刘阳

案情简介：法院查明的事实：2014年4月11日晚上8时许，被告人韦某和徐甲、徐乙等人在宿松县孚玉镇山水公园游玩时碰见被害人袁某，经过一番接触，韦某以提供食物和住宿为由，将袁某带至某公司宿舍。在宿舍内韦某将袁某抱住，用手强行抚摸袁某胸部，用手指抠摸袁某阴道数分钟，期间袁某反抗，持一玻璃片将韦某左手臂划伤。韦某不顾反抗，强行脱袁某裤子，欲与其发生性关系，此时，徐甲、徐乙门外听见喊叫即敲打房门，韦某才停止。韦某涉嫌强奸案一审辩护词审判长、审判员：安徽皖松律师事务所接受宿松县法律援助中心的指定，并征得被告人韦某及其法定代理人的同意，指派我担任韦某涉嫌强奸案的一审辩护人，庭前辩护人进行了阅卷，现结合庭审的情况，发表如下辩护意见。一、辩护人对于公诉机关指控被告人犯强奸罪的定性，在尊重被告人自愿认罪的基础上，对该罪名不持异议。二、下面辩护人主要针对被告人韦某的量刑进行辩护，被告人韦某从轻或者减轻处罚的量刑情节有如下四个方面：1、被告人韦某虽然奸淫不满十四周岁的幼女，其行为应当适用的是刑法第二百三十六条第一、二款的规定，这在起诉书上已予以认定，但被告人韦某是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，且被告人犯罪时是未成年人，属于法定的应当从轻或者减轻的处罚情节，具体在本案中，考虑到被告人的行为已经达到法定的最低量刑幅度，辩护人建议在被告人从轻处罚的幅度上予以较宽的处理。2、被告人韦某没有犯罪前科，属于初次犯罪，且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，并如实供述自己的罪行，应当成立坦白，对其行为可以从轻或者减轻处罚。3、在犯罪情节方面，首先，被告人韦某行为时并没有蓄意实施强奸的犯罪故意，其犯意的开始是在受害人住进宿舍之后才开始有的，且根据公诉机关的证据材料来看，没有证据能表明被告人韦某是以提供食物和住宿为理由将受害人骗至宿舍内进行强奸的，与被告人韦某一起的还有其他同事和朋友，被告人和一起的几个人当时是出于对受害人的怜悯，才为其提供食物和住宿。其次，辩护人对于公诉机关提交的受害人的诊断证明存在异议，受害人可能受到的身体上损害，应当由法医鉴定部门作出，不能仅凭一张诊断证明来证实，何况该份证明存在时间跨越性、事实关联性等方面的瑕疵，属于存疑的间接证据，请求合议庭对此予以核实或者不予以采纳。4、刚才辩护人向合议庭提交了相关的证据材料，这些材料能证实被告人韦某患有先天性心脏病，且正处于学校休学期，学业未完成，属于学生，为少数民族的子女，在思想意识、身体状况等方面均处于不健全状态，也请合议庭在量刑时对此予以考虑。综上所述，辩护人请求合议综合全面的考虑被告人韦某的量刑情节，对被告人韦某予以适当的刑罚。谢谢审判长、审判员。辩护人：安徽皖松律师事务所律师：刘阳(13966427979)二零一四年八月十二日此案经宿松县人民法院于2014年8月13日作出刑事判决，判决如下：被告人韦某犯强奸罪，判处有期徒刑一年八个月。

（注：以下论文为本人2001年毕业于安徽财经大学法学院的毕业论文，未经本人允许不得刊载）从引起责任产生的客观原因来看两者的关系从引起责任产生的主观原因来看两者的关系归责原则是确定行为人的民事责任的根据和依据，它对责任规范起着统帅的作用。归责原则是构成要件的前提和基础，构成要件是归责原则的具体体现。不同的归责原则其构成要件也不同。①由此可以看出，归责原则是成立违约责任或侵权责任必须考虑的问题。我们知道，在我国法律中，违约责任存在着无过错责任原则和过错责任原则并存；而侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等。那么，笔者有几个问题：违约责任与侵权责任的竞合问题是否可以发生在不同的归责原则的条件下呢？相同的归责原则就一定能发生两者的竞合吗？如果不竞合，则在什么样的情况下或在什么样的条件下发生竞合呢？笔者试从以下几个方面来分析以上的问题。（一）相同的归责原则下违约责任与侵权责任的竞合问题如前所述，违约责任与侵权责任有着共同的归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则，只是由于其各自侧重的一个原则不同而已，那么，在相同的归责原则下它们就一定发生竞合吗？首先，我们看两者共同的一个归责原则，即无过错责任原则，它是指不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应该承担民事责任的归责原则，这是违约责任侧重的主要归责原则，而对于侵权责任，则只是针对一些特殊的侵权行为，即法律所规定的特殊侵权行为所应适用的归责原则。它们在具体的关系中的共同的特征就是：只要一定行为（违约行为或侵权行为）与后果之间存在因果关系，当事人行为的一方就应当为自己的行为造成的后果承担违约责任或侵权责任。在这种情况之下，针对两者竞合的问题，我们就要研究特殊侵权行为的表现及其特征了。在大部分情况下，特殊侵权行为是法律所规定的，这些行为在我国立法上主要包括从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人的损害的行为，这些侵权行为在某种意义上说是公平责任原则的体现，即在行为人都无过错的情况下，双方都不能控制和避免损害的发生。特殊侵权行为的规定大多涉及到公共环境、公共安全和利益，以及一方当事人按其职责或社会公平理念所应尽的注意义务而没有尽到等行为，从这些行为当中，我们可以看出，当事人双方并不存在一种合同关系，即规定双方权利和义务的关系，行为注重的仅仅是当事人一方是否尽到社会公平理念的注意义务或按职责所尽义务，这在某种意义上也就无所谓的特殊侵权行为违反了合同的义务，即无法成立违约责任。因此，笔者得出一个结论：在有相同归责原则的前提下，无过错责任原则的情况不能使违约责任与侵权责任发生竞合。最后，我们来看有相同归责原则的另一个归责原则，即过错责任原则下的违约责任与侵权责任的竞合问题。由于这是侵权责任所侧重的原则，大部分的侵权行为当然的就是行为人主观上有过错的，所以，笔者也就不考虑归责原则下的侵权责任，单从违约责任的过错归责原则所适用的情况来考虑两者的竞合问题。过错责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件的归责原则。综合我国合同法分则中，多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念，并规定由于这些主观因素，当事人一方应承担民事责任，我们可以知道，过错责任原则适用的情形主要体现在赠与合同，无偿保管合同，无偿委托合同等无偿合同和运输合同之中，①是过错责任原则例外和补充。这些合同当中，由于当事人一方的过错使得另一方遭受了损失，如保管合同中故意或过失地造成标的物的毁损，运输合同中过失地对旅客自带物品的损失，都是在一方当事人有过错的条件下承担违约责任，那么这是否成立侵权责任呢？由于合同法与侵权行为法的分离，使得我们需要在这个问题上作具体情况的分析，其实，在某种意义上说，违约责任就是一种广义上的侵权责任，即当事人一方侵害了另一方当事人的债权，只不过这种债权特殊而已，所以作为合同法特别保护。我们不考虑这种广义上的统一，针对在实践中各自保护的范围不同来考虑两者的竞合关系。如无偿保管合同中由于一方过失致使物品毁损，导致合同义务不能实现，这当然符合违约责任的构成要件，但细分析一下，行为人主观上有过失，具有让物品毁损的行为，且侵害了物品的物权，即所有权，行为与后果之间也是有因果关系的，此行为也就构成了侵权责任，所以这种情况下，违约责任与侵权责任发生了竞合，即一个毁损物品的行为的法律事实，导致了两种权利的产生，并且使这两种权利产生了冲突，也就是说它们不能同时相互吸收，也不能相互并存。这里的竞合共同特征是：当事人一方存在过错；有损害事实的发生；有行为的作用；行为与结果之间有因果关系。再细分析一下，如果没有造成物品的毁损，只是没有依约定的方法、场所、和寄存物性质保管寄存物，没有尽到善良管理人的注意义务，此种情况也违反了合同义务，构成违约责任，但无法成立民法上所称的侵权责任，因为，没有造成其他权利的侵害和产生。所以，从这一点，我们可以看出，违约责任和侵权责任在有相同的过错责任条件下，所需要的另一个条件是：当事人一方所违反的合同义务造成的损害应当牵涉到其他权利的侵害，并且这种权利的侵害也是违反合同义务的内容，也可以说是违反了合同义务的同时也造成了某种权利不能有效的主张。这就是在这种相同的过错责任原则的归责原则下违约责任与侵权责任的竞合。（二）不同归责原则下违约责任与侵权责任的竞合问题前面已有所论述，违约责任产生的前提是有效合同关系的存在，所以违约责任有与侵权责任发生竞合的关系，首先需要在有效合同关系的条件下，要不然，就不存在违约责任，也就无所谓两者的竞合，在两种不同归责原则下，它们发生竞合的可能性就是无过错责任原则的归责条件下的违约责任与有过错责任的归责原则下的侵权责任所应具有的主观上有过错的主观因素，如果违约责任的成立是在当事人无过错的前提下成立的，违约责任也当然成立，但是由于没有当事人主观上的过错，如果有涉及到当事人另一方的权利的侵害，除非按照公平责任的归责原则，当事人另一方还是不能构成侵权责任。正因为违约责任无视当事人有无过错即构成的特征使得其中有考虑过错的一个方面成为了它与侵权责任竞合的可能，这是在考虑不同归责原则的情况下两种责任发生竞合必须注意的一点。那么违约责任无视当事人有过错的另一个方面，即双方都没有过错的条件下，两者的竞合情况又怎么样呢？这就需要考虑到侵权责任的另一个归责原则，即公平责任原则，所谓公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则，①从概念上看，我们知道，这其实是侵权责任的归责原则中对过错责任原则和无过错责任原则的补充，这种补充反映了，如果权利受到损害，无论当事人是否有过错，一方当事人都可以就公平责任的归责原则得到适当的补偿，这在某种意义上也就将损害的发生归咎于另一方当事人，而这种损害实际上不是另一方当事人的作为或不作为所致。这种情况，是需要另外考虑的一个问题，笔者这里先不考虑公平责任的归责原则下的侵权责任，只考虑是在有过错责任原则的归责原则下的侵权责任与无过错责任原则的归责原则下的违约责任，并且，其中的违约责任的产生是在当事人都不存在过错的情况下的竞合问题，很显然，如果不是考虑公平责任的归责原则，两者是不存在竞合的，正是由于公平责任原则的规则原则的存在，使二者在各自的前提下有发生竞合的可能。这里始终说使一种可能，因为这种可能还需要考虑另外一个因素，即在合同履行中，有违反合同义务的行为是否牵涉到了侵权责任所必须的要件，即违反了合同义务的同时导致了当事人另一方权利的侵害，如果在前述可能的基础上，加上后一种条件，就使得违约责任与侵权责任发生竞合。综合上述，笔者得出结论：在不同的归责原则的前提下适用无过错责任原则的违约责任，有与公平责任原则下的侵权责任发生竞合的可能，也有与过错责任原则下的侵权责任发生竞合的可能，如果前述两种可能，在行为同时牵涉到违反合同义务和侵犯他人财产权利或人身权利的条件下，两种责任则一定发生竞合。当然这里的行为是在违约行为和侵权行为发生重合的前提之下的，如果不能重合，则会是两个行为，那么，当事人就需要分别针对两个行为各自所造成的损害承担相应的责任，也无需研究其发生竞合的情况。三、从免责条件来看两者之间的关系当事人是否承担责任的研究是理论上注重的问题，而对于责任的免责条件更偏重在实践上的应用，因为，责任的承担最终是要在实践中落实的。但从另一方面考虑，特别是在我国关于责任竞合的法律处理上，使得研究责任竞合，需要研究免责条件在各自责任中的体现成为必要。因为，既然当事人能请求选择其中的一种责任承担，那就不得不考虑到两种责任的免责条件，它关系到这种责任承担是否最终能得到实现的问题，特别是存在不同的免责条件，在责任竞合下作出的选择的问题，尤其值得重视。（一）两种责任相同的免责条件一定的免责条件总是以一定的归责原则和构成要件为前提的，特定的归责原则和构成要件决定了特定的免责条件，所以在考虑违约责任与侵权责任的免责条件需要具体问题具体分析，综合两种责任的免责条件，从总体上来说，主要有以下相同的免责条件。1、不可抗力。根据我国民法的规定，它指不能预见，不能避免，并不可克服的现象，包括某些自然现象，如地震，台风等，也包括某些社会现象，如战争等。这是综合考虑当事人主观因素和客观因素而作出的界定，是折中说的体现。那么，在违约责任与侵权责任发生竞合的条件下，如果选择其中一种请求承担责任，在有不可抗力发生的情况下，当事人另一方，是否就绝对的不承担责任呢？这要看具体的情况，对于侵权责任，除非有按公平责任原则归责的余地，笔者认为是不可以不承担责任的；而对于违约责任，由于一方当事人有将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并提供有关机构关于不可抗力的有效证明的义务，如果怠于行使这种义务，则仍应承担违约责任，可见，在上述情况下，当事人一方有选择其中哪一种责任的权利，对于选择其中的哪一种来承担，也是需要慎重考虑的。2、作出行为的另一方当事人的过错，即受害人或债权人的过错。这一项需要考虑各自不同的归责原则，由于在侵权责任中公平责任的归责原则的确定，使得不论受害人有无过错，都可以使加害人承担一定的侵权责任；而在违约责任中，债权人的过错可以成为减轻或者免除债务人的违约责任。所以，尽管在作出行为的另一方当事人有过错的条件下，违约责任与侵权责任的免责条件有相同地方，但它们所引起的法律上的处理也是不尽相同的。3、关于两者相同的免责条件，由于客观实际情况的复杂性以及普遍联系，笔者也不能穷尽两者相同的免责条件，但在实际中，它们除了以上两种以外，还是存在免责条件相同的可能，如货物的合理损耗与侵权责任中的紧急避险的因素。这需要联系实际来分析，笔者不在多述。（二）两种责任不相同的免责条件以及发生竞合的条件下的当事人选择处理的和法律处理的问题如前所述，两种责任不相同的免责条件是很多的，这是由于它们各自形成的特征所决定的，如违约责任存在于有效合同之中，而合同是双方当事人按自己意愿成立的，也因此，如果在合同中约定的条件，也就当然受到法律的保护，成为违约责任的免责条件，这是侵权责任的免责条件所没有的；同样，侵权责任由于大部分涉及人身损害的赔偿，所以正当防卫等牵涉到人身的一方当事人的行为则是正当的理由而成为免责条件等等。诸如此类。下面笔者针对违约责任与侵权责任发生竞合的条件下当事人选择处理与法律处理的问题作出论述。这个问题与前面所提到的两种责任发生竞合的法律处理相关联，只是现在是在考虑到免责条件的存在以及当事人的选择请求的条件下的问题。可以这样分析：在两种责任发生竞合的情况下，请求其中的一种责任承担，如果有一种责任存在免责条件，当事人一方则可能会选择另一种没有免责条件的承担方式；如果两种责任都存在免责条件，这就需要考虑到主张的权利在免责条件下的责任承担的范围，当事人是会选择对他更有利或者对他能带来更大安慰的权利来主张。以上情况是建立在当事人只能选择其中一种责任的基础上的，这也是在我国，在法律上对责任竞合的一种简单的处理方法。笔者仍赞同，当事人一方可以就违约责任与侵权责任的集合部分请求承担责任。从代数方面上讲，当事人可以请求的范围是违约责任与侵权责任的并集减去两者的交集，即将两种责任范围并列起来，再将重合的部分除掉，这在法理上可以这样解释：当事人一方的一个行为，由于侵犯了两种不同的法律关系，并且这两种法律关系不能相互包含，那么，当事人就应当为所侵犯的两种不同法律关系承担自己行为所造成的后果，而对于自己重复承担的部分享有不承担的权利。在这种处理原则下，尽管两种责任都存在免责条件，当事人另一方也就始终能对所造成的损失按照法律的规定得到合理和全面的赔偿。五、

借条与欠条的区别在现实的经济往来中，很多人都习惯以“借条”（或者“借到**”）和“欠条”（或者“欠到**”）的纸质形式来表明借款或者欠款的事实，从法律上来讲，“借条”和“欠条”的性质是不一样的，从字面意思上来理解，它们形成的原因是不同的，借款主要是因借贷而产生，欠款则可能是因为买卖、租赁、利息等原因产生。笔者试从实践中的总结两者存在的区别：首先，我们从两张纸条来分析：案一：“借条今借到张三人民币三千元整。李四2014年6月4日”案二：“欠条今欠到张三人民币三千元整。李四2014年6月4日”上述两张纸条虽然均能说明李四应给付张三3000元，但实际上，两者还是存在一定的差别。一、我国《合同法》第十二章自第一百九十六条至第二百一十一条对“借款合同”进行了相应地规定，根据这些规定，结合字面意思的理解，本律师认为，“借条”的性质受到本章规定的约束，它的形成是以债权人（即贷款人）以自己钱物，实际生活中往往是以金钱的方式出具给债务人（借款人），债权人给付了金钱，债务人向债权人出具借条，并负责偿还。借条的产生往往出于人情关系，或者债权人为了获得利息的利益而发生，相对于“欠条”而言，法律关系较简单。“欠条”则是因债务人与债权人之间因买卖、租赁、利息、赔偿等法律关系产生的，相互间进行结算由债务人向债权人出具，但与“借条”的区别是，“欠条”上债权人并未给付债务人金钱，债权人可能通过货物、提供服务等方式，使得债权人已经付出了，产生的法律关系有可能是因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等。二、人民法院在审理“借条”和“欠条”案件，对其进行合法性审查时适用的是法律不同。借条是属于借贷关系而形成，适用的依据有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释，同时按照《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”，人民法院在审查“借条”案件时，需要审查“借条”不违反法律、法规的禁止性规定，也即借贷关系的如果存在不合法性，则“借条”可能会得不到法院的支持，当然，人民法院是综合双方的证据来予以认定的，在其他证据不足证明时，实践中并不能完全否认“借条”所起到的作用。“欠条”主要发生在买卖、租赁、利息、赔偿等交易活动过程中，“欠条”载明的权利能否受法律保护，关键是看交易行为是否符合法律、法规的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。如赌博负债形成的“欠条”依法是不能得到支持的。所以“欠条”所载明的法律关系，往往需要通过相应的销售清单、结算凭证等作为辅助证据。三、“借条”与“欠条”利息如何计算。1、如何确定利率。就拿“借条”属于民间借贷的法律关系时，其利率可在“借条”上载明，可适当高于银行的贷款利率，各地法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。（《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条），而对于“欠条”一般没有约定利率，只是通过违约方式或者自还款日期期满之后推定按中国人民银行同期贷款利率来计算。2、利息从何时起算。“借条”与“欠条”同时都约定了还款日期，但未约定利率的，均从约定的还款之日的次日起按银行同期贷款利率来计算利息。如果“借条”约定还款日期，同时约定利率的，依照约定来执行，且可以自借款之日起可以计算利息，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。“欠条”因其自身形成的复杂性，出具“欠条”时，一般情况下未约定利率的内容，很多情况是约定还款日期，超过了还款日期，则按多少的利率计算利息，实际上这属于违约责任或者赔偿损失的约定。“欠条”如果未约定还款日期，但约定了利息，依照合同的自愿原则，并不为法律所禁止，其也可以自出具“欠条”之日开始计算利息，因为，出具“欠条”时，债权人与债务人已经以“欠条”的形式表明形成“欠条”的前因法律关系是明确的，双方的权利和义务是没有争议的，对此，债务人就应当在出具欠条时偿还欠款，而债务人只是出具了欠条，所以，自出具欠条之日起开始计算利息也是被允许的。四、“借条”与“欠条”的诉讼时效存在差异。谈到“借条”和“欠条”，我们就不得不谈到诉讼时效的问题。诉讼时效所产生的法律后果，法律人士都知道，在此简单说明一下，超过诉讼时效的“借条”和“欠条”，有权可以向法院起诉，但已经丧失了胜诉权，简单的说，就是如果因争议起诉至法院，超过了诉讼时效的条据，债务人以超过诉讼时效为抗辩，而相应的证据亦能证明条据超过了诉讼时效，除非债务人自愿承担或者债权人有证据能证明条据发生了诉讼时效的中断等情况，条据虽然属实亦合法，债权人主张债务人偿还款项，也会被法院判决驳回债权人的诉讼请求。所以说，条据的诉讼时效尤为重要。具体来说：“借条”和“欠条”的诉讼时效问题，如果二者均约定了还款日期，那么它们的诉讼时效是一样的，均自还款期满之日起两年。但是，如果二者均未注明还款日期的情况下，则二者的诉讼时效期间的起算时间是不同的。“借条”的债务人未在“借条”中写明具体偿还日期的，则属于双方对此债务的履行约定不明。《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”由此可见，债权人将自己的金钱借给债务人时，未约定还款日期，债权人可以随时向债务人主张偿还，但最长不得超过二十年，且此二十年不适用诉讼时效的中断。“欠条”的诉讼时效问题，在最高人民法院1994年3月26日发布的《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》[3]（法复[1994]3号）中指出：“需方收货后因无款可付，经双方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠条之日的第二天开始重新计算。”根据该批复的内容，我们不难得到如下结论：债务人在向债权人出具欠条时，就已构成了对债权人权利的侵害，诉讼时效期间则从出具欠条之次日开始计算，计算两年，同时适用诉讼时效中断的规定。律师提醒：我们很多人对“借条”与“欠条”在法律上的含义存在模糊的认识，致使在出具条据时，将“借条”写成“欠条”，或者将“欠条”写成“借条”的情况，因此，本律师建议，不管是债权人还是债务人，都应当在出具的“借条”和“欠条”上所载明的内容上予以高度重视，虽然文字比较简单，但基本的内容也应当要载明：借条还是欠条、借款人或欠款人、贷款人或债权人、金额、还款日期是否需要约定、利息及起算日期、出具条据日期、担保人情况等。（郑重声明：以上文章属于原创作品，未经作者本人同意，不得转载和发布，如确有必要，应当载明原作者姓名及单位和联系方式，否则将承担相应的法律后果。）作者：刘阳单位：安徽皖松律师事务所联系电话：13966427979地址：安徽省安庆市宿松县孚玉镇林苑大厦二楼。