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;有公司住所。十、将第八十一条改为第八十条,并将第一款修改为:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。”原:第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。第三款修改为:“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”以及国务院决定原:股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规↑对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的↓,从其规定。实缴、注册资本最低限额另有规定的十一、将第八十四条改为第八十三条,并将第一款修改为:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”原:第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。↓以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。,并按照公司章程规定缴纳出资。第三款修改为:“发起人认足公司章程规定的出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。”认足公司章程规定的出资后,原:发起人首次缴纳出资后,↑应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。十二、删去第一百七十八条第三款。第一百七十八条公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。注:红色字体为修改后的规定,蓝色字体为修改前的规定
新华社北京8月31日电全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定(2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改:一、第十三条增加一款,作为第一款:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”二、将第十四条修改为:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”三、删去第十六条。四、将第二十五条改为第三十四条,修改为:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”五、增加一条,作为第二十六条:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”六、将第三十八条改为第一百二十七条,增加一款,作为第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”七、将第三十九条改为第三十八条,第一款修改为:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。”八、将第四十五条改为第四十四条,修改为:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:“(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;“(二)与本案有利害关系的;“(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。“审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。“前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”九、增加一条,作为第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”十、第五十六条增加一款,作为第三款:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”十一、将第五十八条第二款修改为:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:“(一)律师、基层法律服务工作者;“(二)当事人的近亲属或者工作人员;“(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”十二、将第六十三条修改为:“证据包括:“(一)当事人的陈述;“(二)书证;“(三)物证;“(四)视听资料;“(五)电子数据;“(六)证人证言;“(七)鉴定意见;“(八)勘验笔录。“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”相应地将第一百二十四条、第一百七十一条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。十三、增加二条,作为第六十五条、第六十六条:“第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。“第六十六条人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。”十四、将第六十七条改为第六十九条,修改为:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”十五、将第七十条改为三条,作为第七十二条、第七十三条、第七十四条,修改为:“第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。“不能正确表达意思的人,不能作证。“第七十三条经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:“(一)因健康原因不能出庭的;“(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;“(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;“(四)其他有正当理由不能出庭的。“第七十四条证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。”相应地将第六十二条中的“意志”修改为“意思”。十六、将第七十二条改为三条,作为第七十六条、第七十七条、第七十八条,修改为:“第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。“第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。“鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。“第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”增加一条,作为第七十九条:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”十七、将第七十四条改为第八十一条,修改为:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。“证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”十八、将第七十九条改为第八十六条,修改为:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”增加一条,作为第八十七条:“经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。“采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”十九、将第八十二条改为第九十条,修改为:“受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。“受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。”相应地将第二十三条第三项修改为:“(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼”。二十、将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。二十一、将第九十二条改为第一百条,修改为:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。“人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”二十二、将第九十三条改为第一百零一条,修改为:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。“人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”二十三、将第九十四条改为二条,作为第一百零二条、第一百零三条,修改为:“第一百零二条保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。“第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”将第九十五条改为第一百零四条,修改为:“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。”二十四、增加二条,作为第一百一十二条、第一百一十三条:“第一百一十二条当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。“第一百一十三条被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”二十五、将第一百零三条改为第一百一十四条,第一款第二项修改为:“(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的”。将第一百零四条改为第一百一十五条,第一款修改为:“对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。”二十六、将第一百一十条改为第一百二十一条,第一项改为二项,作为第一项、第二项,修改为:“(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;“(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息”。将第一百一十三条改为第一百二十五条,修改为:“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”二十七、增加一条,作为第一百二十二条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”二十八、将第一百一十一条改为第一百二十四条,其中的“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:”修改为:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:”。第二项修改为:“(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。第五项修改为:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。二十九、将第一百一十二条改为第一百二十三条,修改为:“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”三十、增加一条,作为第一百三十三条:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:“(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;“(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;“(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;“(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。”三十一、将第一百二十四条改为第一百三十八条,第三项修改为:“(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据”。三十二、将第一百三十八条改为第一百五十二条,第一款中的“判决书应当写明:”修改为:“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:”。第一款第二项修改为:“(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”。三十三、将第一百四十条改为第一百五十四条,第一款第九项修改为:“(九)撤销或者不予执行仲裁裁决”。第二款修改为:“对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。”第三款修改为:“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。”三十四、增加一条,作为第一百五十六条:“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”三十五、将第一百四十二条改为第一百五十七条,增加一款,作为第二款:“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。”三十六、将第一百四十四条改为第一百五十九条,修改为:“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,但应当保障当事人陈述意见的权利。”三十七、增加一条,作为第一百六十二条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”三十八、增加一条,作为第一百六十三条:“人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。”三十九、将第一百五十二条改为第一百六十九条,第一款修改为:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。”四十、将第一百五十三条改为第一百七十条,修改为:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:“(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;“(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;“(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;“(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。”四十一、将第一百六十条改为第一百七十七条,修改为:“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。”四十二、在第十五章第五节后增加二节,作为第六节、第七节:“第六节确认调解协议案件“第一百九十四条申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。“第一百九十五条人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。“第七节实现担保物权案件“第一百九十六条申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。“第一百九十七条人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。”四十三、将第一百七十八条改为第一百九十九条,修改为:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。”四十四、将第一百七十九条改为第二百条,第一款第五项修改为:“(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”。删去第一款第七项。将第二款作为第十三项,修改为:“(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”四十五、将第一百八十一条改为第二百零四条,修改为:“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”四十六、将第一百八十二条改为第二百零一条。将第一百七十七条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条改为第一百九十八条、第二百零二条、第二百零六条、第二百一十二条,修改为:“第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。“第二百零二条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。“第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。“第二百一十二条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的,应当制作抗诉书。”四十七、将第一百八十四条改为第二百零五条,修改为:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”四十八、将第一百八十七条改为第二百零八条,修改为:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。”四十九、增加二条,作为第二百零九条、第二百一十条:“第二百零九条有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:“(一)人民法院驳回再审申请的;“(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;“(三)再审判决、裁定有明显错误的。“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。“第二百一十条人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”五十、将第一百八十八条改为第二百一十一条,修改为:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。”五十一、将第一百九十四条改为第二百一十七条,修改为:“人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。“支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”五十二、将第二百零七条改为第二百三十条,第二款修改为:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”五十三、增加一条,作为第二百三十五条:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”五十四、将第二百一十三条改为第二百三十七条,第二款第四项、第五项修改为:“(四)裁决所根据的证据是伪造的;“(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。五十五、将第二百一十六条改为第二百四十条,修改为:“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。”五十六、将第二百一十八条改为第二百四十二条,修改为:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”五十七、将第二百二十三条改为第二百四十七条,修改为:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。”五十八、删去第二百四十二条、第二百四十三条。五十九、将第二百四十五条改为第二百六十七条,第六项修改为:“(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达”。增加一项,作为第七项:“(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。第七项改为第八项,修改为:“(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满三个月,即视为送达。”六十、删去第二十六章“财产保全”。民事诉讼法的有关章节序号及条文序号根据本决定作相应调整。本决定自2013年1月1日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作相应修改,重新公布。
河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2010年9月29日审判委员会[2010]第45次会议通过)为进一步规范刑罚裁量权,深入贯彻落实宽严相济的刑事政策,增强适用刑罚的公开性,实现量刑均衡,维护司法公正,根据《中华人民共和国刑法》和相关司法解释以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》,结合我省法院刑事审判实践,制定本实施细则。一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法决定判处的刑罚。2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的。3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一。4、量刑要客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡。二、量刑的基本方法1、量刑的步骤(1)根据基本犯罪构成事实,在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;基准刑超出法定刑幅度的,除法定最高刑为无期徒刑以上刑罚的以外,以法定最高刑为基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。2、量刑情节调节基准刑的方法(1)只有单个量刑情节的,在确定量刑情节的调节比例后,直接对基准刑进行调节。(2)具有多种量刑情节的,在确定各个量刑情节的调节比例后,对于不具有本条第(3)项规定的量刑情节的,采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例,再对基准刑进行调节。(3)对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再用其他量刑情节进行调节。(4)被告人犯数罪,同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的,先用各个量刑情节调节个罪的基准刑,确定个罪应当判处的刑罚,再依法实行数罪并罚,决定执行的刑罚。(5)对于同一事实涉及不同量刑情节时,不得重复评价。3、确定宣告刑的方法(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的,依法在法定最低刑以下确定宣告刑。(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的,可以确定法定最低刑为宣告刑。(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的,可以法定最高刑为宣告刑。(4)被告人犯数罪,总和刑期不满五年的,并罚减少的刑期不得超过一年;总和刑期满五年不超过十年的,并罚减少的刑期不得超过二年;总和刑期满十年不满十五年的,并罚减少的刑期不得超过三年;总和刑期满十五年不满二十年的,并罚减少的刑期不得超过四年;总和刑期满二十年不满二十五年的,并罚减少的刑期不得超过五年;总和刑期在二十五年以上的,可以决定执行有期徒刑二十年。(5)根据案件的具体情况,独任审判员或
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