李龙

张某因贩卖毒品被延安市某县抓捕，现场搜缴出张某藏有毒品海洛因181克，根据审讯，张某承认其系贩毒人员，曾向多人贩卖毒品。本律师接受张某家属委托后积极会见了当事人，并仔细阅读了案卷。找出张某贩卖毒品存在法定从轻和减轻处罚的情节。主要有：1、张某被抓捕以后存在立功情节，其协助侦查人员抓捕同案依法可以从轻处或减轻处罚。2、本案被告人的行为区别于其他社会上的贩毒人员，张某本人系吸毒人员，属以贩养吸。在其住所搜出的181.51克毒品并非完全为了出卖，其中相当大的部分会留作自己吸食。不应将搜出的所有毒品均定为贩卖数量。3、被告人的犯罪行为社会危害性相对较小，对被告人应酌情从轻处罚。被告人被捕时系一人在住所睡觉，其所藏匿的181.51克毒品也被当场缴获，并未流入社会，没有给社会造成实质性危害，其社会危害性相对较小。4、被告人张某归案后，已深刻认识到自己的违法犯罪性质，认罪态度好、悔罪表现明显，请法庭酌情考虑对其给予从轻处罚。此案经过辩护人多方努力，最终延安市中级人民法院依法采纳了辩护人的辩护意见，对张某判处了有期徒刑15年。

本案在延安乃至全国具有较大影响力，原告扑救山火受伤，对赔偿事宜起诉了镇政府，但因为起诉主题存在问题，本律师石接受镇政府的委托。为镇政府代理案件，后经过多方努力，各方当事人均同意调解结案，使受伤者得到了满意的赔偿，镇政府也鼓励了见义勇为的行为，社会影响很好。案件全过程经中央12套《庭审现场》栏目采访播出。现将本律师代理意见公开如下：代理词审判长、审判员：陕西旷达律师事务所接受富县张村驿人民政府的委托，指派本律师作为其代理人参与本案的诉讼。本律师通过庭前走访群众，结合多方调查，结合刚才的庭审情况发表代理意见如下：一、本案原告积极扑救山火的行为应当受到社会的肯定，其所受的损失也应当得到相应的赔偿。我方当事人作为政府机关，对原告不顾个人安危，积极参与扑救山火的行为表示肯定与赞扬。原告为了保护集体与他人的财产而奋不顾身，是值得我们广大人民群众去学习的。原告因此所遭受的损失也应当得到责任人的积极赔偿，政府也会进行必要的抚恤和救济。二、在依法治国的大背景下，本案应当严格按照法律规定，明确责任人，并分清责任。本案中，对于案件的发生事实情况各方没有较大的争议，基本事实是沙爱梅在自家土地焚烧玉米秸秆时不慎引发火灾，原告接到本村村委会广播通知后参与救火被烧伤。此次火灾着火现场位于富县张村驿镇党亥村高家洼，过火面积部分属于富县阳泉镇王家湾村区域，部分属于富县吉子现镇猕家川村区域。基于以上事实可以明确本案的责任人应当是沙爱梅、富县张村驿镇党亥村，富县阳泉镇王家湾村，富县吉子现镇猕家川村，以及承包该片荒山、林区的个人(武生明、冯治元等人）。（一）、沙爱梅，是引起险情发生人，也是侵权行为人。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条之规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任.......《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条之规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。第三十一条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任......故沙爱梅应当对其行为承担赔偿责任。（二）、富县张村驿镇党亥村，富县阳泉镇王家湾村，富县吉子现镇猕家川村，是此次火灾过火林地、荒山的所有人；武生明、冯治元等人是此次火灾林地、荒山的承包经营人。以上组织和个人在本案中扮演着两个重要的角色：1、是此次失火事件的责任人。根据《森林防火条例》第六条、第二十条、第二十二条、第二十六条的规定，其做为林地、荒山的所有人、经营管理人、应当按照规定对其所有、经营管理的林地设置防火警示宣传标志，明确责任人，对林地进行巡护，对进入其经营管理范围的人员进行防火安全宣传......以上组织和个人在案发前没有进行任何的管理活动，其对本案发生应当承担责任；2、是本案原告救火行为的收益人。原告奋不顾身的救火行为，是为了挽回以上组织和个人的损失，是维护维护以上组织和个人的利益。根据《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条的规定，本案原告因此所遭受的损失，应当由受益人承担补偿责任。（三）我当事人不应承担民事赔偿责任。我当事人一向对其辖区内的森林防火安全工作十分重视，每年的春、东两季更加全面认真的落实森林防火工作。通过刚才的法庭调查，举证质证环节，我当事人在2012年后期和2013年初即本案失火之前多次召集本单位各部门以及辖区内各村村委会主任等人召开森林防火安全专题会议，对本辖区内的防火安全进行了大力的宣传，并印发了张村驿镇人民政府关于印发的通知》、《张村驿人民政府关于切实做好今冬明春森林防火工作的通知》等多份文件。并严抓落实，明确各行政应在进山路口设立了警示牌，利用围墙涂刷警示标语，临时张贴标语，采用多种手段大力宣传森林防火的重要性，提高全民的森林防火意识。并每年都与各部门、各村签订《张村驿镇人民政府森林防火目标责任书》，可以说做到了本辖区内每一片林地、荒山都有明确的责任人，辖区内每一个人都知道森林防火的重要性。得知险情发生时，我当事人第一时间派员到场参与救火工作。我当事人尽到了其宣传、教育、警示、和及时救火的义务，对于本案所涉失火事件没有责任。原告主张我当事人承担民事赔偿责任没有法律依据。综上所述，在明确责任的前提下，本案原告因扑救山火造成的损失应当由引起火情发生的当事人沙爱梅以及过火林地、荒山的所有人和承包经营人来承担，我当事人不应承担民事赔偿责任。以上代理意见，请法庭合议案件时充分考虑！陕西旷达律师事务所律师李龙年月日

XXX与AA因涉嫌强奸罪被捕，本律师接受XXX的委托，为其提供辩护，在工作中本律师通过详细阅卷，认为公诉人主张的二人构成轮奸证据不足，通过努力，成功做到罪轻辩护，使得二人获得相应的刑期。XXX涉嫌强奸一案辩护词审判长、审判员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》相关规定，陕西旷达律师事务所接受本案被告人XXX亲属马丽娜的委托，指派我们作为被告人XXX的辩护人，辩护人经过庭前的认真阅卷、会见被告以及刚才的法庭调查，对起诉书指控被告人XXX构成强奸罪的定性无异议，但对起诉书指控被告人与被告人AA轮流强奸受害人的事实有异议；而且被告人XXX具有从轻处罚情节。现发表辩护意见如下：一、关于本案的事实部分：辩护人认为指控XXX与AA轮流强奸受害人事实不清，证据不足，不能认定被告人XXX与AA轮流强奸受害人。根据我国《刑诉法》第53条的规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。综合本案的所有证据，以及二被告人当庭的供词看，其实起诉书指控被告人XXX与AA轮流强奸受害人的证据，仅有XXX与AA两人在公安机关的供述，并无其他能够证明AA与受害人发生性关系的证据，证据严重不足，故不能认定被告人AA与受害人强行发生性关系的事实。辩护人从以下三个方面予以阐述：1、二被告人在公安机关的供述存在很多疑点，无法证明其供述的真实性刚才的庭审中，二被告均当庭推翻原来在公安机关的供述，自称是在公安机关刑讯逼供的情形下做的不符合事实的供述，辩护人认为有理由相信被告人的当庭供述。首先有一点疑问是需要澄清的，就是在公安机关提供的二被告供述中，XXX与受害人最初发生关系时，AA将XXX推开自己开始与受害人发生关系，此时XXX背对AA将自己的生殖器在受害人的胸部、嘴巴抽动，这是明显不符合事实的，如果AA是趴在受害人身上，XXX如何能背对AA坐在受害人身上的，这明显就是虚假供述；其次本案公安机关对XXX和AA的讯问笔录内容并不真实可信，存在很大的疑问。本案对XXX的第一次讯问笔录(2013年11月25日20时01分至2013年11月25日20时41分)的第2页第2行至第3页21行与第二次讯问第1页第15行至第3页第7行；第三次讯问笔录（2013年12月26日10时01分至2013年12月26日10时25分）的第1页第15行至第3页第8行的内容完全一样，而该段陈述恰恰是本案的关键部分即XXX与被害人发生性关系的全过程。其中XXX的所有供述竟然没有一字一句的差异！在此，辩护人提醒法庭注意，第一次询问与第二次询问之间相隔13个小时，第二次讯问与第三次讯问之间相隔整整一个月。XXX的三次供述相隔时间很长，并且其与被害人发生性关系的时候处于醉酒状态，XXX对自己与被害人如何发生性关系的供述不可能完全一致！作为XXX的辩护人，我们不排除存在XXX的三次供述内容均是按照侦查人员的要求所做的可能性，或者侦查人员在办案过程中工作十分草率，并没有给我当事人如实供述案情的机会！本案对AA的第一次询问（2013年11月25日18时36分至2013年11月25日19时31分）笔录中，AA明确表示其未与被害人发生性关系。但是在第二次讯问笔录（2013年11月25日23时17分至2013年11月25日23时56分）与第三次讯问笔录（2013年11月26日12时29分至2013年11月26日12时56分）、第四次讯问笔录（2013年12月26日10时35分至2013年12月26日10时56分）中AA又称自己与被害人发生过性关系。同样值得怀疑的是，对AA的第二次讯问笔录第1页第17行至第3页第2行与第三次讯问笔录第1页第16行至第2页第22行、第四次讯问笔录第1页第15行至第2页22行的内容同样完全一致，一字不差！在这里，我再次提醒法庭注意，对AA的讯问第二次与第三次之间相隔12个小时，第三次与第四次之间相隔同样是整整一个月！在如此长时间内AA同样不可能对案件发生时的内容供述完全一致，没有一字一句的差异。在此我同样不排除存在AA的三次供述内容是按照侦查人员的要求所作出的，或者侦查人员在办案过程工作十分草率，并没有给AA如实供述案情机会！另外在本案中，AA在第二次、第三次、第四次的供述中所讲的XXX与被害人如何发生性关系，自己与被害人发生性关系的过程与XXX的三次供述内容又是完全的一致！这里的疑点就更大了，两个喝醉酒的人，在酒醒后一个月后对案情的回忆竟然完全一致。按照常识判断，此种情况根本不可能发生，足见作为本案关键证据的对AA、XXX的讯问笔录内容并不真实。2、受害人的证言无法证明AA与其发生过性关系，不能认定二被告与受害人轮流发生性关系的事实被害人在供述中明确表示，其只能记得XXX与其发生性关系，AA是否与其发生性关系受害人并没有印象。3、鉴定结论无AA与受害人发生性关系的证据，不能认定二被告人与受害人轮流发生性关系的事实陕西省延安市公安局司法鉴定中心作出的（陕）公（延）鉴（物证）字（2013）182号鉴定文书中鉴定意见为：（1）、现场提取床单3号点上血迹为受害人所留的可能性大于99.999%；（2）、现场提取床单1号点上精斑、现场提取床单2号点上精斑、现场提取的被害人阴道拭子、现场提取的被害人黑色秋裤上精斑为嫌疑人XXX所留的可能性大于99.999%。根据以上鉴定意见，对案发现场的所有精斑的提取鉴定，并没有AA的遗留物，此鉴定结论正与AA的第一次供述相吻合，也与今天二被告人当庭陈述相吻合。足以证明AA并没有与被害人发生性关系，也就不能认定二被告人轮流强奸受害人的事实。综上所述，辩护人认为起诉书指控二被告人轮流强奸受害人的事实不能认定，证据严重不足，完全符合《刑诉法》第53条只有被告人供述，没有其他证据的情形，不能认定二被告轮流强行与受害人发生性关系。二、被告人XXX有法定和酌定从轻处罚情节1、XXX的行为应属于情节轻微，可酌定从轻处罚本案被害人系我当事人在“陌陌”交友网站相识，双方在相识之后有过初步了解，并相互有好感。2013年10月24日18时许，XXX应约与本案被害人见面，与本案第二被告人AA等一同在东关海艺火锅吃饭喝酒，并在酒后相约一起去滚石KTV唱歌。本案被害人在去过滚石KTV之后（已经零晨）又应邀请一起去AA所在“一号公寓”酒店住宿。整个过程都是被害人自愿，并没有暴力、胁迫、故意灌酒等行为，足见被害人与XXX在案发前双方互有好感。本案中，XXX确实与被害人发生性关系，但是是在XXX与被害人均在醉酒后发生，并没有事前预谋对被害人实施强奸，更没有和AA沟通。其与被害人发生性关系是因为其酒后误以为张贵自愿与其发生性关系，一时冲动所为，并未给被害人造成严重损害，应属情节轻微。2、XXX在案发后有自首行为，可以从轻或减轻处罚根据庭审调查和XXX、AA、被害人及证人的陈述中可以肯定，XXX在本案发生后并没有离开现场，知道被害人报警后在现场继续等待并依据民警的要求电话叫回了AA。根据最高人民法院制定的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……XXX的行为符合以上规定，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚。3、被告人XXX系初犯、偶犯，有悔罪的表现，而且其家庭情况特殊，请法庭从人道主义考虑，从轻处罚。在本案发生前，XXX从无任何违法记录，一贯表现良好，本案也是其醉酒后偶然发生，案件发生后能够交待作案经过供述犯罪事实，积极配合侦查机关。对自己的行为深感后悔，律师会见时他表明自己犯了极大的罪错，愿意认罪服法。一时糊涂而走上犯罪道路，不仅要面对法律的公正审判，而且现在想起来非常不值，也十分后悔，特别是对不起社会和家人，其父是一位尿毒症晚期患者，也曾多次表示其子这次犯罪实在不该，如果法庭能从轻判处，可能在有生之年还能见上儿子一面，如果从重处罚可能这一辈子就无缘在与儿子谋面了，因此请求法庭能考虑被告人家庭的实际情况对被告人从轻处罚。综上所述，被告人XXX的行为不构成轮奸，其犯罪行为情节较轻，并且有自首行为，应当从轻或减轻处罚。以上辩护意见望合议庭在合意时予以采纳！谢谢！辩护人：陕西旷达律师事务所律师兰宏珠、李龙二〇一四年四月二十一日

《合同法》解释二规定了当事人“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，我们通常据此认为违约金属于补偿性的合同救济措施。本案为2009年最高法院再审的案例，主审法官评析本案时认为，“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”，而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。时隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录，是否代表着人民法院裁判思路的转变呢?基本事实申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠XX(鞠**之父)。申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠**。被申请人(一审原告、二审上诉人)：雷XX。2007年1月18日，雷XX与鞠XX、鞠**于签订《协议书》，主要约定：一、股款支付方式及股权交付1.鞠**将A公司23.86%股份转让给雷XX，转让价为240万元(平均10.06元/股)，雷XX需在协议签订后三个工作日内将款项打入A公司账户;2.鞠XX将A公司36.14%股份转让给雷XX，转让价为363.6万元(平均10.06元/股)，雷XX需在2007年2月7日前将股权转让金打入A公司账户。3.股权转让完成后，鞠XX、雷XX修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4:6(即鞠XX402.4万元、雷XX603.6万元)。二、违约责任1.若雷XX不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠XX有权解除本合同，并有权要求雷XX支付违约金50万元;2.若鞠XX违反本协议约定或提供资料虚假，雷XX有权解除本合同，有权要求鞠XX退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠XX交付违约金50万元;3.若鞠**违反本协议约定或提供虚假资料，雷XX有权解除本合同、有权要求鞠XX退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠XX支付违约金50万元。2007年1月25日，鞠XX、鞠**收到雷XX所付第一笔款240万元(按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠XX认可虽然晚付但已谅解并已收此款)第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马**的《证明》及雷XX收到鞠XX的短信和雷XX回信息看，鞠XX以自己生病发烧为由，将付款时间推延至2007年2月9日。2007年2月9日中午，雷XX夫妇(注：二审中雷XX主张妻子未去)、马**(合同中介人)和丈夫马XX去鞠家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去鞠家中，公证笔录记载：鞠XX称雷XX第一次付款就迟延付款，鞠XX谅解了，款项也接收了，但是鞠XX以雷XX迟延交款为由拒绝雷XX第二次交款。法院另查明，2007年2月6日，山东夏津县B房地产开发有限公司董事长李XX与鞠XX、鞠**就购买A公司股权分别达成《协议书》约定：李XX必须在2007年2月8日前分别将鞠XX、鞠**的股权转让款564.8万元和240万元存入A公司(2007年2月8日李XX给已付鞠XX、鞠**800万元)2007年2月8日，鞠XX、鞠**与李XX签订《股权转让协议》约定：(一)鞠XX、鞠**现将“南宫市A房地产开发有限公司”80%的股权(包括其己在开发建设的“南宫市XX花园”项目和土地使用权等)转让给李XX，转让后公司法定代表人由李XX担任;(二)价款及文件交付：1.鞠XX、鞠**将A公司股权的80%转让给李XX;2.双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，鞠XX、鞠**转让给李XX80%的股权成交价为14483840元(18.1元/股)同日，李XX给付鞠XX、鞠**股权转让款(首付款)800万元。次日，鞠XX、鞠**将自己80%的股权转让给李XX，并变更法定代表人为李XX，在河北省南宫市工商局办理了变更登记手续。同年2月12日，雷XX与鞠XX、鞠**签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由鞠XX、雷XX、鞠**签订的合作协议书，鞠XX、鞠**退回雷XX交来股金240万元，鞠XX、鞠**付给雷XX补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠XX与鞠**分别在协议书上签字。雷XX收到鞠XX、鞠**退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。2007年3月7日，雷XX起诉至河北省石家庄市中级人民法院，要求鞠XX、鞠**向其支付违约金100万元，同时应按合同法第114条之规定赔偿其损失(高于违约金部分的)200万元，并承担诉讼费用。鞠XX、鞠**共同答辩称，雷XX未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据;三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，雷XX反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。雷XX提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。一审：判赔100万违约金，间接损失200万不予支持河北省石家庄市中级人民法院一审认为，鞠XX、鞠**高价向第三人转让股权在先，还故意拖延雷XX履行协议的时间，造成雷XX违约的假象，其行为违背了我国《民法通则》规定的诚实信用原则，应认定鞠XX、鞠**违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在雷XX交付鞠**股权转让金240万元后10日内，A公司应办理23.86%股权的变更登记手续”，但鞠XX、鞠**始终未予办理，亦构成违约。关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由鞠XX、鞠**退回雷XX股金240万元，并付给雷XX补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但雷XX仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明雷XX并不同意终止协议。该协议既未体现雷XX的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。关于雷XX请求鞠XX、鞠**赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。鞠氏父子收到雷XX240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86%的股权过户到雷XX名下，第二次缴款期间鞠氏父子故意拖延、阻挠雷XX履行付款义务，在未与雷XX解除合同的同时私自将转让给雷XX的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。鞠XX、鞠**应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若鞠**违约雷XX有权要求鞠XX赔偿，但合同也未约定雷XX放弃要求对鞠**的追偿，庭审中鞠XX、鞠**称“鉴于鞠XX、鞠**是父子关系，如果在雷XX违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正、实事求是的原则，该100万元应由鞠XX、鞠**共同赔偿。对雷XX所主张的200万元的损失，从雷XX提供的损失证据分析，雷XX在未去工商局登记的情况下，就拟将购买鞠XX、鞠**的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故雷XX所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳;对于雷XX提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益;鞠XX、鞠**违约将股权另行高价出售所得，并不是雷XX的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定鞠XX、鞠**违约应赔偿雷XX违约金100万元的同时，雷XX请求鞠XX、鞠**赔偿间接损失200万元，该院不予支持。二审：违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用雷XX、鞠XX、鞠**对一审法院的判决不服，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院经审理认为，一审法院对《协议书》效力和违约金的认定并无不妥。关于雷XX起诉要求鞠XX、鞠**两支付违约金100万元外，应按合同法第114条赔偿其损失200万元问题。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。关于损失赔偿范围，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。具体计算上，第一，鞠XX、鞠**提交的2006年6月的《关于XX花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60%股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，鞠XX、鞠**2007年“2月8日”转给李XX的股份价款(80%股份的对价1448.384万元换算成60%，对价为1086.288万元)比2007年1月18日转让给雷XX(60%股份的对价为603.6万元)多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与雷XX的协议一旦履行，雷XX也会得此收益。而雷XX起诉仅要求鞠XX、鞠**赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，雷XX认为税后利润为1791.6万元，其60%股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合《合同法》第113条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，鞠XX、鞠**违约将股权另行高价出售所得不是雷XX的损失”不当。据此，二审法院判决撤销河北省石家庄市中级人民法院(2007)石民三初字第00029号民事判决;鞠XX、鞠**自该判决生效10日内，各赔偿雷XX违约金50万元，鞠XX、鞠**共同赔偿雷XX损失200万元。鞠XX、鞠**不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高法院：违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持最高法院经审理认定，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：1.鞠XX、鞠**将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠XX、鞠**应否承担违约责任。2.鞠XX、鞠**是否应当赔偿雷XX所受损失及该损失大小如何确定。关于违约责任问题第一，从雷XX两次向鞠XX与鞠**付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，鞠XX、鞠**为获取更高利润，故意制造雷XX给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。第二，雷XX从第一时间得知鞠XX、鞠**已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了A公司股东权益，雷XX内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷XX最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷XX既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，雷XX并不同意解除原股权转让协议，其与鞠XX、鞠**就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠XX、鞠**再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠XX、鞠**鞠根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷XX支付50万元违约金的民事责任。关于雷XX在本院再审过程中答辩主张鞠XX、鞠**违约应互负连带责任问题，因雷XX并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。关于鞠XX、鞠**是否应当赔偿雷XX所受损失及该损失大小如何确定问题《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。本案中，按照鞠XX、鞠**与雷XX股权转让协议第一条第2款约定，雷XX若成为A公司股东，持股比例应为60%。而鞠XX、鞠**向一审法院提交的2006年6月《关于XX花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60%为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠XX、鞠**在签订该协议前应当预料到雷XX一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠XX、鞠**原来约定将股权转让给雷XX，后又转让给案外人李XX，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷XX一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷XX有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠XX、鞠**再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。析案：合同违约金与间接利益之损害赔偿金是否可以同时适用?违约金属于补偿性质还惩罚性质?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。本案当事人在《协议书》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质(属于补偿性质还是惩罚性质)。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任;如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。本案的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。违约行为应承担的损失赔偿范围《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，而本案的损失范围属于法官自由裁量的范围。最高法院在再审判决时主要考虑到三个数字：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是再审申请人向一审法院提交的2006年6月《关于XX花园项目申请报告》;二是鞠XX、鞠**两次股权转让(原来约定给雷XX，后又转让给案外人李XX)给付的对价之差;三是原审原告一审诉请总数额(200万元损失及100万违约金)与上述预期利益与可得利益想必，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围。正因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷XX有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的案由。本案已历经省高院一、二审，进入到最高院的再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院既判力之原则，最高人民法院再审最终判决维持二审高院的判决。该宗旨即是本案主审法官希望传导之审判精髓。

各位朋友，在当今科技迅速发展，机动车已经成为了人们的必备工具，在车辆数量迅速飙升的时代伴随它的是越来越多的交通事故，法律术语叫机动车责任事故。很多人多知道机动车的保险事宜，各色承包人对机动车承保了各式保险。我们最熟悉的应该是三责险，那么有一个困扰大家的问题就是机动车的驾驶员在下车以后受到本车伤害能否的到三责险的赔偿？下面我结合代理过的案件对此做以阐述：案情主要事实为，受害人~~~驾驶大型半挂车与另一车发生交通事故，事故发生时驾驶员~~~处于车外。本车在保险公司投有商业险，那么该驾驶员能否获得本车的三责险赔偿呢？本律师认为：一、第三者责任险属于责任保险，旨在保证第三人因意外事故遭受损害时，能够得到及时救济，因此第三者为不特定的第三人。在道路交通事故中，第三者是相对于车上驾驶人员和乘员而言，区分第三者与车上人员的关键在于事故发生时，受害人是在车上还是车下，因此第三者只是相对概念，驾驶员、乘员和第三者之间的身份在特定条件下可以相互转换。二、~~~在此次交通事故中确系受损害的第三人，本车保险公司应当在其保险限额内进行赔偿。根据~~市公安局交警支队高交二大队做出的~~公交二认字【201】第~~~号《道路交通事故认定书》及其谈话笔录内容，本次事故发生时，~~~处于本车的前方，受到本车撞击后抢救无效死亡。所以~~~确系本此事故中受损害的第三人。三、本案中，作为驾驶员的~~~已经离开涉案车辆，其身份已经转化为第三者，而~~~在本案中也非被保险人，因此保险公司应当按照第三者责任险向被保险人进行理赔。本律师认为，此类案件虽然目前没有全国性的法律法规对此做出规范，但是本律师认为结合以上观点和出于对保险法的立法目的和社会公平正义考虑，应该对下车后受本车侵害的驾驶员按照三责险进行赔偿。

内容提要：本文通过对哈特的经典著作《法律的概念》作社会学的解读，指出哈特《法律的概念》中呈现出明显的社会学之维。本文的主要目的在于丰富对分析实证主义法学的理解，并简要评析哈特尝试以一种描述性社会促进对法律的理解是否完全达到了预期的目的，其是否真的开辟了分析实证主义法学研究的新路径。关键词：哈特法律的概念法律与社会社会学在很多人的印象中，自然法学派关注“正义”、实证法学派关注“规范”、社会法学派关注“行为”。其实这种简单帖标签的作法往往造成误导，特别是对一些伟大的作家和经典作品更是如此。真正伟大的作品往往是复杂的，多维的，提供给后人多方面的探究空间。哈特的法理学思想及其经典著作《法律的概念》正属于这种多维复杂的情形。我们可以从中看到规范主义﹑功能主义﹑本质主义﹑自然法﹑语言哲学﹑阐释学等等，而本文旨在揭示《法律的概念》中的社会学之维。一﹑作为描述社会学的一般法理学哈特在《法律的概念》的序言中开宗明义地指出：“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描述社会学的尝试”。哈特在《法律的概念》第二版的后记中，进一步指出：“我的这本书的目的在于提供一个什么是法律的理论，这种理论既是一般的又是描述性的”。可见，哈特企图借鉴某些社会学的进路，目的在于描述被称为“法”的社会现象的一般特征。哈特的法律社会学进路与一般法律社会学不同，因为他不拘泥于某一特殊的法律制度或法律文化，而是企图构建一个普适的理论框架来理解任何地方的法律结构和形式，也就是所谓的一般法理学。哈特认为在分析法学的传统中，“什么是法律”一直是其关注的中心论题。哈特认为这个问题可以表现为三个复杂的争论点：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律。哈特归纳并企图解决的这三个问题，并不是单纯法律的概念问题，而是法律与社会关系的问题。因为如果把“社会”这一概念操作化，其实社会可以看作是由权力、道德、习惯、法律等构成的复杂关系，上述三个复现的争论也就转变为法律与权力、法律与道德、法律与习惯的关系，这些同样是法律社会学研究的重点问题。一般法理学就是企图解决这些复杂关系的最重要的理论之一，因此同法律社会学有更多的关联性。为了揭示法的现象的最一般的特征，哈特主张法理学是描述性的。所谓描述的，“就是一种价值中立的，没有企图去正当化什么的目的”，不是去对一般法律现象作道德评价或为其根据作正当化论证的努力。哈特主张的这种描述性的一般法理学其目的在于对所有成熟国家的法律现象的理解，而非参与其一具体国家法律事业的实践，他对他的描述对象也没有什么责任担当。“我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。所以，他不同于概念法学力图构建完善的法律体系以直接服务于法律实践的法律人的立场；也不同于德沃金要对国家动用强制力进行正当化检验的道德人的立场。哈特采取的是客观、中立的局外人立场，是一种“实证”的、“科学”的社会学的立场。二、考察词的日常用法获得对法律的社会学理解为实现上述描述性的一般法理学的目标，哈特采用的是深受日常语言分析哲学影响的分析方法。日常语言分析哲学主张通过对日常生活语言的分析，而不是对逻辑语言的分析来研究哲学。著名的日常语言分析哲学家奥斯汀认为，通过考察词的不同用法可以获得对现象的理解。哈特是日常语言分析重镇牛津大学的重要成员，是牛津日常语言分析圈中的悍将，他成功地把日常语言分析哲学方法运用到法律分析的领域，改造了分析法学的传统，其成果就是《法律的概念》。哈特认为：“在各种类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常不是直接显现出来的，通过考察相应词的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些重大差别”。正是由于哈特使用的是日常语言分析方法，所以哈特的理论不同于那些法律人立场的法律理论：⑴哈特的目标是把法律作为一种社会现象来理解。日常语言分析哲学家维特根斯坦认为，一个词的意义就是它在语言中的用法，词的意义只能体现在有关使用它的生活形式中，语言的运用是生活形式的一部分，所以考察语言就是考察生活。哈特自己也指出：“行为上的简单一致和社会规则的存在这两种社会情形之间的差别，往往通过语言显现出来”。这就是说，语言现象与社会现象是相关的。“不同的语言表明不同的规则，不同的规则表明不同的社会功能”。所以，哈特对与法律相关的日常语言的分析之目的在于理解法律、理解社会、理解法律与社会的关系。⑵哈特对法律概念的分析，是从分析日常语言开始的。我们同观哈特的《法律的概念》一书，就会发现他着重考察的是“应该”、“应当”、“必须”、“有义务”、“被强迫”等日常语言在不同场合下的标准用法，并通过对这些标准的用法的分析，澄清什么是法律、权利(权力)、义务、道德、礼貌、习惯、规则或简单的行为一致性等社会现象及其相互区别。所以哈特的分析和概念法学有重大的不同，概念法学重心在对法律的专业概念作逻辑的整理。哈特的分析同霍菲尔德的“基础法律关系”的分析也不同。哈特的目标在于对法律现象作客观的描述，霍菲尔德的目的在于司法领域的运用；哈特采取法律体系外的观察理解的视角，霍菲尔德采取法律人积极参与的立场；哈特主张一般法理学，所以以更具普适性的社会现象“规则”为核心概念，霍菲尔德是特殊法理学，不仅采司法的视角，而且以具有英美法律文化传统的一系列“权利”概念为分析的重点；哈特的规则体系在于丰富人们对法律的理解，霍菲尔德的分析在于寻找法律的最小公分母，以简化法律的复杂性。总之，哈特分析的中心并非法律的专业语言，哈特更多关注法律与社会的关系，更多的是社会学立场而非法律人立场。⑶日常语言分析也不是停留于列举法律的日常语言现象。哈特说：“大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律”，但是对“什么是法律”这个问题仍然不能获得一个清晰一致地理解。“甚至娴熟的法律家也颇有同感，他们虽然了解法律，但是，对于法律以及法律与其他实务的关系的许多问题，他们并不能解释和充分理解。像一个人在熟悉的市镇里能够从一个地点走到另一个地点，却不能说明或指明别人该如何走一样”。人们都知道如何使用语言，但是往往不知道其内在的语法和结构。所以哈特对日常语言的分析，不是一种“就词论词”的作法，而是要揭示法律现象的社会结构。为此，在《法律的概念》一书中哈特创造性地提炼出一系列具有强大解释力的分析性概念，如：“施以义务的规则”、“授予权利的规则”、“承认规则”、“改变规则”、“规则的接受”、“内在和外在的视角”、“内在和外在的陈述”、“法律的有效性”等等。这些分析性概念，不是日常语言，也不是法律专业语言，而是法律这种社会现象的“隐含语法”。通过这些分析性概念，哈特为我们描述了一个以人们普遍接受，特别是以官员普遍接受的实践为基础的，第一性规则与第二性规则相结合的法律结构图景。三、结构功能与主观意向相结合的社会制度图景哈特的法理学是结构功能主义的，但是他关于内在观点与外在观点的区分则表明了其理论中主观意向分析的特征，展现的是一个结构功能与主观意向相结合的社会制度图景，开创了对法律系统的结构功能分析和对法律规则的阐释性理解的新方向。⑴哈特法理理论中的结构功能主义特征。哈特认为当代法律制度是一个复杂的规则系统组成的功能性的复合体，其中主要包括两类不同性质的规则，即第一性规则和第二性规则。所谓第一性规则，是指设定义务的规则；第二性规则是授予权力／权利的规则，是关于规则的规则，包括授予公权力，也包括授予私权利。第二性规则又包括三种基本类型：承认规则，是一种确认何种规则属于法律规范的标准，主要用来解决第一性规则的不确定和模糊问题；改变规则，主要用来清除旧规则引进新规则，解决规则的静态问题；审判规则，是对第一性规则是否被破坏的问题作出权威性决定的规则。不仅如此，哈特还把不同法律规则的功能和社会调控联系起来，从法律规则的演化过程来说明法律的社会功能。根据哈特的分析，在前法律社会，只有第一性规则的存在，这种第一性规则是当时的社会群体，以内在的观点普遍承认的标准行为模式。人们对第一性规则的遵守不是依靠外在的异己力量，而是基于人性和我们生活世界的最明显的公理，也就是依靠最低限度的自然法。在这种社会里，由于没有第二性规则，因此也就没有官方的法律机构，所以虽然有异端和坏人，但是多数人还是从内在观点对规则加以接受，不然这种规则就无法维持下去。但是这种只通过单一的第一性规则控制的世界存在三个基本缺陷：第一，不确定性，也就是说除了它们是一个特定的人类群体接受的规则之外，没有任何确定的或共同的标志。第二，静态性，就是说在这样一个社会里，不存在有意识地清除旧规则或引进新规则，以使规则适应变化的情况；第三，无效性，就是用以维护这些规则的社会压力，因分散而无效。例如，当一个公认的规则是否被违反而发生争论时，如果没有专门机关被授权最终地和权威地确定违反规则的事实，纠纷就会无休止地进行。以上缺陷表明：只有在一个稳定的小型社会，才有可能只存在单一的第一性规则，而在任何其他社会类型中，这种简单的社会控制需要从不同的方面加以补充。“其补救办法就是以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步”。具体而言就是：针对不确定性的缺陷，需要引进承认规则；针对静态性的缺陷，需要引进改变规则；针对无效性的缺陷，需要引进审判规则。可见，在哈特的眼里，法律是功能性的，法律的产生是满足社会功能分化的结果，法律是一个由不同规则组合成的内部协调的系统，不同的规则发挥不同的作用，不同规则具有不同的功能。有的确认维持系统存在，有的承担系统新陈代谢和更新，有的修复解决系统矛盾和冲突，等等。这些功能彼此配合，共同维持法律制度的存在和有效运行。⑵.哈特的法律图景不仅是功能性的，同时也是主观意向性的。这种主观意向性的分析，主要表现在他对外在观点与内在观点、内在陈述与外在陈述、规则的内在方面与外在方面一系列的区分中。因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这种主张分别称为“外在观点”和“内在观点”。在任何特定的时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：“一方面是接受规则和自愿合作以维持规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人的行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在，并且不要脱离现实存在而解脱其中任何一个。”关于内在观点与外在观点、规则的内在方面与外在方面的区分是理解《法律的概念》的关键。哈特关于法律的一系列核心问题，如：规则与习惯的区别、有义务与被强迫的区别、承认规则的性质、法律效力与实效等等都必须接受这些区分才能正确地把握。哈特认为很多对法律基本问题的看法陷入错误，如法律的预测说、法律现实主义等错误的根源，就是忽视了规则的内在方面：“也许我们对义务的预测说的全部批评，可以最终概括为这样一种指责：这就是它对义务规则的内在方面所采取的态度”。例如，哈特认为习惯与规则的区别要从规则的内在方面来理解。“某一习惯在某一个社会群体中具有普遍性……仅仅是可观察的行为的事实”，“对比之下，如果一个社会规则要存在的话，至少有某些人必须将行为看作该群体作为整体应该遵循的一般标准。除了与社会习惯共有的、并存于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外，社会规则还有一个内在方面。”这就是说，习惯与规则的共同点只是一个从外在方面就可以观察到得“有规律的统一行为”；而规则还有一个内在方面，就是存在着“审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认中。”又如，关于最终承认规则，哈特认为“我们必须记住，最终的承认规则可以从两种观点来对待：一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中的事实所作的外在陈述之中；另一种观点体现在用承认规则确认的那些人所作的关于效力的内在陈述之中。”也就是说从外在观点看，最终承认规则是一个事实；从内在观点看，最终承认规则是接受这些规则的人承认其有效力的最终理由和内在根据。哈特强调规则的内在方面和内在陈述与外在方面或外在陈述的区别，表明哈特主张对法律现象的认识不能像理解自然现象一样，只从外面观察其因果规律性，而应该内在地理解行为人的主观意义。“它是法理学中极为重要的、常常被忽略或误解的特征……这就是我们在全书称之为规则的内在方面的特征”。其实这是自然科学与人文科学的重大区别。“外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能复制的是：规则通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。这些人是官员、律师或私人，他们反复使用这些规则，把它们作为社会行为的指南，作为提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础，即在所有依照规则的日常生活交往中使用的规则”。从上述的分析可见，哈特在《法律的概念》中不仅秉承了社会学上的“结构功能主义”的传统，而且吸收了“解释社会学”的元素。这样它不仅把视角放在法律制度的整体结构上，而且放在领会社会实践中行动者的主观意义上。也正是由于哈特吸收了社会学研究的这些理论和方法，并在法理学研究中创造性的加以运用，所以哈特的分析法理学具有浓重的社会学痕迹，展现了更为复杂的法律与社会的相互关系，开辟了分析法学与社会学相互沟通的新的道路。四、作为一个自治系统的法律与社会的相互关系由于哈特在《法律的概念》中描述了一个以第一性规则与第二性规则的结合为中心的和谐规则系统，其重心在于强调法律的自治性，强调法律区别于其他社会系统的特征和标志，强调法律自身的运行和存在。因此哈特法律理论中丰富的法律社会学倾向往往被人们忽视。其实哈特在描述法律的自治系统的同时，大大拓宽了法律与社会关系的研究领域，这就是法律制度的实践基础、法律与习惯、法律与道德等等的相互关系。哈特之前的奥斯汀，把整个法律制度的基础建立在主权者的命令之上，“即一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他（他们）的命令，而他们却不习惯服从任何人”。凯尔森则把整个法律制度的基础建立在一个“基础规范”的假设上。所以奥斯汀法理学的核心概念是命令，凯尔森法理学的核心概念是规范。这样，奥斯汀对法律与社会关系的理解是狭隘的，凯尔森则是封闭的。而哈特的法理学，其核心概念虽然是规则，但是规则不同于命令只是主权者或立法的产物；也不同于规范只是法律系统的要素。规则是客观的、普遍的社会事实，规则与习惯、道德有更加丰富的联系，其作为社会学概念的特征更加鲜明。如果按照社会学的行为理论学派，社会学就是对社会行为分析，我们就可以把“社会”这一概念“操作”一下，使其具体化为一些更加经验化的可分析的行为概念。这样我们就会发现，社会就是由各种行为构成的，如法律行为、习惯行为、道德行为、理性行为等等。例如，习惯是人类社会普遍的行为现象，不仅原始社会有习惯，现代社会也存在大量习惯；现代民主就是一种一致同意或多数同意的行为过程；道德行为是任何社会必然存在的行为；理性行为根据韦伯的分类有工具理性行为、价值理性行为等等。可见社会就是由各种类型的社会行为构成，习惯行为、同意行为、道德行为、理性行为、法律行为等构成一个复杂的社会系统。因此法律与社会的关系就可以具体化为法律与习惯的关系、法律与道德的关系，法律与理性的关系、法律与同意的关系等等，而这正是法律社会学所谓的“关注行为”的主题，其中许多也是哈特的《法律的概念》大量探讨的主题。这样哈特不仅用功能主义的方法，分析了法律系统的内在结构和功能，而且也注意到了与法律系统相关联的其他社会行为。⑴.法律与习惯。我们首先来看哈特对法律与习惯关系的理解，这是哈特对整个法律制度进行描述的核心问题。哈特认为规则和习惯具有共同特征，他们的外在方面是相同的，即有关的行为必须是普遍的，照例如此的，有规律的统一行为，但是规则具有“内在方面”，也就是在“偏离行为现实存在或出现征兆时，体现为对他人的批评或对他人提出服从的要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性”。也就是一种审慎的、沉思的态度，这样一种内在方面是纯粹的习惯所没有的。但是哈特认为习惯和规则是相通的，作为它们的社会基础的“那些实践是相同的”。一个社会众多的规则当中有一种确认规则的规则，这就是哈特所谓的“最终承认规则”，类似如“女王议会制定的就是法”，“全国人民代表大会制定的就是法”等等确定法律的规则。这样一类规则必须存在于实践中，而不是靠纸面上承认的，“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定的标准确认这种复杂而通常又协调的实践而存在，它的存在是一个事实问题”。这个承认规则往往被人们称为哈特的“约定俗成的主题”。可见规则虽然不同于习惯，但是整个法律规则的最终基础却在于与习惯有共同社会基础的人们的实践，特别是官方的“约定俗成”的社会实践。⑵.法律与道德。法律与道德的分离是实证主义法学传统始终不变的观点，被称作分离的主题，而哈特在这个主题上将实证主义法学向前大大地推进了一步，因此也使人们对法律与道德这两种社会现象的关系的认识大大前进了一步。我们过去只从实证法学派与自然法学派的区别上看待哈特的“分离主题”。其实，哈特的分离主题不仅捍卫了实证主义法学的基本立场，同样也丰富了法律社会学对法律与道德关系的理解，从而进一步加深了法律与社会关系的理解。哈特认为法律和道德有联系，道德是理解法律现象的重要方面，但是法律与道德之间没有必然的联系。法律与道德没有必然联系主要表现在法律制度不需要依靠道德而存在。哈特认为一个法律制度的存在只需两个最低限度的条件：“一方面根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为普遍的公共标准”。因此哈特的这个法制度存在的标准与道德没有必然联系，不是所谓的“不道德的法律不是法律”。哈特的分析思路是这样的：因为普通公民与官员可能有共同的内在观点，接受这些规则为行为的理由和正当的根据，但是同样可能存在两者的分离：“在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法……可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能象绵羊一样可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度，或否认它有法律制度的称号。”哈特所谓的绵羊最终走向屠宰场的情形，指的就是一种邪恶的法律，如德国法西斯的法律，在那种法律体系内，人民就像绵羊一样可悲，这样的法律是邪恶的、不道德的，但是其法律制度仍然是存在的。分离的主题并不意味着把道德从法律中完全排除，他认为在前法律社会，由于只存在单一的第一性规则，所以这个规则的存在依赖社会大多数人从内在观点接受这些规则，所以法律、道德、习惯相互结合难以区分。哈特又认为他属于柔性的法律实证主义，他的最终承认规则可以把一些道德原则和实质的价值整合进法律系统里来，并不像人们认为法律效力标准只是一个谱系的、形式的标准。哈特还主张存在最低限度的自然法，但是这种最低限度的自然法是一种基本的人类社会事实，而不是抽象的自然法原则，“它们是由社会学或心理学通过概括和理论的方法，基于观察，在可能的条件下基于实验确立的”。可见，哈特对法律与道德关系的分析，不是抽象的理论推演，而是建立在对这两种社会现象复杂关系的社会实践的分析基础之上的。哈特把法律和道德都同样看作社会事实，坚持了实证主义的立场。参考文献：1.(英)哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。2.（美）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。3.全增嘏：《西方哲学史》（下），上海人民出版社1985年版。4.（美）D.P约翰逊：《社会学理论》，南开大学社会学系译，国际文化出版公司1988年版。