陶庆和

高仪用水科技股份两合公司与中国科学器材进出口总公司商标侵权纠纷一案┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈浙江高院知识产权庭点击量:62发布时间:2006-3-1819:44:18中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2005)甬民二初字第303号原告高仪用水科技股份两合公司（GROHEWATERTECHNOLOGYAG.&CO.KG.），住所地联邦德国黑墨尔58653豪普特街137号。诉讼代表人戴维·海纳斯，该公司董事。委托代理人（特别授权代理）黄义彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）程学琼，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。被告中国科学器材进出口总公司，住所地中华人民共和国北京市东城区灯市口大街75号。法定代表人李春生，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）陶庆和，浙江金汉律师事务所律师。原告高仪用水科技股份两合公司（以下简称高仪公司）为与被告中国科学器材进出口总公司（以下简称中科器公司）商标侵权纠纷一案，于2005年8月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于10月10日公开开庭进行了审理。原告高仪公司的委托代理人黄义彪、程学琼，被告中科器公司的委托代理人陶庆和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高仪公司诉称：原告成立于1936年，是世界著名卫浴产品与系统供应商及环球出口商，在中国拥有“高仪（上海）洁具用品有限公司”，生产“GROHE及波浪图形”商标的卫浴产品。经过多年的努力，原告的卫浴产品以其精良的质量、创新的设计占领了世界和中国高端市场，拥有很高的世界知名度。2005年4月，原告的GROHE品牌淋浴产品被台州市工商行政管理局（以下简称台州市工商局）认定为“台州市知名商品”。原告于1984年在中国注册了“GROHE及波浪图形”商标，核定使用商品第11类，包括淋浴装置等产品。在此基础上，原告又在第9、10、20、21类产品上注册了一系列以“GROHE及波浪图形”为主体的商标。此外，原告早在1978年就在德国注册了“RELEXA”商标，指定使用商品包括加温设备、供水设备、淋浴装置用的龙头系列等，并以该注册为基础申请了商标国际注册，效力延伸至中国，在我国的注册号为G777327。目前，上述商标均在有效期内。2005年2月25日，被告向中华人民共和国宁波海关（以下简称宁波海关）申报出口一批铜淋浴软管。经海关查验，发现该批货物中有使用“GROHE及波浪图形”商标的连接软管7000根，使用“GROMIX”和“RELEXA”商标的成套花洒约2330套，使用“GROMIX”和“RELEXA”商标的花洒头约2252只。对此，宁波海关已作出行政处罚决定书对被告的商标侵权行为予以处罚。针对被告的商标侵权行为，原告分别于2005年4月27日和7月18日向被告发出律师函，希望被告主动承认错误并采取补救措施。但时至今日，被告仍无任何答复，原告无奈诉至法院，请求判令被告：1、立即停止侵犯原告“GROHE及水波纹图形”、“RELEXA”注册商标专用权的行为；2、在指定媒体上向原告公开消除影响；3、赔偿原告经济损失人民币10万元；4、承担本案诉讼费以及原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用共1万元。在庭审中，原告变更第3、4项诉请为要求被告法定赔偿原告经济损失人民币11万元。被告中科器公司未提供书面答辩意见，在庭审中辩称：1、原告诉状中所称的其公司具有悠久历史，相关产品及商标具有较高知名度等问题缺乏事实依据；2、我公司申报出口侵犯原告注册商标的产品是事实，但被海关查处后立即停止了侵权行为；3、涉案货物在被海关查处后已全部没收，也即侵权产品没有在市场上流通，没有对原告商标声誉造成影响，原告要求我们在指定媒体上消除影响的请求没有事实依据；4、赔偿方面，除对原告为制止侵权而支付的合理费用我们愿意承担外，其他的经济损失的具体数额请法庭核定。原告在举证期限内提供了以下证据：1、原告企业网站宣传资料，证明原告企业及产品的知名度；2、台州市工商局台工商检[2005]4号文件，证明原告的GROHE水龙头、淋浴器等商品被台州市工商局认定为知名商品；3、第733334号“GROHE及水波纹图形”商标注册证及核准变更注册人名义证明、注册商标变更证明，证明原告对该商标享有注册商标专用权；4、第G602955号“GROHE及水波纹图形”商标注册证明，证明原告通过国际商标注册对该商标享有专用权；5、第G777327号“RELEXA”商标注册证明，证明原告通过国际商标注册对该商标享有专用权；6、原告的产品宣传册，证明原告对其商标的宣传和使用情况；7、原告的产品包装盒图片，证明原告商标的实际使用情况；8、原告子公司“高仪（上海）洁具有限公司”生产的“RELEXAPLUSTOP4”淋浴器装置图样，证明原告使用“RELEXAPLUSTOP4”的情况；9、原告产品的价格表，证明被被告侵权的原告同类产品的价格；10、宁波海关查扣侵权产品现场照片、宁波海关关于确认进出口货物知识产权状况的通知、采取知识产权海关保护措施通知书和侵权货物情况告知书，证明被告存在商标侵权行为；11、文件翻译费、公证费、查询费、差旅费等费用发票，证明原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用。被告未提供任何证据。被告对原告上述证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，认为是原告单方制作，不能证明拟证明的事实；对证据2的真实性无异议，但认为只能证明原告商标在台州地区享有一定的知名度；对证据3-5没有异议；对证据6-8的真实性没有异议，但不能证明原告宣传的力度；对证据9认为系单方制作，不能证明原告价格的真实情况；对证据10没有异议；对证据11的真实性没有异议，但认为原告同时在本院起诉的有两个案件，相关费用应当分摊，请法庭对与本案无关的差旅费用不予认定。综合上述质证意见及庭审陈述，本院对本案证据作出如下认证：对原告提供的证据1因是原告企业的网站宣传资料，系原告单方制作，对其真实性不能确定；对证据2因本案被告住所地和侵权行为地或结果发生地均不在台州地区，该证据与本案没有直接关联，不能予以认定；对证据3-5因被告没有异议，本院予以认定；对证据6-8因原告均已提供了原件，被告对其真实性不持异议，但毕竟宣传册本身并不能反映原告对其产品的宣传力度和广度，故对该组证据的真实性予以认定，但对宣传程度不予认定；对证据9不予认定，理由同证据1；对证据10因被告没有异议，本院予以认定；对证据11因本案而支出的翻译费用、公证费用、查询费用、差旅费用本院均予以认定，但因原告同时在本院起诉的有两个案件，故对其相关合理费用不再重复保护。根据上述已认定证据、当事人陈述以及庭审笔录，本院查明以下事实：弗里德里奇·格洛配件制造有限公司在国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）注册了“GROHE及水波纹图形”商标，商标注册号第733334号，核定使用商品第11类，包括浴缸、淋浴装置、水龙头及旋塞等商品，商标有效期自1995年3月7日至2005年3月6日止。1997年11月7日，该商标的商标注册人变更为弗立德里希·格罗厄股份公司，2004年7月20日，商标注册人又变更为原告。同时，原告依据《商标国际注册马德里协定》及相关国际条约的规定，又在我国申请了两件商标的国际注册，并得到核准，分别为第G602955号“GROHE及水波纹图形”商标和第G777327号“RELEXA”商标，核定使用商品均包括水管、淋浴、卫生装置等。其中，第G602955号商标的有效期自1992年12月3日至2012年12月3日，第G777327号商标的有效期自2001年10月17日至2011年10月17日。原告在获得上述商标的注册以后，即开始制造、许诺销售和销售各类卫生洁具产品。2005年3月18日，被告中科器公司向宁波海关申报出口一批铜淋浴软管，经查验，该批货物中有使用“GROHE”商标的连接软管6940根，价值4233.4美元；使用“RELEXA”商标的成套花洒约2330套，价值5428.9美元；使用“RELEXA”商标的花洒头约2252只，价值3332.96美元，上述产品的商标使用均未经过原告的许可。对此，宁波海关于6月27日作出行政处罚决定，对涉案货物予以了没收，并对被告处以10000元的罚款。现该行政处罚书已发生法律效力。另查明，原告为本案诉讼已支付文件翻译费200元，公证费280元，查档费100元，差旅费用3581元，合计人民币4161元。本院认为，因原告高仪公司的注册地不在国内，本案系含涉外因素的商标侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院作为侵权货物的扣押地的中级人民法院对本案处理享有管辖权。因本案系侵权纠纷，适用侵权行为地法律，故本院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。本案原告高仪公司的“GROHE及波浪图形”商标和“RELEXA”商标分别通过在我国申请商标注册和马德里国际注册两种渠道获得在我国境内的商标注册，其注册商标专用权均应受到我国法律的保护。被告中科器公司未经原告许可，在其申报出口的软管、成套花洒、花洒头等产品上使用“GROHE及波浪图形”及“RELEXA”标志，系在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，构成对原告商标权的侵害，依法应承担相应的侵权民事责任。原告要求被告停止侵权的诉请，于法有据，应予支持。但因涉案产品在进入流通领域前已被海关查没，即没有给原告商誉造成实际影响，原告要求登报道歉的请求，不能予以支持。至于赔偿数额，原告在庭审中明确要求法院酌定赔偿人民币11万元，本院综合考虑被告侵权行为的性质、违法金额、后果、原告受侵害商标的知名度以及原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，对该诉请予以部分支持。被告关于其不应承担在媒体公开消除影响的辩解有理，本院予以支持。其他意见缺乏事实和法律依据，不能予以保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，判决如下：一、被告中国科学器材进出口总公司立即停止对原告高仪用水科技股份两合公司（GROHEWATERTECHNOLOGYAG.&CO.KG.）“GROHE及水波纹图形”和“RELEXA”注册商标专用权（商标注册号分别为第733334号、第G602955号和第G777327号）的侵害；二、被告中国科学器材进出口总公司于本判决生效后十五日内赔偿原告高仪用水科技股份两合公司（GROHEWATERTECHNOLOGYAG.&CO.KG.）经济损失人民币5万元（已包括为制止被告侵权行为所支出的合理费用）；逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行；三、驳回原告高仪用水科技股份两合公司（GROHEWATERTECHNOLOGYAG.&CO.KG.）其他诉讼请求。本案案件受理费人民币3710元，由原告高仪公司负担710元，被告中科器公司负担3000元。如不服本判决，原告高仪公司可在判决书送达之日起三十日内、被告中科器公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式两份，上诉于中华人民共和国浙江省高级人民法院，并向贵院预交上诉案件受理费人民币3710元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户行为农行杭州西湖支行，户名省级预算外资金财政专户结算本级分户，帐号398000101040006575515001）。审判长王家星审判员王岚代理审判员谢颖二○○五年十月二十五日书记员马金平信息来源:浙江高院知识产权庭

伤残六级，获赔37万余——记原告朱子凯诉被告张小华、黄德仁道路交通事故损害赔偿纠纷案件案情简介：当事人朱子凯，男，36岁，四川省阆中市人。2006年4月27日12时许，朱在回暂住地吃午饭返回工地上班的过程中，途经宁波市江北区人民路时，其所骑的电动自行车被叶仁涛驾驶的浙BC4260号东风自卸货车碰撞，造成朱严重受伤的道路交通事故。朱在住院期间左小腿被截肢，后经法医鉴定构成六级伤残。交警部门对事故认定为对方驾驶员叶仁涛负事故主要责任，朱子凯负事故次要责任。后经多次协商未果，朱子凯慕名找到笔者，要求委托代理诉讼。笔者接受委托后，经过多方调查，查明事故对方驾驶员叶仁涛系江西省籍农民，家庭经济状况差，并因涉嫌犯交通肇事罪被公安机关羁押在看守所；而肇事车辆的登记和实际车主分别为宁波余姚市人黄德仁和张小华。笔者遂代朱子凯以车主张小华和黄德仁为被告向宁波市江北区人民法院提起诉讼。一月零一周后，江北区法院及时作出了民事判决（见附件）。附：宁波市江北区人民法院民事判决书(2006)甬北民一初字第611号原告朱子凯,男,1970年3月出生,汉族,住四川省阆中市柏垭镇淳风街87号附20号.委托代理人(特别授权)陶庆和,浙江金汉律师事务所律师.被告张小华,男,1967年4月出生,汉族,住余姚市泗门镇陶家路村祠堂丘.委托代理人(特别授权)林国芳,宁波市江厦法律服务所法律工作者.被告黄德仁,男,成年,汉族,住余姚市泗门镇夹长路村1队.原告朱子凯与被告张小华、王德仁道路交通事故人生损害赔偿纠纷一案,本院于2006年7月11立案受理.依法由审判员邬丹适用简易程序独任审判,公开开庭进行了审理.原告朱子凯及其委托代理人陶庆和、被告张小华及其代理人林国芳到庭参加诉讼.被告王德仁经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭.本案现已审理终结.原告朱子凯诉称:2006年4月27日12时20分许,在宁波市区禁止0.80吨以上货车通行的时间内,被告张小华雇佣的驾驶员叶仁涛驾驶BC4260号东风中型自卸货车,装载15.79吨(核载5吨)沙子沿宁波市咸宁路由东往西行使至人民路口时,在闯红灯通过路口过程中,车辆右侧与沿人民路由北向南行驶至该路口的由原告驾驶的宁波214940号电动车相碰撞,造成电动车损坏及原告严重受伤的道路交通事故.事故发生后,原告被送到宁波大学附属医院救治,至6月6日好转出院,休息养伤至今.经鉴定,原告左小腿缺失构成六级伤残.本事古经宁波市公安局交通警察支队江北大队认定,叶人涛应负事故的主要责任.原告认为,被告张小华作为肇事车辆的实际车主和叶仁涛的雇主,被告黄德仁作为肇事车辆的登记所有人,应当赔偿原告由车祸造成的全部经济损失的90%及精神损害抚慰金.为此诉至法院要求依法判决两被告赔偿原告医疗费40000元、护理费1600元、住院伙食补助费1000元、营养费2000元、交通费352元、误工费9750元、残疾赔偿金174080元、鉴定费1000元、长及辅助器具费147865元、拐杖及大便盆费55元、电动自行车损失费1300元、母亲邓友英被抚养人生活费15454元、长子何天长被抚养人生活费26456元、次子何天城被抚养人生活费32335元,共计453447元的90%计408102元,赔偿精神损害抚慰金30000元、岳母刘淑珍被抚养人生活费35274元,总计473376元,扣除已经支付的40000元,实际还应赔偿原告433376元.被告张小华辩称:本案真正车主是被告王德仁,我只是协助王德仁工作,不是车主,不应承担事故的次要责任,故原告因当自行承担40%的赔偿责任.原告主张的误工费,因未提交其收入的证据,只能按照没有工作的标准计算,而且时间应计算到定残日前一天.原告主张的残疾辅助器具费,因原告未安装假肢,不予赔偿,即使赔偿也应按照浙江省公安厅的相关标准计算,并且最长期限为二十年.原告主张的邓友英被抚养人生活费.因原告有兄弟无人,应按五人的分担比例计算;原告主张的岳母刘淑珍被抚养人生活费不符合法律规定,不予认可;被抚养人生活费的年赔偿总额不应草垛17408元.原告主张的营养费没有提交医疗机构的证明,不予认可.原告主张的精神损害赔偿抚慰金过高,最多只能赔偿5000元.被告王德仁未作书面答辩.经审理查明:2006年4月27日中午,在宁波市区禁止0.80吨以上货车通行的时间内,被告张小华雇佣的驾驶员叶仁涛驾驶BC4260号东风中型自卸货车,装载15.79吨(核载5吨)沙子,从中马路蒋小来沙场驶往双东坊工地.12时20分许,当该车沿宁波市咸宁路由东往西行使至人民路口时,在闯红灯通过路口过程中,车辆右侧与沿人民路由北向南行驶至该路口的由原告驾驶的宁波214940号电动车相碰撞,造成电动车损坏及原告严重受伤的道路交通事故.经宁波公安局交通警察支队江北大队人定,叶人涛应承担事故的主要责任,朱子凯应当承担事故的次要责任.上述事实由原告提交的交通事故认定书,宁波市公安局交通警察支队江北大队对张小华、叶仁涛所作的询问笔录证实.被告张小华对交通事故认定书无异议,本院予以确认.事故发生后,原告被送到宁波大学附属医院救治,至6月6日好转出院,住院期间医疗费40000元已由被告支付.原告购买拐杖和大便盆花费了55元.出院后交通费352元.住院期间由一人护理.被告张小华对上述事实无异议,本院予以确认.2006年6月13日,经宁波诚和司法所鉴定,经鉴定,原告左小腿缺失构成的伤残等级为六级伤残.原告为此花费鉴定费1000元.被告张小华对原告提出的鉴定书和鉴定费发票无异议,本院予以确认.2006年6月22日,宁波康信假肢矫形中心对原告进行检查后出具简直安装诊断证明,被告张小华认为原告尚未安装假肢,不予赔偿,即使赔偿也应按照浙江省公安厅的相关标准计算,并且最长年限为二十年.本院认为宁波康信假肢矫形中心作为优资质的辅助器具配置机构,出具的意见具有法律效力,被告张小华要求按照浙江省公安厅的相关标准计算的主张不符合法律规定,故本院对该证据予以确认.对原告提交的阆中市柏垭镇人民政府及阆中市柏垭镇回龙场村村民委员会的证明二份,被告张小华认为原告有兄弟五人,应按五人的分担比例计算原告母亲邓友英的被抚养人生活费.原告承认其共有兄弟五人,但认为实际供养母亲的自由三个人,应按三人计算.本院认为原告所述与证明不符,被告理由成立,故对上述证据不予确认.对原告提交的休息四个月的诊断证明,被告张小华认为误工时间应计算到定残日前一天.本院认为被告理由成立,故对该证明不予确认.被告张小华对原告提交的上岗证、陈安足的证明寄赠人黄明峰的证言,认为上岗证没有单位公章,对真实性有异议,原告没有提交劳动合同和工资单,证人证言不能证实原告的真实收入,本院认为被告理由成立,故对上述证据不予确认.本院认为:公民、法人由于过错侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任.根据交通部门的责任认定,叶仁涛应承担本起事故的主要责任,故应赔偿原告所有损失的90%;因叶仁涛系受被告张小华雇佣,赔偿责任应由雇主即张小华承担;被告王德仁作为车辆所有人应当承担连带责任.原告要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、朱元伙食补助费、交通费、护理费、拐杖和大便盆费的请求符合法律规定,本院予以支持.原告要求被告赔偿电动自行车损失费的请求,因原告提交的证据证明损失只有1300元,本院对1300元损失予以支持,对其余部分不予支持.原告要求被告赔偿长及辅助器具费的请求符合法律规定,但最长期限不能超过二十年.原告要求被告赔偿长子何天场被抚养人生活费、次子何天城被抚养人生活费的请求符合法律规定,本院予以支持.原告要求被告赔偿母亲邓友英被抚养人生活费的请求,因原告共有兄弟五人,故邓友英被抚养人生活费应按照五个人的分担比例计算.原告要求被告赔偿岳母刘淑珍被抚养人生活费的请求不符合法律规定,本院不予支持.原告要求被告赔偿误工费的请求,因原告未提交其工资收入的确切证据,本院按照上一年度职工平均工资计算;误工时间计算至定残日前一天.原告要求被告赔偿营养费的请求因未提交确切证据,本院不予支持.原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求符合法律规定,本院予以支持.被告张小华提出的本案真正车主是被告王德仁,其只是协助王德仁工作,不是车主,不应当承担赔偿责任的主张不成立,本院不予采信.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二是三条、第二十五条、第二十六条、提二十八条的规定,判决如下:一、被告张小华应赔偿原告朱子凯医疗费40000元、护理费1600元、住院伙食补助费1000元、交通费352元、误工费3008元、残疾赔偿金174080元、鉴定费1000元、残疾辅助器具费94340元、拐杖及大便盆费55元、电动自行车1300元、邓友英被抚养人生活费9272.2元、何天长被扶养人生活费26456元、何天城被扶养人生活费32335元,共计384798.73元的90%计人民币346318.86元,赔偿精神损害赔偿金30000元,总计376318.86元,扣除被告已支付40000元,尚需支付336318.86元,于本判决生效后三日内付清.二、被告王德仁对上述赔偿款承担连带责任.三、驳回原告朱子凯的其他诉讼请求.案件受理费9011元,由原告负担1451元,被告负担7560元.如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省宁波市中级人民法院.在递交上述状之日起七日内凭本判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费90011元.入银行汇款,收款人为宁波市财政税务局预算外资金,帐号位810060143738093001,开户银行为宁波市中国银行营业部.如邮政汇款,收款人为宁波市中级人民法院立案室.汇款时一律注明原审案号.逾期不交,作自动放弃上诉处理.（文中均为化名）审判员邬丹书记员叶金秀(代)二00六年八月十八日办案思考：判决结果对原告朱子凯是比较理想的。但笔者有与法院不同的看法：残疾辅助器具费一律只赔偿二十年，虽然从理论上说二十年后可以再行索赔，但二十年时间赔偿义务人的变数太大,权利人再行起诉获得赔偿的可能性极小。特别是对年龄较轻的权利人，二十年后才三、四十岁，但残疾辅助器具是终身要配置的，此后该项费用基本上就要自己承担了，这对权利人是不公平的。笔者建议最高人民法院在司法解释中明确残疾辅助器具费可以赔偿至当地（省、直辖市）的公民平均年龄。

从诈骗罪改为赌博罪金汉律师事务所陶庆和[案情简介]2004年8月份，有几个安徽省凤阳县的犯罪嫌疑人家属来到浙江金汉律师事务所请律师。这是一起有五名犯罪嫌疑人的共同犯罪案件，2004年7月底，安徽凤阳人张某、王某等人经商量后来到宁波，欲通过赌博的手段捞钱，并由他们的宁波朋友王启特意物色到一个“会”赌博（意思是在赌博中会“出老千”）的人戴某。之后，张某等人先在慈溪新元宾馆虚设一场各为一方、赌额较大的赌局，诱使戴加入赌博。赌博过程中，张某等人故意先在第一、二盘押小额赌注，让戴通过“出老千”的手段赢钱，在第三盘中将全部赌注押上，再通过用纸币盖牌的方式使戴不能透视到牌的大小而不能出老千，翻牌后恰好张某等人的牌大，这样赢了戴20000元人民币。第二天张某等人又在宁波市海曙宏通苑以同样的方式、同样凭偶然的牌大赢了戴50000元。海曙区人民检察院于2004年12月以被告人张某、王某、王*金、王*、何某等人共同构成诈骗罪向海曙区人民法院起诉。[辩护观点]根据所里指派，由笔者担任第二被告人王某的辩护人，对于海曙检察院对各被告人共同犯诈骗罪的定性，笔者提出的辩护观点是：本案应当定性为赌博罪，而非诈骗罪。具体辩护理由是：根据我国刑法规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，它所侵犯的客体是公私财物的所有权（应当明确的是，该客体是“合法”的公私财物所有权）。而本案在主观方面、客观方面，以及所侵犯的客体上都是不符合诈骗罪的构成要件的。首先，主观上，被告人是以在赌博中赢利为目的，而不是以非法占有为目的的。其次，客观方面，被告人两次获取戴某的财物都是靠赌博的偶然所赢，而非采用欺骗手段所得。虽然被告人在慈溪新元宾馆与戴赌博前虚设一场赌局的行为带有欺骗性，但这种欺骗方法仅仅起到诱使戴参与赌博的作用，与被告人最终获利没有直接关系，故并非诈骗罪中的“欺骗”。另外，被告人两次获取钱财的手段，都是每次赌博第三盘在牌刚发好之际，被告人一方迅速用纸币盖住其中一副牌（第一、二盘不盖的目的是让戴通过遥控骰子操纵自己牌大赢钱（即所谓“出老千”，诱使他第三盘愿押大赌注），这样戴就来不及透视被盖住那副牌的大小，也就无法通过遥控骰子来操纵其牌大，从而双方输赢概率各占50%，被告人一方在第三盘中押上大额赌注，而恰好两次赌博的第三盘中都由他们凭偶然的牌大赢了。也就是说被告人一方最终赢钱是依偶然决定的，他们根本不能控制牌的大小，也没有使用其他欺骗手段，相反戴着红外线眼镜、藏有遥控器能够操纵输赢的是本案所谓的“被害人”戴某。被告人一方为何每次都敢押一盘大赌注呢？他们的意图是如果万一输了，便拆穿戴“出老千”，并凭借人多势众将赌注要回，这也是被告人一方之所以要物色一个会透视牌、会遥控子的“师傅”来跟他们赌的原因。当然这种情况在本案中并未出现。第三，客体上，被告人获取的是戴某的赌资。所以即使被告人是直接通过欺骗手段获取了戴的赌资，要将他们的犯罪行为认定为诈骗罪也是不妥当的。因为如此以来的话，就会以司法实践的方式认可戴吉定本应被没收的非法财物—赌资可以受刑法保护，同时本构成赌博犯罪的戴成为“受害人”而逍遥法外，显然这种结果与我国刑法的意旨是相悖的。综上，本案认定为赌博罪比较妥当。[审判结果]海曙区人民法院在2005年2月2日公开开庭审理本案，笔者根据事实和法律发表了上述辩护意见，被法院采纳。2月7日，海曙区人民法院即作出判决，认定各被告人共同犯赌博罪，对第一、二被告人判处两年有期徒刑。

中山市华侨中学政治科组陈秋灵案犯叫倪宏，男，17岁，被关押在重庆市涪陵区看守所里，他喊冤叫屈地对司法人员说：“我û有实施抢劫，为啥犯了抢劫罪呢?我想不通。”这是怎ô回事?案件发生过程如下：谋划抢劫2002年10月15日傍晚，倪宏和同龄同乡的伍荣与汪中(男，16岁，重庆市丰都县人)在涪陵城玩耍。他们两顿û吃饭了。饥饿难忍的倪宏叫汪中和伍荣去讨钱来吃饭。他俩不得已装成叫化子去向过·人讨钱。结果一分钱û讨到，大家愁ü苦脸。此时，百般无奈的倪宏产生了抢劫出租车驾驶员的念头。他悄悄对伍荣说：“我们饿着也不是办法，只有ð险找钱!”“啷个ð险?”伍荣迫不急待地问。倪宏说：“今晚我们乘出租车到南沱，然后在车上抢驾驶员。”伍荣心里一怔，但想到û有钱的滋ζ也就答应了。然后倪宏试探汪中：“抢出租车驾驶员，你敢不敢?”“你敢我就敢!”愚昧无知的汪中鼓足勇气说道。于是，三人研究了抢劫方案。倪宏便分工：“汪中坐驾驶员的后面，伍荣坐在前面副驾驶λ置上。到时，汪中把驾驶员的颈子抱住，伍荣打驾驶员，我就把驾驶员的手拉过来用皮带捆起，然后抢他的钱。”伍荣急切地问：“在什ô地方动手?”倪宏想了一会儿说：“车开到彭家岩时，伍荣装着要上厕所叫停车，车停后就开始抢!”倪宏又叫伍荣和汪中找两根木棒，到时打不赢就用木棒敲驾驶员的头。不一会儿，伍荣和汪中在某建筑工地上找来了两根大棒。大家商量只要一根木棒就行了。于是扔了一根。汪中将木棒插在腰杆上，倪宏觉得容易暴¶目标，说：“太显眼，干脆扔了。反正我们身上带有水果刀，万一打不赢就用刀子捅。”途中被拦当晚9点左右，倪宏等三人来到党校门前招出租车。伍荣说：“驾驶员个头儿大的不坐，最好选个头儿小的驾驶员。”连续招了三辆车，都因驾驶员个头儿大û敢坐，招到第四辆车的驾驶员个头儿小，讲成车费40元。然后按分工三人坐上了车。车开到新车站时，驾驶员问：“你们带身份证û有?桥头要检查。”伍荣回答：“û有!”驾驶员说：“马上到武装检查站了，怎ô办?”狡猾的伍荣说：“你把车开到乌江大桥那边等我们，我们下车走·过去，然后上车再走。”驾驶员û同意，径直将其开到乌江大桥武装检查站。倪宏等三人被武装警察拦住，依法询问“你们是干什ô的?去哪里?干什ô事……”倪宏三人的答话牛头不对马嘴，ì盾百出，神色慌张，警方提高警惕，当即从倪宏、伍荣身上搜出刀子两把。倪宏等三人被带到了刑警大队，如实交待了预谋准备抢劫的经过。2002年10月17日，倪宏、伍荣、汪中被刑事拘留。同年11月8日被逮捕。触犯刑律《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”什ô是犯罪预备?是指行为人为了犯罪，事先准备工具或造成条件的行为。主要有三个特征：第一，犯罪分子已经进行了犯罪的准备活动，即为了犯罪，准备工具或制造条件。所ν准备犯罪工具，是指准备实施犯罪所需要的一切物品。例如，准备杀人或抢劫的刀子、盗窃的钳子等。从本案来看，倪宏等三人准备了抢劫的刀子等作案工具。所ν为犯罪制造条件，是指准备犯罪工具以外的其他各种准备工作。例如，制定犯罪计划，准备犯罪的手段，打探受害对象的情况等等。从本案来看，倪宏等三人制定了抢劫的方案，并进行分工，选择了抢劫对象。第二，犯罪预备是行为人在实施犯罪之前的准备行为。一般来说，一个完整的故意犯罪行为又分为犯罪δ遂或中止状态中，也可以存在犯罪既遂之中。但该条所说的犯罪预备行为只限于犯罪预备阶段，并在准备过程中停止下来，犯罪行为并δ实际实施，从本案来看，倪宏等三人的抢劫行为在准备过程中停止下来。第三，犯罪行为的停止是行为人意志以外的原因造成的。例如，犯罪意图已经被发觉而被迫停止；行为人被公安机关拦获而被迫停止等。从本案来看，倪宏等三人因在抢劫途中被公安民警拦获而抢劫行为δ能实施。犯罪预备是故意犯罪的δ完成形态，即犯罪的预备形态。从犯罪构成来看，犯罪预备分为主观上有明确的犯罪故意，其犯罪预备行为对刑法保护的客体造成潜在的Σ险。但是，犯罪预备并δ实施犯罪行为，对犯罪客体并δ造成实际损失。《刑法》第二十三条第二款规定：“对于δ遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”2003年3月6日，重庆市涪陵区人民法院审理认为，倪宏、伍荣、汪中以非法占有为目的，准备采取暴力手段抢劫公民财物，其行为已构成抢劫罪。但是倪宏等三人为抢劫犯罪，准备工具，制造条件，但δ实施抢劫行为，是犯罪预备。加之三人δ满18岁，且认罪态度较好，对其予以减轻处罚。分别判处倪宏、伍荣、汪中有期徒刑1年，缓刑1年半，并处罚金1000元。(本案罪犯均为化名，材料摘自重庆郑德伟〈他们已经犯了抢劫罪〉)