张秀娟

民间融资的法律解决机制探析摘要：民间融资作为一种新的融资形式，使民间大量闲散资金流向更需要的地方，给经济发展提供了资金上的便利，拟补了我国正规金融的不足。但民间融资由于缺乏相关法律制度的规范和有效监管，给金融稳定和市场的平稳运行带来了潜在的危险。本文在肯定民间融资合法的前提下，从法律上提出几点规制建议。关键词：民间融资法律解决机制非法融资一、民间融资存在背景（一）民间融资的概念界定目前，国内的相关研究还未对民间融资的概念形成统一和清晰的界定。在国外的文献中，多称为非正式金融（informalfinance）,广义的民间融资是指各种非正规金融的总称，但其与洗钱、资金和外汇黑市交易、金融诈骗等所谓的“黑色金融”是严格区分开来的。狭义的民间融资仅指私人之间的借贷活动。本文认为民间融资概念泛指非金融监管机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币为标的的价值转移及本息支付，它是游离于国家正规金融机构之外的，以资金筹借为主的融资活动。目前我国广泛存在的民间融资有如下几种模式：（1）互助型借贷；（2）企业集资型借贷；（3）发放高息型借贷；（4）规范的中介借贷。（二）民间融资存在的前提1、存在的合理性民间融资自产生至今已有近千年的历史，尽管我国在法律和政策上对民间融资一直采取强力控制和严苛管制的做法，但民间融资一直存在并快速增长，一定的社会环境和其自身的有利条件使然。一方面民间融资有其存在的社会背景：根据对江苏省某县数家企事业单位和个体工商户进行了调查发现，近三年来，二十个样本的民间融资的绝对规模、加权平均指数逐年增加，现已达到32.6%，即民间融资的规模与正规融资的比例超过三成。而根据国际发展基金的研究报告，2002-2006年，中国农民来自非正规金融机构的贷款大约为来自正规金融机构的四倍，从地区借贷来看，东部地区农民的资金来源中有81%来自民间融资，中部和西部地区来自民间融资的比例分别为76%和60%。①另一方面，民间融资有其自身的优势：民间融资方便灵活，不需要办理正规金融一系列繁杂手续，尤其对个人之间的小额借款而言，甚至不需要签订借款合同，无需支付利息，借还款时间完全自由约定，提高了资金的使用效率。同时为中小企业解决了贷款危机，中小企业由于自身担保能力不足及发展前景模糊，很难通过正规渠道获得资金支持，民间融资给中小企业提供了广泛的生存空间。2、存在的合法性虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位，其相关规定散见于宪法、法律、行政法规中。但现有法律法规互相印证补充，足以证明民间融资是合法的民事行为。（1）理论基础，《宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不可侵犯，国家依法保护公民的私有财产权和继承权。”公民自由转移资金使用权的行为，从宪法的精神上看，应当予以保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率”均表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。同时《刑法》、《公司法》、《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等也都相应有关于民间融资的规制和保护的规定。（2）实践基础，2005年中国人民银行正式将陕西、四川、贵州、山西等四个省确定实施小额信贷的试点地区，开始“只贷不存”民间融资试点工作，民间贷款公司作为新型“正规兵种”，昂首步入金融市场主体序列。②同时为了进一步贯彻执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》明确指出企业间的相互借贷违反国家金融管理法规的，为非法借贷，合同应认定无效，但在审判实践中可区别对待即“企业以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需所收利息与按银行同期银行贷款利率计算的利息基本相同；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利的，借款方除了要返回所借本金外，还应将借款本金的孳息（比照同期银行贷款利息计算）一并返还给出借方。对此江苏省在审判实践中曾经有过判例，2006年，上海电力修造厂扬中分厂诉扬中市工业局公有资产经营有限公司、扬中市工业集团总公司借款纠纷案，经镇江市中级人民法院以（2006）镇民二终字第196号判决书确认借款人返还借款并偿还出借人利息（利息以银行同类贷款利息计算）。可见，民间融资无论在理论和实践中都有其存在和发展的基础。二、民间融资立法的现状及法律规制的必要性（一）民间融资的立法现状目前虽然在刑法、民法通则、担保法、合同法以及《关于人们法院审理借贷案件的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等众多法律条款中都有规范民间融资问题的法律条文，但这些条款比较分散，掌握起来难度很大，缺少规范民间融资的专门法律及与之相配套的风险防范措施；法律之间协调性较差，甚至出现法律、法规、规章之间相互矛盾冲突的现象；司法执行的难度很大，很难区分合法的民间融资与非法民间融资行为，在司法实践中取证困难，涉及人数众多，案件定性困难，加之其缺乏法律依据和规范性，集资高息追缴困难，部分集资参与者在借款时已收取高息，甚至有的利息超过了本金，这部分高息的追缴尚无法律依据。民间融资的普遍存在，对经济发展影响深远，但目前我国相关法律的制定远远落后于经济的发展，使其一直游离于法律引导和保护之外，陷于发展的无序状态。（二）民间融资法律规制的必要性民间融资行为实为合法且有利于经济发展的行为，但由于缺少健全的法律规制，给经济发展带来一定负面影响，给社会埋下安全隐患。基于市场规律及市场交易行为本身的特点所产生的市场性影响。主要有以下几点：③1、严重扰乱金融秩序。目前民间高利贷者大多以注册担保公司使其高利贷行为合法化，在他们借贷过程中，通常以高于银行数倍的利息向社会集资，或者直接利用银行的钱作为他们的资金来源，而民间融资放出去的贷款利息在年息60%--300%不等，远远超出国家规定，使银行吸储困难，同时，高利贷债务人在股票、期货市场的投机性行为，也为资本市场带来潜在的金融风险。2、加大了企业负担。中小企业特别是制造业，利润偏低，在经营过程中由于缺乏必要的国家扶持和资金支持，不得不向担保公司或个人借款，一旦还款时间延长，则必将亏损，甚至面临破产。3、损害了借贷双方的人身财产利益，激化社会矛盾。由于民间融资长期游离于政府的监管之外，运作的规范性较差，因此，有关民间融资导致社会不稳定的案件不断出现，大多的贷款都是靠借款契约或者借据，没有正规的借款合同，也很少有抵押担保等措施，所以一旦出现问题，很难得到法律的有效保护，这时候他们的保护只能通过私人来提供，诸如黑社会等非法组织往往成了他们的选择，这样很容易造成社会不稳定因素的产生。三、给民间融资法律规制提几点建议1、制定明确的法律法规，确定民间融资的合法地位。国际上早有制定专门的单独的民间借贷法的先例，例如香港的《放债人条例》，南非的《高利贷豁免法》等，借鉴国外先进经验，针对我国的国内环境和民间融资自身的特点，制定一部规范并能适应其发展的《民间融资法》，才能做到有法可依，保证民间融资合法有序地发展。制定相关法律法规应首先承认民间融资的合法地位，规范其合法经营。该法律法规应当涵盖：民间融资的合法地位的确定；与非法融资、金融犯罪的区别开来；对融资合同的规定；规定融资的管理主体、职责和内容；明确融资的用途、期限、利率及违约责任等。同时民间融资法律制度应当注重市场的基础性作用，在立法模式上，可吸收民间融资活动长期形成的交易习惯及自律性规范，节约立法资源降低立法成本。2、确定正式的监管机构，成立民间融资自律性组织民间融资虽然本质上属于私人交易行为，一旦涉及不特定公众时，就进入到社会公共领域，容易引发欺诈和各种犯罪，因此，需要将其纳入正式监管体系。但由于民间融资本身的自由性、灵活性特点，还应以自律性组织监管为主，积极引导和支持民间金融机构依法组建一些非官方的行业自律组织，监督会员执行金融政策法规的情况，调解会员在竞争中出现的矛盾，对会员提出检查并对违规的会员予以处理意见，通报信用不良的债务人及从业人员的不良信息等。有利于减少违规经营和恶性竞争，更有利其健康发展。3、放宽市场准入门槛，充分发挥市场机制的灵活性降低民间借贷的门槛，积极并多渠道的发展各中小企业金融机构，可以让那些资金数额比较大的、具有相关经营资格的民间合会或者地下钱庄等民间融资机构逐步由“地下”转到“地上”来，鼓励民间融资进入正式金融，以便加强对他们的管理。加快扶持阳光化民间借贷组织，通过组建民间小额贷款组织、农村融资互助、农民融资服务社等形式，使分散的、隐蔽的民间借贷活动走向公开化、正规化、阳光化。4、建立民间融资的退出机制在市场经济条件下，不可避免地产生不适应经济发展的主体退出市场，因此，在确立民间融资合法地位的同时，必须要同时建立风险防范措施和市场退出机制，防止因其倒闭对金融市场造成动荡，对于符合法定条件的民间金融组织，要按照一定的比例向存款保险机构缴纳保费，在这些金融组织出现危机或破产清算时，存款保险机构通过提供贷款，紧急资金援助，赔偿保险金等方式，保证银行的清偿能力，保护存款人的利益，有助于减少金融风险带来的损失。④要根据不同的类型分别适用相应的破产机制。如对民间中介借贷、融资租赁和私募基金的破产应当适用与正式金融机构相似的法律规定，而对于商法人和自然人的破产要适用美国破产法中相类似的自然人破产制度。民间融资已普遍存在并迅速发展，其法律规制问题已势在必行，要正确引导民间融资更好地为经济发展服务，支持实体经济、民营经济和中小企业的发展，通过法律规制和制度引导使民间融资渠道进入企业借贷市场，既解中小企业发展急需资金之难，也为没有更稳定、合法投资渠道的民间资金寻找了一个很好的出口。注释：①刘安琪《关于民间融资存在的问题思考》2009年第二期②参见魏兰：《只贷不存，四川试点小额信贷，2005-10-24》③《电子政务发展需求与效益分析》朱建明，王宁红，孙宝文著，2009年1月，经济科学出版社。④参见赵峰：《中小企业融资问题研究》，载中国优秀博硕士学位论文全文数据库。参考文献：①吴永明，王从容，民间融资：法律困境与制度创新〔J〕江西师范大学学报②刘冬梅，民间融资现状分析及政策建议，企业经济，2006（3）③熊愈：《论如何避免民间借贷沦为非法集资》,《才智》2008年第23期④张书清：《论民间融资法律制度的完善》西南政法大学经济法专业博士论文⑤民间借贷困境源于立法滞后，经济参考报.2012年2月28日⑥郑侠：《民间融资存在的现实和法律基础分析》，载经济与法2009年5月

浅谈诉讼欺诈及对策摘要：诉讼欺诈又称为虚假诉讼，在社会经济高速发展的今天，民事诉讼中的虚假诉讼现象愈演愈烈，学界及司法实践中对这一发生在特殊领域里的欺诈行为尚未引起高度重视。本文通过对诉讼欺诈的涵义、特征及表现形式，就诉讼欺诈行为进行剖析并提出相应对策。一、诉讼欺诈的涵义欺诈是大陆法系民法上的概念。“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”，即当某种特殊意志无视法的尊严,以自己的不法冒充合法,对他人造成一种假象,将不法视为合法,这就发生了欺诈①关于诉讼欺诈的具体含义，我国法学理论界尚未明确，大多数学者认为，诉讼欺诈又称恶意诉讼、诉讼诈骗，是指以非法占有为目的，利用人民法院的审判权和执行权，通过伪造证据、虚构事实提起民事诉讼的方法，骗取人民法院作出有利于自己的裁判，从而占有他人财物或财产性利益的行为。这种披着法律程序“合法”外衣的行为，曾被学者称为“现代版的蛇吞象”。②我国《刑法》对此尚处于空白状态，有关该问题最正式的文件是最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》③该文件规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”但我国现行《刑法》并未在妨害司法罪中对诉讼欺诈做出具体规定，因此根据罪刑法定原则，对诉讼欺诈行为只能认定其无罪。而且因该《答复》不具有司法解释的效力，在指导具体司法实践上仍有很大的局限性。二、诉讼欺诈的特征及主要表现形式（一）诉讼欺诈的特征首先，客体为复杂客体，目的是侵财，手段为利用司法权，因此既侵犯公私财产所有权，又影响了司法机关正常的工作秩序；其次，诉讼欺诈的对象有两类，表面上看，诉讼欺诈侵犯了受害人的财产权，更重要的是造成司法资源的浪费，破坏法律的严肃性和权威。实际上直接对象是法院，由于受骗作出错误裁判或错误执行；第三，诉讼欺诈的典型特征是利用民事诉讼间接占有他人财物，即以合法形式掩盖非法目的。鉴于诉讼欺诈的这些特征和我国法律在该方面存在的缺陷，对其定罪处罚一定程度上讲比较困难。（二）诉讼欺诈的主要表现形式在社会经济高速发展的今天，诉讼欺诈的表现形式纷繁复杂，在司法实践中，诉讼欺诈的表现形式大致可分为以下几种形式：1、虚构债务型（1）虚构夫妻共同债务。离婚诉讼中，夫妻一方甚至双方虚构夫妻共同债务，通过诉讼来转移或获取更多的共同财产。主要有以下几种情形：一是在离婚诉讼前，一方与他人恶意串通，虚构债务并在法院达成调解，以夫妻共同财产履行调解书的义务，使另一方利益受损；二是在离婚诉讼过程中，一方与他人恶意串通，虚构夫妻关系存续期间的债务，以最快的速度在法院达成调解，以减少夫妻共同财产的总量，达到多得共同财产的目的；三是在离婚后，一方与他人合谋虚构在夫妻关系存续期间发生的债务，由他人向法院起诉，本人对债务自认，达成调解，调解生效后又不履行，亦无可执行财产，“逼迫”法院执行其前夫（妻）的财产。（2）虚构合伙债务。合伙人之间发生矛盾时，有的合伙人便与他人恶意串通，虚构合伙期间的共同债务，并通过诉讼调解达成协议，以侵占合伙共同财产，损害合伙人的利益。2、“无中生有”型即行为人虚构债权债务关系，伪造证据，如借条、还款协议等，并以此作为依据向法院起诉，要求被害人履行“债务”；或者行为人以被害人已经履行完毕但没有索回或销毁的债务文书为凭据，向法院提起诉讼，要求被害人再次履行；或者行为人伪造有关证据，使债权的标的扩大，如篡改借据上的借款金额、伤残鉴定书的伤残等级结论等。某种意义上这些行为类似刑事诈骗，但又不符合诈骗罪的构成要件。3、规避法律型。诉讼欺诈者原本与案外人之间存在某种法律关系，应当履行特定的义务。为了规避义务的履行，而与他人串通进行诉讼，根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务，损害案外人的利益。例如，被告宋某以85万元的价格卖给张某一间房产，并将钥匙交给张某，准备过户期间，因房价上涨，宋某又将房屋以100万元的价格卖给李某。为了规避向张某履行义务，宋某与李某串通，由李某向法院起诉，请求法院确认他们之间的房屋买卖合同有效，要求宋某交付房屋。诉讼中双方达成调解协议。调解书生效后，李某并申请法院强制执行交付房屋。此时当时恰恰是利用了法院的合法判决为非法行为，典型的规避法律行为，损害了第三人的利益。4、冒名诉讼型(1)当事人被冒名当事人冒名的以原告居多。在司法实践中，各地法院对是否要求原告亲自到庭递交民事诉状，尺度把握不一。许多法院的立案庭出于便民考虑，对非原告亲自到庭立案的案件，亦予以受理，当然还有一些特殊的诉讼，如当事人却因合法原因无法亲自到庭立案的。一旦审判部门疏于查验身份证件，就极易出现错误裁判。而且被冒名者多数为自然人。手段通常是冒名者能提供被冒名者的身份证复印件，并亲自到法院办理起诉手续，民事诉状上被冒名者的“签名”基本上是打印文字加捺指印，形式上难以分清区别。(2)虚假委托有两种情形：一是冒名诉讼者在骗取法院立案后，提供虚假委托书，以特别授权代理人身份出庭，或以被冒名者的名义委托律师出庭；二是共同原告或被告之一擅自以本人及同方另一当事人的名义委托代理人（或为公民或为律师），事后亦未受追认。可见，诉讼欺诈行为的危害后果极其严重的，不仅干扰了法院的正常审判秩序，浪费了大量的司法资源，对其他当事人、案外人正当权益造成重大的损害，也降低了老百姓对法院的信任程度，怎样将诉讼欺诈行为纳入法律规制的范围已经成为司法实践中一个亟待解决的问题。三、诉讼欺诈的危害及基本对策（一）诉讼欺诈的危害“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期,法律规避现象的增多不可避免,这不完全是由于法制建设的缺陷,更重要的是这是一种创新的重要途径”。④这种说法无疑是很切合实际的,诉讼欺诈虽然是一种消极现象,但应当引起法学界的思考并进而促进立法的完善。尤其是在诉讼程序上应该如何加以处理,已成为一个很大的难题。这个问题涉及到在法律没有规定的情形下如何立法,或者说如何根据法律的基本精神和原理原则来解决。我国法学界对这一发生在特殊领域里的欺诈尚未引起重视。2009年10月29日召开的民事案件诉讼欺诈防范惩治工作新闻发布会上，北京市第一中级人民法院副院长吴在存公布了一个惊人的数字“通过对100起民事二审改判案件进行抽样分析，发现有超过20%的案件存在诉讼欺诈行为。”⑤面对愈演愈烈的诉讼欺诈现象，吴在存表示法院将依法运用民事诉讼法中规定的训诫、罚款、拘留等强制措施追究行为人的法律责任，对构成刑事犯罪的，依法移送其他相关机构处理。吴在存还表示，法院将加强与工商、税务及其他机关的联系和配合，进一步建立和完善不诚信记录的披露制度，加重诉讼欺诈行为的不利后果。本文也借鉴一些实践和理论说法给出几点建议：（一）从《刑法》上明确规定“诉讼欺诈”罪基于诉讼欺诈在当前民事活动中的多发性及社会危害性，需要在现刑法框架内对其予以力所能及的惩治，即行为人实施诉讼欺诈行为的同时构成其他犯罪的，以其所构成的其他犯罪定罪处罚。笔者建议应该从《刑法》上明确对诉讼欺诈行为的认定和处罚。从长远来看，只有增设“诉讼欺诈罪”，才能提高欺诈人的违法成本，有效地遏制诉讼欺诈行为的泛滥，维护司法机关的正常工作秩序。同时给予欺诈人刑罚上的威慑力，让其不敢轻易为之，以达到彻底根治的目的。各地对诉讼欺诈的处理各有不同。有的倾向于按照诈骗罪处理，有的主张在刑法中设立“诉讼欺诈罪”罪名。中国政法大学民事诉讼法研究所所长宋朝武认为，很多国家的法律目前都已经明确了恶意诉讼的概念，并进行了专门的规定，甚至某些国家已经将恶意诉讼行为视为犯罪，追究刑事责任。民事诉讼领域的恶意诉讼行为同样破坏了国家司法制度，情形严重的应该予以严厉处罚，直至追究其刑事责任。建议立法机关对诉讼欺诈的罪与非罪、此罪与彼罪、如何处罚等情况加以明晰，统一司法标准，加大对诉讼欺诈行为的打击力度。（二）区分诉讼行为上的欺诈、侵权法上的欺诈、刑法上的诈骗犯罪三种不同层次的法律惩治体系，使任何一种诉讼欺诈都处于严密的监控之下。对于意图获得诉讼上利益的诉讼欺诈，法院可以裁定驳回或通过一定的程序撤销原来的裁判，使该案件按照正确的诉讼程序进行。如果构成了侵权法上的欺诈，除原判决应予以撤销之外，还需承担赔偿损失的责任。当诉讼欺诈的情节及其侵害的利益达到一定的程度，构成诈骗犯罪时，则移送公安机关，追究其刑事责任。由于诉讼欺诈侵犯了国家审判权，因此，诉讼欺诈者除了应负担全部由诉讼欺诈而发生的诉讼费用，还应被处以一定的罚金。（三）完善民事诉讼程序，设立诉讼欺诈再审程序涉嫌欺诈赢官司法院将启动再审，目前北京部分法院已开始建立对利害关系人的案情通报与追加制度，健全案外受害人的申诉制度等方法，完善民事诉讼程序。⑥同时，对于靠蒙骗法院获取不义之财的案件，法院将启动再审程序，废除原生效判决书和调解书。具体为：如果案外人认为生效判决书、调解书侵害了自己的合法权益，可以在得知情况后两年内以书面形式提出并提供相关证据，法院将及时启动再审程序查明事实，废除原生效的判决书或者调解书。（四）对诉讼欺诈行为受害人的救济将诉讼欺诈行为作为提起侵权之诉的法定事由，允许受害人提起侵权损害赔偿诉讼。在我国目前的民事赔偿领域中，并没有将受到诉讼欺诈请求赔偿权作为一项单独的民事权利来保护，实践中各地法院把握尺度也不一致，尽管各地有相关惩戒肇事者的做法，但对于被害人来说，无法得到任何的补偿和救济，确立受害人受欺诈后的诉讼请求赔偿权还是非常必要的，让欺诈人承担刑事责任的同时也要承担民事赔偿责任，此举无疑加大了对欺诈人的处罚力度，同时也能有效的保护被害人的合法权益。（五）加强普法教育，强化民众加强自我防范意识首先，在与他人签订书面合同或收据、收条、欠据等材料时，在签字确认之前应当注意书证内容能够是否存在添加、变造的可能，并通过保留多份附本、公证等方式防范风险；其次，要强化证据意识。与他人进行交易活动等民事行为时，尽量形成书面证据，如借出款项时，应该要求对方出具欠条或者银行转账方式支付款项；最后，要强化证据保管意识。保管好与他人之间进行民事行为的相关证据，包括一些过程性材料。此外，要保管好个人能的身份证及房产证、存折等财产性拼争，不轻易叫他人保管，保管好个人名章或单位公章，不为他人出具空白委托书等容易被他人利用的书面材料。法律的最高价值在于追求并实现公平正义。诉讼是解决社会纠纷的法律中集手段，对维护社会和谐、稳定起着至关重要的作用。利用诉讼来满足私欲从而达到损害他人合法权益的目的，无异于对法律公平正义价值的嘲弄，是要坚决抵制和严肃批判的。参考文献：①黑格尔:《法哲学》,商务印书馆1997年版,第87页。②陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。③最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。④曹星、朱寿全：北京市长济律师事务所《从诉讼欺诈现行透视立法漏洞》。⑤李松、黄洁：《北京日报》2009年10月29日讯。⑥朱苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61页。