陆祖剑

现行中国，由原来的重实体，轻程序，逐步向保障程序公正转变，因为只有程序的公正才能最大限度地确保实体的公正，在追诉犯罪的同时，保护被告人的合法权益。因警察搜查的程序违法而获取的毒品数量，依法不被法院采纳作量刑的依据，在本人代理的一起毒品案件中得以充分体现。被告人文某，涉嫌参与贩卖毒品***而被公安机关抓获。事后，公安机关进入其家中搜查，在搜查中搜出疑似***毒品，侦查人员没有当场对毒品进行称重，也没有粘贴封条，而是直接将疑似毒品放入警察的公文袋内，完全脱离被告人的视线，回到公安局后的第二天，侦查人员才当着被告人的面对所谓搜出的毒品进行称重，结论是：毒品重量为10克。根据刑法规定，贩卖毒品***10克以上的（包括10克），应判处7年以上有期徒刑。本案，侦查人员的搜查行为违反了法律规定，导致可能存在侵犯被告人合法权益的行为。根据我国刑事诉讼法规定，在搜查中查获的用于证据的涉案物品，应当当场查点清楚，开具清单一式二份，供犯罪嫌疑人保留一份。我国刑法规定，毒品犯罪以数量论刑期，查获的毒品数量直接决定被告人的人生命运，对量刑起着决定性影响。因而，无疑应当场对毒品进行称重确定数量。而本案侦查人员违反法律规定，事后称量毒品，难以排除人为加重毒品陷害嫌犯的可能。因此，其违法取得的称重数量依法是不能采纳作为量刑依据的。通过开庭辩护，律师的论点有理有据，法院没有采纳公安机关的毒品称重结论，认为认定文某贩卖毒品10克的证据不足，最后判决文某有期徒刑3年半（要是认定10克成立，至少量刑7年以上）。通过本案所获感言：有些案件，要善于以程序违法作基础，综合其他证据，充分阐明，最终得出指控案件事实不足的结论，以取得满意的判决结果。

有些刑事案件，如果被告人无特别有利的量刑情节，法官对被告人的量刑自由裁量权极大。同一类似的案件，在此法院判决10年，但放到彼法院审理，可能会判决6年，相差极为悬殊。当一个案件判决下来，我们认为量刑过重，甚至畸重，但确实又是在法定量刑范围内，就算上诉，也觉得难以改变。遇到类似案件，要准确地找到辩护点，才能达到出奇制不意的效果。有一起案件，本律师就是巧妙利用跟同案犯的量刑比较，二审取得了绝妙的效果。一起一审本律师没有参与的案件，被告人卢某伙同他人持刀抢劫四起，被告人是未成年人，依法应从轻或减轻处罚，一审判决被告人有期徒刑11年8个月。家属无法接受一个未成年人漫长刑期的一审判决事实，慕名找到本律师，听述完案情及看完一审判决书后，本律师当即明确答复，这样的案件，要是没有其他从轻情节，要改判是相当困难，但家属出于对本人的信任，还是坚持要求本人代理二审辩护。接案后，查阅完案卷，除被告人是未成年外，找不出其他从轻情节，从事实和证据上辩护看来无力回天。沉思良久，纠结于无助当中。。。。。。突然，脑海闪过一个值得追索的问题，有一个与其一同犯案的同案犯于一年已被同一法院判刑，这一同案的判决刑期是多少呢？同案的判决刑期或许对本案的判决起到至关重要的帮助作用。于是，找到同案的判决是本辩护工作的重中之重。通过多种渠道努力，最终取得该同案犯的判决书，从判决上看，该同案犯除了伙同卢某参与四起抢劫外，还另外参与了两起，且另外参与的两起其持刀捅伤了被害人，属情节严重的抢劫行为。但从判决上看，该同案犯没有其他任何从轻或者减轻处罚情节，被判处有期徒刑12年，仅比本案被告人多判4个月，判决明显不公。二审开庭时本辩护人提出：根据我国刑法规定，抢劫的次数跟其应处的刑期有密切关系，抢劫的次数越多，量刑就应越重，这是法律的严肃规定。根据司法解释，每增加一起抢劫，应增加2至3年的刑期。但对照本案，同案犯比本案被告多作案两起，且作案情节严重，其又没其他从轻情节，相比本案被告人少其两起又有未成年人应予从轻或减轻的事实，其仅比本案被告人判处多出4个月。一审判决明显判决不公，不体现法律面前人人平等及罪刑相适应的量刑原则，本案应依法改判。二审法院最终改判为5年2个月，整整减少了6年半，家属对此结果极为满意。从上述案件，明确一个道理，在仔细查阅案卷，认真分析的基础上，选准辩护的角度对案件的判决起到扭转乾坤的作用。试想，如果没有同案犯的判决作比较，并以此作为辩护理由，要想获此结果，恐怕是不可能的。选准辩护的角度有时比从事实、证据上辩护更为有效。

根据我国法律规定，非法运输爆炸物品应从严惩处。非法运输炸药5公斤以上，或者雷管150枚以上，量刑起点最底均在10年有期徒刑以上。河池某市人民检察院起诉韦某某非法运输炸药1752公斤、电雷管4780枚，按此数量，这是一起数目大得惊人的特大涉爆案件，足可判决死刑。被告家属也认为，被告人极有可能被判处无期徒刑或死刑。通过对多名律师的考察，最后，家属委托本律师为其辩护。接案后，认真查阅案卷，从案件的细节及关键证据着手，同时考虑到本案的运输性质，最后确立了辩护方案。开庭时，辩护人认为，本案非法运输的炸药应为1272克，雷管应为3580枚，而不是1752公斤、4780枚；同时认为本案存在犯罪未遂及其他应当从轻处罚的情节，对被告人应从最低幅度考虑量刑。最后，法院支持辩护人的辩护理由，判决被告人有期徒刑10年。依被告人的涉案数额，这是最理想的判决结果。家属对律师的辩护极为满意。

当事人遇到麻烦，其本人或家属受到刑事追究时，在利用其他渠道无法解决的情况，聘请律师辩护是不得已的必须之举。律师向来被认为是被告人的最后一根救命稻草，这根稻草到底真的能否救命，在于这根稻草的专业水平是否高超娴熟，工作的责任心是否认真到位，以及有无能发现关键问题的超然智慧。下面从三个方面展开说明，如果当事人所聘请的律师同时具备这三方面的素养和能力，这律师就没有白请，就算价格高一点，也是货真价实，物尽其用的。一、关于律师的刑事法律水平。作为专业的刑事辩护律师，刑事方面的法律水平定然要求理论功底深厚，法律法规娴熟，在现行的刑事法律规范容易产生歧义、罪与非罪、此罪与彼罪容易混淆的情况，这就要求刑事辩护律师具有高超的业务水平，一流法律功底。否则，当事人的命运就会被庸俗律师的无为辩护而断送。曾有一名从中级法院刑庭退休的领导，退休后无事可做，代理了一起刑事案件的辩护。大体案情是，两个屠户在农贸市场因为生意上的琐事发生争吵，继而A将B踢倒在地拳打脚踢，并持刀威胁，事后，A中止了踢打行为，站在一旁，刀具也亦放回桌上。B于情激之下，抓起杀猪刀连朝A捅了三刀，致A当场死亡。该退休法官在跟同事讨论案件辩护方案时，他认为，B的行为应属于正当防卫，欲作无罪辩护。同行都认为，本案正当防卫根本不能成立，作无罪辩护对被告人有极大的风险。但该法官坚持作无罪辩护，最后被告被判处死刑。本案就是一个对刑事法律不熟悉或者说曲解了正当防卫规定而造成辩护角度不当，导致辩护失败的明显例证。本案，就算A对B打倒在地并拳打脚踢，但毕竟，其事后停止了攻击，不法侵害已经停止，在此情况下，B没有面临正在进行的不法侵害而对A行凶显然正当防卫无法成立。所以，刑事辩护关乎到被告人的人身自由，乃至生命的剥夺，要求辩护律师具有深厚的法律理论水平是毫无疑问的。否则，就会选错辩护方向，将被告人的命运葬送。二、关于律师的责任心。从事任何业务都需要以认真勤勉的态度去对待，刑事辩护也不例外，甚至还应有更高的尽责要求。很多当事人，认为律师口若悬河、辩言韬韬，这样的律师就是高水平的律师，值得聘请的律师，理由是：因为其口才了得。其实这种观点是极为错误的，当然，律师是要有必备的口才，将其观点清晰、流畅地灌输到法官的耳中，使法官采纳自己的差点。但是，光有口才是远远不够的。一名律师，当其没有深入了解案卷，甚至根本就不看案卷就上庭辩护，就算是天才的演说家所发表的辩护意见也是空洞的，没有说服力的，因为没有事实、没有理据作为基础。就相当于没有钢筋水泥，没有砖瓦，再秀的建筑师也无法建造高楼一样。在现实中，有些同行在阅卷阶段查阅案卷草草了事，随意翻阅，只查阅被告人的供述和其他一些简单的材料，甚至有些连案卷都不看就上庭辩护，尽管辩护发言时也似乎很充分到位，但所说的都是一些让当事人听得舒服，让法官却听得瞌睡的空话，起不到什么辩护效果。还有一些律师，看的案卷材料很多，但话却很少。曾有一名律师，其当事人被控四个罪名，其辩护发言时竟然不到一分钟，虽然说律师的辩护价值不以发言的多少来衡量，但针对四个罪名的辩护，一分钟能说明得了问题吗？本人代理案件，基本上除了程序方面的材料不复印，不查阅外，其他材料都会一一复印到手，有些看上去似乎没有阅读价值，但往往这些看似没有价值的材料，却深藏着对被告人极为有用的东西，这些就是辩护律师的珍宝。本人代理过一起贩毒案，阅卷时，连破案报告也复印了。一般而言，破案报告是公安机关破案的过程说明，它不是证据材料，没什么用处，印与不印都无关紧要。但就是这份破案报告，却帮了被告人一个大忙。因为上面清楚地记载着，公安机关侦破此案是利用特情故意引诱被告人贩卖大数额毒品。按规定，利用犯意引诱或数量引诱方式查处案件，对被告人是应当从轻处罚的，而且规定一般情况下不宜判处被告人死刑。试想，如果当初没有以认真勤勉的态度详阅案卷，发现这一有利的事实，天才的演说家会演说得出这样的辩护理由吗？所以说，勤勉尽职是辩护工作的重中之重。三、律师的智慧在于发现。在勤勉尽职的基础上，就应善于利用上帝给予我们这双雪亮的眼睛，很多案件的关键点，都是我们在辩护工作中通过慧眼发现的。如果不加注意，稍不留神，对我们有利的辩护精品就会擦肩而过，辩护结果就会失之千里。本律师代理了一起滥伐林木案件，其中一个关键的证人作证时说到，他亲眼看见蓝某某参与砍伐了林木。然而，在他的另一份辩认笔录中，他又说到，他虽然没有认识砍伐人的名字，但认识砍伐者的容貌，在笔录上，他指认了蓝某某。这显然是互相矛盾的证据，同一名证人，作证时说认识这砍伐者的名字，并说出名字，而辩认时却又称其不懂砍伐人的名字，但认得人。在质证时，本律师提出了这一矛盾，并结合被告人与其胞兄相貌相仿的事实，最后法院经过核实，该证人的确不认识被告人的姓名，其辨认被告人参与砍伐林木，事后其也说明其是不能确认是被告，最后法院判决没有采纳他的证言和辨认笔录。试想，要是辩护律师没有充分利用好自己的眼睛，没有发现这样的矛盾问题，就算是天才的演说家来辩护，会有用吗？当事人聘请啥样的律师？要是所聘律师真正达到了上述基本要求，请该律师就不会有错。如果生命仍可救药，他（她）就是一根可以起死回生的救命稻草。但愿，有需要的陷入危难的当事人，能真正请到自己的救命稻草！