左胜高

本案是一起经济犯罪案件，涉及虚报注册资本罪、非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪三个罪名。本案上诉人张某某(为保护委托人及被告人隐私，本文均为化名)因不服S市中级人民法院一审判决指控其构成虚报注册资本罪、非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪，委托我所金亚太律师事务所提起上诉。在接受委托人委托后，辩护人曾多次会见被告人，查阅案卷材料，与办案机关交流沟通，深入了解案情并制定详细的辩护策略。2013年4月12日，上诉人向安徽省高级人民法院递交了刑事上诉状，认为：一审判决认定上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪及合同诈骗罪定性错误且部分事实不清、证据不足，具体上诉理由有如下五点：1、上诉人在公司经营期间开展粮食“代存代储”业务是公司正常的经营行为，不具备非法吸收公众存款罪的构成要件;2、上诉人在公司经营期间的借款行为不应构成刑事犯罪;3、上诉人和陈某军之间的买卖合同应认定为一般民事法律行为;4、一审法院认定J公司骗取孙某化肥折款4.7万元证据不足;5、一审判决在公诉机关未指控法人犯罪的前提下，认定上诉人系直接负责的主管人员并判处刑罚是错误的。2013年8月2日，安徽省高级人民法院依法组成合议庭，开庭审理本案，辩护人提出如下辩护意见：首先，关于非法吸收公众存款罪的意见。1、原判部分事实不清、证据不足;2、J公司实施的粮食“代存代储”行为并非吸收公众存款的金融行为，亦未进行公开宣传，属合法的粮食购销行为，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件;3、J公司的民间借贷行为不构成犯罪。其次，关于合同诈骗罪的意见。1、J公司与陈某军、孙某签订合同时并无完全丧失履约能力;2、原判认定被告潜逃证据不足。最后，关于虚报注册资本罪，辩护人认为其量刑过重。2013年10月10日，二审法院作出如下判决：撤销安徽省S市中级人民法院(2012)宿中刑初字第00096号刑事判决的第二项，即对上诉人张某某的定罪量刑部分。上诉人张某某犯合同诈骗罪，判有期徒刑九年，并处罚金二十万元;犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元;犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金八十万元。本案取得了较好的辩护效果，上诉人张某某最终合并执行有期徒刑十五年，较一审判决的十八年有期徒刑而言，减少了三年刑期。委托人及上诉人对辩护工作很满意。

原创：P2p平台涉嫌违法犯罪，投资款如何追回？(文/左胜高京师律师事务所高级合伙人互联网金融事务部主任)【编者按】近年来p2p平台跑路事件频发，近日某规模较大的p2p平台也因涉嫌刑事犯罪被立案调查。P2p平台最有可能涉及触及哪方面的犯罪？平台涉刑后，投资者的投资本金谁来埋单？p2p平台涉嫌刑事犯罪无疑给整个互联网金融行业带来严重影响，也给投资者蒙上了一层阴影。近期有不少投资者前来咨询投资款追回的法律问题。为了更好的帮助投资者解答上述疑问，作为京师律师事务所互联网金融法律事务部主任和长期关注互联网金融领域的一名专业律师，根据以往的案例结合客户前来咨询情况，就上述疑问从法律的角度逐一剖析解答。一、P2p平台运营中主要涉及的刑事罪名P2p等互联网金融是新兴事物，2015年7月18日中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、国家互联网十部委联合颁发了《促进互联网金融健康发展的指导意见》，在“（八）网络借贷”部分明确指出：“网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”非法集资并非我国刑法所规定的罪名，在刑法中非法集资对应的主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。我国互联网金融P2P平台第一案——东方创投案中就是以“非法吸收公众存款罪”最终判处平台的主要经营者邓某、李某分别为有期徒刑三年和二年。近期频繁的p2p跑路事件，大部分案件均被认定为非法吸收公众存款罪来定性。但以往被刑事追究的p2p平台，主要表现为平台跑路、面临兑付危机平台主动投案或被投资者举报致使案发。但也有因在日常的查处中发行涉嫌违法而被调查，例如近期出现的某平台涉刑调查事件，截至公安机关介入调查之前，p2p平台平台运营一切正常，目前既不存在逾期兑付的情况，也不存在高管携款潜逃的征兆，而是在p2p行业年底行业整顿查处的过程中产生的。二、p2p平台涉刑后投资人的投资款怎么处理？根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》（公通字[2014]16号）“五、关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”根据上述规定可以看出，一旦p2p平台涉嫌非法集资，那么：1、投资者投入的资金也即p2p平台吸收归集的资金属于违法所得（资金定性为违法所得）2、投资者在平台中已经获取的利息、分红、应当依法追缴，但本金尚未归还的，所获得的利息、分红予折抵本金。（利息不再保护）3、以平台吸收的资金向帮助吸收资金的人员（例如负责市场业务人员）、帮助吸收的合作方（例如媒体广告等推广商）等支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用依法应当追缴。（业务员佣金提成等追缴媒体广告推广商好处费等追缴）4、以平台吸收的资金及其转换财务用于清偿债务或转让给第三方的，在该第三方明知是吸收的资金而收取、无偿获得或明显低于市场的价格取得上述资金等情况下应当依法追缴；（明知取得的款项来源于吸收的资金，一律追缴）5、对于查封、扣押、保管易贬值及维护成本高的涉案财物，可以提前变卖、拍卖，待诉讼终结后一并处置。（涉案财物可以提前变卖）6、涉案财物包括扣押、查封的财物，以及追缴的财物一般应在刑事案件终结后返还给投资者。（刑事案件终结后开始返还投资款）7、不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。本金已经全部返还的，对于超出本金后的利息不再返还。（不足返还的，按本金比例返还）三、投资款没有足额返还怎么办？P2p平台一般是由平台跑路后或面临兑付危机，投资者因无法获得到期兑付的本息而举报致使案发。一般情况下，投资者举报时，平台已经资金链断裂，报案后追回的资金也根本无法覆盖投资者全部的本金。目前一些p2p平台为了抢占市场获得更多的客户，纷纷在相关网站、相关媒体进行广告宣传，由于非法吸收公众存款罪具有非法性、公开性、社会性及利诱性的特征，媒体进行公开宣传涉嫌非法集资的理财产品明显违反相关规定，投资者倘若因广告误导而进行的投资，可以按照《广告法》《消费者权益保护法》主张权利。同时对于一些提供担保的理财平台，或者进行逾期回购的平台，也可以向担保方或回购方主张权利。(本文来自于左胜高互联网金融律师团队的办案总结和梳理，转载请注明出处或联系

法制日报采访“裸条”催债事件放贷者至少涉嫌五项罪名转载▼法制网记者受访嘉宾：赵占领：中国互联网协会信用评价中心法律顾问左胜高：京师律师事务所互联网金融法律事务部主任武长海：中国政法大学资本金融研究院副教授郭大刚：北京市网贷行业协会秘书长最近，随着多起女大学生“裸条”催债事件被媒体曝光，长期以来，处于监管灰色地带的校园网贷以及P2P网络借贷平台野蛮生长的现状，受到社会普遍关注。事实上，女大学生用裸照抵押借款，违约时被出借方威胁曝光裸照，只是揭开的冰山一角。此前在今年3月，曾上演过河南一大学生因通过校园网贷平台借贷，欠下近60万元贷款，最终无力偿还而跳楼自杀的悲剧；《法制日报》记者在采访中了解到，近期还发生了个人因拖欠P2P平台上的贷款被绑架的案例。更严重的，是某些P2P平台爆发了“逾期潮”，一些民间放款人因大规模的“信用违约”，面临报警不受理、向平台投诉又被以一句“无权干涉”回绝的悲惨境地。而其背后的一个主要原因，就是这些P2P平台的性质，目前只是“信息中介平台”——以互联网企业的身份进入借贷市场，并不受金融机构监管法律的规制。那么，“裸贷”违反了哪些法律？高额的逾期费是否属于高利贷？作为提供居间服务的P2P平台，应否承担法律责任？当下乱象丛生的校园网贷行业，又应如何规范和监管？就相关话题，《法制日报》记者采访了多位业内专家。“裸条”合同无效公开裸照可入刑记者：现在网上出现了一种专门针对女大学生的“裸持”借贷，即在进行借款时，以借款人手持身份证的裸体照片替代借条。出借人拿裸条要挟并实施传播行为，是否已构成违法？具体违反了哪些法律？赵占领：肯定是违法的。不管是否是女大学生本人自愿，这种抵押方式本身都是一种违法行为，甚至是一种犯罪行为。所以，不论这种合同是否落实到纸面，都属于无效合同。左胜高：不管最后裸照是否被公开，都是违法的。首先，裸条有损公序良俗，以裸照做质押担保本身就无效。放贷人以裸照进行威胁，可能涉嫌敲诈勒索；如果进一步将裸照进行公开，轻者侵犯个人隐私权和名誉权，重者可能涉嫌传播淫秽物品，进行牟利的又涉嫌传播淫秽物品牟利罪。同时，由于照片中有个人身份信息，又可能侵犯个人信息，将照片中的身份信息向他人出售或者提供的，可能构成侵犯公民个人信息罪。上述行为具体违反了我国民法通则、担保法、侵权责任法、刑法等相关法律。罚息不得超出央行同期利息4倍记者：深陷“裸条”漩涡的欠款大学生，须承担哪些法律责任？又是否可以寻求法律救济？赵占领：作为借款人，借款不还肯定要承担违约责任：一方面要偿还贷款，另一方面要看合同约定有没有违约金。如果有违约金，要看违约金是不是过高，按照规定，罚息不能超过人民银行规定的同期银行贷款利息的4倍。超出部分不受法律保护，借款人可以不还。左胜高：首先，欠债还钱天经地义，欠款大学生应在合理范围和自己能力区间及时归还欠款。其次，自愿将涉嫌隐私的裸照质押给第三方，在认定侵权责任的过错划分时，本身也有一定过错。由于以裸照进行质押是无效的，可以及时索回并要求彻底清理。遇到以公开裸照进行要挟的行为，要及时报警；发现个人照片或身份信息被公开或贩卖的，应及时采取法律手段维权，防止违法侵权行为进一步恶化。平台宣传若承诺“零风险”视为欺诈记者：那些被“逾期”的民间放款人，是否可以向平台方主张权利？左胜高：倘若平台有保本承诺的，放贷人可以根据最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持”的相关规定，向平台方主张担保责任。同时，也可以根据网络借贷电子合同中关于逾期债权由平台受让或进行催要的约定，要求平台履行逾期债权受让或催要的义务。赵占领：对于p2p平台，银监会此前曾发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《网络借贷中介管理办法》），规定p2p平台只能作为信息服务中介，不能提供资金池。所以，首先要看平台本身有没有违反银监会规定的一些红线，如果有违法行为，放款人可以向监管部门举报投诉。此外，要看平台方事先是否有过相关承诺，比如在其网站上承诺零风险之类的，这种承诺虽然没有直接写进合同，但也视为合同内容的一部分，如果承诺与实际情况不符，则构成虚假宣传或欺诈。平台须向出借人完整信息披露记者：对于“裸条”催债事件及目前一些网贷平台频频爆发的借款人跑路情况，作为收费服务的第三方平台，是否应当承担责任？赵占领：进行责任界定时，一是看平台方的行为是否违规，是否超出了信息中介平台的范畴；二是看平台方的宣传中是否有虚假的地方，有承诺没有兑现的地方；三是在放款过程中，平台方是否对借款人的身份、还款能力等尽到了必要的审核义务。左胜高：按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》结合《网络借贷中介管理办法》的相关规定，作为借贷信息撮合的中介平台，有义务向出借人做好真实、准确、完整的用户信息及融资信息等信息披露，应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，不得归集资金、不得自融、不得提供担保、更不得非法集资。借款人跑路，平台提供担保或承诺回购的，出借人可以向平台主张担保责任。平台涉嫌自融设立资金池或非法集资的，可以追究平台的刑事责任。多数平台未认真履行适当性原则记者：在“裸条”催债事件中，暴露出目前校园网贷中存在最大的一个问题，即高额的逾期费。这种高额的逾期费是否就是披着互联网金融外衣的高利贷？左胜高：利息是借款人需向出借人支付的代价，为法定孳息。纯信息中介平台是独立于借贷双方的独立第三方，第三方根据合同约定收取逾期管理费，并不违反法律的规定，为违约金性质。但违约金也不能高的离谱。按照最高法司法解释，无论是利息、逾期利息还是其他费用，各个之和均不得超过年利率24%，超过部分均为无效。逾期管理费被认定为罚息或利息性质的，则利息、逾期利息、逾期管理费之和也不得超过24%；逾期管理费被认定为是需向第三方承担违约责任的，则逾期管理费不得超过第三方平台实际损失的1.3倍。郭大刚：从专业的角度看，问题的关键并不在于高利贷问题。平台方的一个核心责任，叫适当性原则，即把合适的产品卖给合适的人。但目前的问题是，有几家平台认真履行了适当性原则，对投融两端进行过选择和甄别？对投资人的合规性和融资人的抗风险能力做过审核和评估？如果平台没有做到这些，则是平台的过错，而不是产品的过错。金融监管法律不适用于P2P平台记者：《网络借贷中介管理办法》将P2P平台定性为网络借贷信息中介机构。信息中介与金融机构在性质上，有何区别？赵占领：首先是市场准入门槛不同，P2P平台提供的是网络信息中介服务，本质上讲，它不是金融机构，而是互联网企业，提供的是互联网信息服务。既然不是金融机构，那么对于金融机构监管的法律法规，也就不能直接适用于P2P平台。左胜高：我国对信息中介平台目前采取的是负面清单式的监管模式，一般没有明确的法定准入门槛，也不需要向相关部门取得许可证和牌照。但金融机构实行的是行政许可和牌照监管，没有牌照就不得从事相应的金融业务，否则不仅违规处罚，还有可能触犯刑律，被认定擅自设立金融机构罪、非法发行证券等。央行不认可P2P平台征信数据记者：据了解，目前很多平台的征信记录，都未接入央行的征信系统，这一方面会造成无法查询借款人的信用报告、影响评估风险，另一方面也缺少对借款人的有效约束。在你看来，这些P2P平台的征信记录，是否应当尽快完成与央行征信系统的对接？郭大刚：据我了解，目前央行征信中心之所以不接收P2P平台的征信记录，是因为不认可这些平台的征信数据，认为其质量不过关。要消除信息不对称，提高信息的透明度，当然最好是尽快实现征信记录的对接，但现在的问题是，这些P2P平台传上来的数据，质量怎么样？赵占领：事实上，即使暂时无法实现对接，央行的征信系统也有这样一项服务，就是个人可以查询信用状况，生成一个相关的信用报告。也就是说，P2P平台在对借款人进行审核时，至少可以要求借款人上央行网站上去查询个人信用报告，下载后进行提交。校园网贷平台普遍缺乏信用认证记者：导致当前校园网贷乱象丛生的根源是什么？武长海：随着2009年银监会出台《关于进一步规范信用卡业务的通知》，信用卡在高校校园逐渐消失。此后自2010年开始，以P2P为代表的网络借贷开始在我国发展，校园金融也成为各路资本追逐的对象。目前校园金融平台主要有三类：第一类是消费金融公司，该类金融公司是经银监会批准的非银行金融机构，能够为学生提供无担保的信贷；第二类是阿里、京东等电商平台为学生提供的蚂蚁花呗和京东校园白条等分期付款金融服务；第三类是专门的网络借贷公司为学生提供的信贷业务。但是，这三类金融为在校学生提供金融服务有一个共同特征：没有复杂繁琐的信用认证，不必开具财务收入证明，只需提供身份证、学生证、学校老师、家长的相关信息和银行账号即可办理。网贷公司毫不担心学生还款的逻辑是：学生如果不能还款，就派专门催款人去学生宿舍、教室等学生活动场所干扰学生的学习生活，学生不堪其扰，进行逃课甚至辍学。如果学生真的不能还款，借贷公司还可以去找学校，找学生家长，学生家长最后会想尽一切办法帮孩子偿还借债。事实上，众多的P2P公司应当服务的对象是亟需帮助的小微企业，为他们扶危解困才是正业。目前出现的校园网络借贷热潮，导致缺乏自控能力的大学生在不同平台多次贷款分期的风险加大，再不加以规制，很可能会重蹈当年大学生信用卡市场的覆辙，严重的情况下甚至会造成校园金融泡沫。网贷中介监管办法应尽快出台记者：对于目前野蛮生长的校园网贷，应如何加强监管？是否应适度提高P2P平台准入门槛？武长海：我认为，一要引入校园网络借贷准入制度。目前数千家的网络借贷公司良莠不齐，教育部、银监会和公安部等部门应当联合制定准入标准，符合标准的网络借贷公司才能开展校园网络借贷活动。二要明确规定开展校园网络借贷的业务范围和业务标准。例如规定学生可以购买的必需品范围和真实贷款用途。学校借贷不能购买苹果手机、高档化妆品等奢侈用品，不用用于旅游等非必须生活用途。每个学生每年通过借贷贷款的累计数额限制。网络借贷公司的贷款利息、手续费和违约金的具体规定。三要制定标准的学生贷款门槛，严把贷款审查条件。建立借贷学生信息数据库，这些数据各网络借贷公司共建共享。制定防止学生利用个网贷公司信息不对称在多个网贷公司借款的行为发生。此外，要严禁网络借贷公司在校园及周边发放广告和雇佣学生开着校园网络借贷的行为。严禁网络借贷公司到学校采取非法手段催收账款的行为，保障学生安全和学校正常教学秩序。赵占领：对于贷款业务，为了控制金融风险，肯定是需要有一定的门槛。而且相对来讲，校园贷的风险，要比信用卡的风险可能更大，这就要求对大学生提供贷款业务时，需要有相应的风控措施，不能说完全无条件、无门槛的，这是为了保障金融体系的健康发展，防止出现系统性或局部性的金融风险。鉴于目前我国对P2P平台的定性不是金融机构，留下一定的监管真空，所以才会出现一些变相的金融业务。所以，这就要寄望于目前还在征求意见阶段的《网络借贷中介管理办法》能够尽快制定颁布，并针对校园贷现实中已经暴露出的问题，做出相应的规定和调整，进一步明确相应的监管措施。

北京9月7日电(夏宾)“很多人都不知道，大部分网贷平台项目、互联网基金购买中签署的电子合同是有问题的，仅仅在‘我同意‘、‘我接受’的按钮上点一下并不是真正的电子合同，不具备法律效力。”京师律师事务所合伙人、互联网金融事务部主任左胜高说，电子合同与纸质合同只是载体不同，它也具有法律有效性认证。中国政府目前正在着手建立互联网金融行业的法律法规。由央行等十部委制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》在7月18日正式对外发布，着重提到对互联网金融的“依法监管”。要“依法”就需要具有法律效力的证据。电子合同可以作为互联网金融活动中的证据，而赋予其“效力”的则是电子签名。7日，以提供公司电子合同的服务平台XXX召开发布会，宣布获得信天创投领投、复励投资追投的1500万元(人民币，下同)A轮融资。随着互联网金融的兴起，2005年颁布的《中华人民共和国电子签名法》在近几年愈发受到重视。法大大创始人兼CEO黄翔指出，2014年中国电子签名行业的规模已达到130亿元。除法大大外，云签、上上签等公司也提供电子合同服务。与XXX合作的中国金融认证中心(ChinaFinancialCertificationAuthority，简称CFCA)颁发的CA数字证书是让电子签名拥有法律效力的关键。左胜高说：“其实电子合同和纸质合同只是载体不同，关键在于它的法律有效性认证。CFCA是经中国人民银行和国家信息安全管理机构批准成立的国家级权威安全认证机构，是重要的金融信息安全基础设施之一。在互联网金融场景下，电子合同显出其作用。“尤其在P2P方面，公正、独立的第三方平台提供的电子合同，对参与P2P的用户来说是一个很可靠的保证。”上海金融信息行业协会秘书长李娟对记者说道。她指出，P2P平台的跑路风险提高了对电子合同的使用需求，首先，由第三方保管的电子合同不会随着P2P公司跑路而消失；其次，不会被随意篡改、伪造。除了在P2P行业使用电子合同，互联网金融千人会创始人黄震表示，在第三方支付、征信、风控等方面，电子合同也有用武之地。未来，电子合同的运用将更多地与个人联系起来。李娟对记者说：“以后网购再也不用刻意截图来为交易做证明了，电子合同可以搞定一切。”(完)中国新闻网