马俊哲

父母双方都想放弃女儿抚养权，法院怎么判?父母离婚十多年后，原先经法院调解随母亲生活的14岁女儿，突然提出要跟父亲生活，但父亲却因组建了新家庭拒绝了这一请求。为此女孩的母亲一纸诉状把前夫告上法庭……对于这起父母双方均欲放弃未成年女儿抚养权的特殊纠纷案件法院会如何判定？离婚十多年后，母亲起诉变更女儿抚养权2005年，张某与葛某相识并登记结婚，第二年生下女儿小雨。遗憾的是，因感情不和，两年后双方经法院调解离婚，约定小雨跟随母亲生活，抚养费由母亲自理。两年后，张某再婚并生下一个儿子。葛某离婚后一直没有再婚，常年在淮安等地打工，小雨跟随外公外婆在江苏启东一起生活。2011年6月，葛某以小雨的名义为主张抚养费向法院提起诉讼，经调解，张某每月负担小雨生活费400元，并承担教育费、抚养费的一半。之后，小雨以生活开支较大为由，诉至法院提高了抚养费。2019年年初，小雨提出要跟父亲一起生活，但遭到张某拒绝。同年8月，葛某以小雨坚持要与父亲共同生活为由，到启东市人民法院起诉要求变更女儿的抚养权。法官：离婚后请把对孩子的伤害降到最低！法院经审理认为，本案中，小雨一直跟随外公外婆生活，葛某长期在外地工作，未直接尽抚养义务。现小雨已年满十四周岁，具备一定的辨识能力和责任能力，其根据父母现状和自身意愿，明确要求跟随父亲生活。此外，相比于葛某，张某居住生活在启东市区，有稳定收入和固定住所，具备抚养子女的能力和条件。最终，法院判决小雨变更由张某抚养。张某不服，向二审法院提起上诉。南通中院经审理维持了原判

但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。更为紧要的是，现实中却又存在公安机关抓获行为阻断“准备去投案”的情形，“剥夺”了投案人进一步转化为“正在投案途中”情形的机会，这样更加增加了“确已准备去投案”的司法难度认定，由于《解释》第一条第（一）项规定得比较严格，无进一步解释，审判实践中存在不同理解和争议，在此有必要就这一情形加以研究。现笔者就亲办已判案件进行以下拙文分析，与大家交流、探讨。一、问题的提出甲与乙之间于十年前存在感情纠纷和债务纠纷，后甲一直寻找乙进行解决，长时间寻找无果。后在2018年X月X日，甲在街上遇到乙，甲即携带木棒头套尾随乙身后，后对乙进行殴打，乙被甲殴打后经路人报警被送往医院救治，后甲于第二天被公安机关抓获，抓获后，甲对自己殴打乙的事实供认不讳，经鉴定乙伤情为轻伤一级，甲因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。（二）客观条件1、丙证言证实，在甲跟丙交谈的过程中，甲主动说起打人的事情，并在说完后处理了事情后准备去投案自首。2、丁证言证实，在甲与丁工程款结算完毕后，甲说要去自首，因不知派出所的位置，丁同时告诉了甲XX派出所的位置方向，丁就把甲送下楼去，甲刚到XX超市门口，就被警察抓住了。3、甲陈述，其给丙、丁所说的属实，确实是准备去投案，但被公安机关抓获了。基于以上基本案情及客观条件，对于甲所述“准备去投案”，根据《解释》第一条第（一）项规定，本案中对甲是否应当认定为自动投案，这是本文讨论的核心问题。（一）《解释》自身不具有明确性、统一性从《解释》中可以得出两个结论：1、经查实确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。2、正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。但实践中对于“确已准备去投案”应当如何具体把握和认定，目前并无具体的解释或意见进一步明确或指引。乃至于在司法实践中的争议理解不一，认定不一，判决不一。（二）本案分析暨争论意见一种意见为，本案中甲不符合《解释》所规定的自动投案情形。另一种意见为，本案中甲符合《解释》规定的自动投案情形。本案中，笔者赞同第二种意见。但不能因为公安机关抓获行为阻断了甲投案的可能，剥夺甲投案的机会，将不利后果归责于甲。我认为这是不符合刑事诉讼“疑点利益归于被告”的精神原则。故在本案中，依法应当认定甲为自动投案。三、反思对那些仅有投案想法的纯心理活动,客观上无任何投案行为或意思表示的犯罪嫌疑人不能认定为自动投案。但就本案类似情形而言，客观上公安机关的抓获行为发生在事中，阻断了甲太多的不确定因素，不排除甲真具有投案的可能，公安机关的抓获行为剥夺了甲投案的机会，但就刑事诉讼“疑点利益归于被告”原则而言，我认为对甲应当认定为具有自动投案情形。

阳合同：林某于2015年8月3日入职某电子公司任机修员。林某与公司在2015年8月3日签订书面劳动合同，约定初始工资为2200元/月。劳动者以阴合同为依据提起仲裁：林某就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付其工资，申请仲裁请求入职以来的加班费差额。公司主张双方签订的劳动合同变更协议书是公司用来应付外商客户查厂之用，起因是外商客户必须要求公司工人的工资达到一定的工资标准才给订单做，这不是林某的真实工资约定。从公司实际支付林某的工资情况可知，双方一直没有履行劳动合同变更协议书上的工资约定标准，林某就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付工资一事，在职期间没有向劳动部门投诉过。【笔者观点论述】（一）所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以达到某种企图等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示。1、逃避税收的阴阳合同。影视明星范某某的“阴阳合同”最为著名。因涉税问题而被罚数亿天价，为国人所知晓。说明风险真的不少。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。3、房屋买卖的阴阳合同。如在二手房交易中，“阴合同”显示买卖双方真实的成交价格，而“阳合同”则根据使用需要有所不同，一种是虚高的房价合同交给银行，以申请更多按揭贷款；另一种是填低房价的合同交给房地产交易中心户，以便少交税。（二）劳动用工的阴阳合同。这类合同确实少见。本案中用人单位认为阳合同是指双方真实表示的那份劳动合同，阴合同是双方为达到通过外商检查目的的而签订的虚假的那份劳动合同变更协议书。（一）双方对两份合同各持己见。劳动者主张：两份都是阳合同，后一份合同是对前一份合同的变更，但用人单位只按原合同支付工资，所以要按变更的劳动合同约定补差额工资。1、在本案中，用人单位为证明“工资标准高”的那份合同是“阴合同”而提出证据如下：（2）劳动者没有提出过异议或投诉过。就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付林某工资一事，林某在职期间没有向劳动部门投诉过。从而证实变更协议是虚假的。（1）工资条证明不了什么。一方面，对用人单位而言，其想证明双方一直没有履行劳动合同变更协议书上的工资约定标准。但对劳动者而言，这更能证明用人单位少发工资的事实。正是公说公有理，婆说婆有理。3、笔者认为在本案中，用人单位能充分证明劳动合同变更协议是“阴合同”需要提供如下证据之一：（2）经劳动监察等部门调查，抽查的员工反映劳动合同变更协议是“为应付外商检查而签订的假合同”。如调查笔录等。与此同时，他们的工资表也支持了这一事实。（一）阴阳合同的风险。对用人单位而言最大的风险是：无法证明“阴合同”是虚假的，不是双方真实意思的表示，从而需要对员工的工资进行补偿。这个风险不是小数目，一不小心会让一个工厂破产！本案中，每个员工赔几万元，那全厂几百人，不就是近千万元吗？这些靠订单赚取微薄加工费的工厂，肯定死路一条！【作者简介】【参考文献】{1}百度百科“阴阳合同”。