马文利

这是一起涉外海上货物运输合同纠纷案件。由青岛海事法院一审。原告为新加坡一家私人船务公司，接受中国大陆四家企业的委托，集装箱运输选矿药剂到澳大利亚的弗里曼特尔港口，途径澳大利亚大堡礁时，船员闻到托运的货物有恶臭气味，德国籍船长当即向澳大利亚当局报警。澳大利亚当局出动海岸警卫队、消防局预防，发生费用229,847.20澳元。原告在支付了上述费用后，以中国大陆四家企业为被告，向青岛海事法院诉请索赔。青岛海事法院受理后，历经24个月，两次庭审，最后以原告诉请超过法律规定的诉讼时效期间；货物包装破损证据不足为由，判决驳回原告诉请。原告上诉山东省高级人民法院，高级人民法院经庭审判决驳回上诉，维持原判。本人作为被告之一的代理人认为：“虽然是涉外案件，但案情不符复杂.而且很简单”。两次庭审我们从问题的关键——诉讼时效和承运货物通关验收、船长签发了清洁提单、适航、货物包装完好无泄漏等方面入手，同时多次拒绝和解，树立“官司”准备打到最高人民法院的必胜信念，终于赢得了胜诉。本案的胜诉，体现了青岛海事法院法官良好的素质。既维护了大陆中国企业的合法权益，也使得外籍当事人心悦诚服。代理词审判长、审判员：我们接受本案被告——铁岭选矿药剂有限公司法定代表人王锁宽总经理的委托，依法担任该公司被诉海上货物运输合同纠纷案件的第一审程序的代理人，就与案件相关问题提出代理意见，供合议庭评议时参考。一、承运人索赔已经超过法律规定时效期间《最高人民法院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》即法释〔1997〕3号司法解释明确规定：“承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权，在有关法律未予以规定前，比照适用《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，时效期间为一年，自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”因此，该案件的诉讼时效期间应当是一年，即自2006年7月6日货物到达目的港开始计算，原告最迟应当在2007年7月5日前起诉。实际上原告却是在2008年9月22日向法院递交的起诉状，法院正式受理案件时间为2008年9月26日。从2006年7月6日至2008年9月22日历时26个月又16天；从昆士兰消防中心开具发票日期是2006年7月27日至原告起诉日期2008年9月22日计算为近26个月。无论是从货物到达目的港时间开始计算时效，还是从昆士兰消防中心开具发票时间开始计算时效，原告的诉讼都早已超过了诉讼时效。同时原告也没有我国海商法第266条规定“在时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。自中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。”的情形。原告在知道或者应当知道自己的合法财产权益已经受到了损害的情况下，没有及时行使诉权而造成诉讼时效过期，原告的诉讼不能得到人民法院的支持。关于时效的起算，庭审中原告代理人认为应当从其付款日期算起即2008年5月26日开始计算诉讼时效，这种陈述没有事实和法律依据。法律和司法解释均明确规定：诉讼时效从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，这一时间是以客观事实证据而定而不是以当事人自己感觉主观来认定。因此，本案的诉讼时效最后起算时间应当自澳大利亚昆士兰消防中心为原告开具发票、主张权利日期起算，即自2006年7月27日起算，从这一日期至2008年9月22日，时间已经25个月又25天，超过了一年的时效期间。庭审中原告以自己付款日期作为诉讼时效的起算时间是对法律的故意曲解。假如原告三年、五年或是十年之后再付款，时效是否永远给予保留呢？原告的这种辩词显然有悖于法律和司法解释之规定，如果这种辩解成立，法律规定的诉讼时效也就失去了意义。二、被告所托运的货物符合与外商签订合同的要求，包装严格按照《国际海运危险货物规则》进行的包装；所托运的货物在装船前严格履行了对危险品装运的相关手续无论从货物的品质，还是从货物的包装上，均符合买卖合同的要求，并经商品检验局和海事局等有关主管机关检验，符合有关规定，取得了全套进出口合格证书。承运人签发的也是清洁提单，否则，货物绝不会被允许装船。包装箱是辽宁省进出口商品检验检疫局指定危险品包装物的专业生产厂家。商品的包装采取的是“气密”包装，即分为三个层面：最里层为聚乙烯厚塑料袋——上部封口处热合气密；中间层为聚丙烯厚塑编袋；最外部为20—25毫米厚的多层木板箱，加之鉄要子捆绑（如图所示——照片证据4）。包装箱坚固、内部包装袋结实耐用，运输过程又是采取从工厂仓库到码头乃至装船全程集装箱运输，根本就不会泄露。该批货物抵达目的港——弗里曼特尔后经“KP”轮船长、澳大利亚海事局官员、船东互保协会检测员、昆士兰消防、西奥火警等部门共同拆箱在收货人处检验。结果显示证明，包装箱（袋）均无任何破损。收货人顺利接收货物并给付货款。以上事实证明：货物包装箱（袋）没有破损，货物也没有泄露。三、承运人方船长未尽到承运人责任首先，当所谓的问题出现时，承运人应当在第一时间同托运人取得联系，征求托运人意见，而后再采取相应措施。订舱委托书上就明确标注了紧急联系电话，承运人只要通过海事卫星电话就可以直接与托运人取得联系，承运人在没有了解清楚货物的性质情况下贸然报警，由此造成的损失理应自负。其次，承运人措施不当。没有严格按照《国际海运危险货物规则》4.2类危险品遇有问题时应采取通风、阴凉降温等措施。再次，承运人选择航线不适合。应当选择从新加坡到弗里曼特尔港最直接的航线而不是舍近求远几乎是绕澳大利亚版图一圈航行。尤其是从达尔文到布里斯班这段航程，纬度低、气温炎热，不利于船载的所有危险品并造成货物逾期抵达目的港近一个月。这一点恰恰证明违约的不是被告而是原告自己。本案之所以产生澳洲当局检查费用，完全是承运人上述失误和反应过度所致，由此产生的费用，理应由承运人自负，承运人企图借助司法转嫁责任的做法，有悖于诚实信用的商业原则。四、关于黄原酸盐本身属性据国际危规（IMDG）资料介绍，黄原酸盐是一种“带有难闻气味的吸湿性黄色粉末。与水接触，释放出易燃气体……”（见被告提供证据3）国际危规的表述表明，有气味是黄原酸盐的本质属性，如果没有气味它也就不称其为“黄原酸盐”了。黄原酸盐的气味本身并非是二硫化碳，该气味虽然难闻但并没有危险。我们注意到在原告给被告发送的律师函中表述“经开箱检验，恶臭气味是从货物的包装袋破烂处以及隙缝处泄露出来的，是由于托运人的储存或者包装不当造成的。”事实证明，原告的这种说法没有事实根据。既使在原告向法庭提供的调查报告中也没有包装破损、货物泄露字样。原告提供的检验报告也证明货物的包装没有泄露完好无损。同时托运人的收货人也证明了上述货物在目的港经多方权威部门验收时完好无损。调查报告中的澳大利亚海事局认为即使黄原酸盐按照国际危规包装也会产生气味。因此，我们可以有充分的事实理由讲：有气味并不等于泄露；有气味并不等于事故；有气味并不等于存在危险。承运人收取了托运人的海运费，就应当按照海商法中有关承运人的责任谨慎的履行自己的运输、保管义务，而不是动辄报警、卸货。由于承运人对承运的货物黄原酸盐的无知，导致错误报警而发生的费用理应由承运人——原告自己承担。至于原告证据调查报告照片显示的包装袋上散落的几个黄原酸盐颗粒，报告本身也表述不是此次托运的货物，而是此前与被告无关货物的照片。澳大利亚海上运输安全局只是以此类举说明。五、证据问题原告向法庭提供的澳大利亚运输安全局的调查报告，该报告不能作为认定责任的证据。报告本身明确表述:“安全调查的目的是增强安全性，为了降低相关安全风险。”“调查的目的并不是为了确定过失和责任。”因此，原告以此不是划分确定责任的报告来认定被告等的责任，显然与调查报告初衷相左。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》即法释〔2001〕33号证据规定第1、2条明确规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告诉讼的是合同纠纷，就应当举证证明被告存在违反合同约定，存在过失。但纵观本案，无论是去年11月18日进行的庭审还是今天的庭审，原告始终没有向法庭提供客观有效合法的证据资料证明支持自己的诉请——商品包装破损、商品泄露。实际上原告并没有完成自己的举证责任，法庭应当依法认定其举证不能承担不利后果。作为被告我们依法向法庭举示了九份八个方面的证据资料：1、“危包”两证证明书。证明：黄原酸盐的包装是严格按照国际危规规定的标准执行，经国家海事局、商检局检验，包装和包装物符合国际危规规定；2、订舱委托书。证明：订舱时已经向承运人申明所托运货物的物理化学性质；3、黄原酸盐资料。证明：该商品在国际危规中规定的物理化学性能；4、照片。证明：包装严格执行国际危规标准；5、律师函。证明：货物包装不存在破损，原告在向被告发出律师函时索赔就已经超过法律规定的时效期间，被告对此不予理睬。6、提单。证明：由承运人船长签发给被告的提单是“清洁提单”所托运的货物符合承运人的要求。7、邮件两份。邮件一证明：货物在目的港经开箱检验无任何破损、泄露。邮件二证明：收货人对澳大利亚海上安全运输局调查报告的意见是从“KP”船卸下的货物经各方检验，没有任何证据显示证明托运货物有泄漏；8、发票。证明：原告明知澳大利亚昆士兰消防中心已经向其索要费用，并且指定付款日期却没有起诉要求被告赔偿，证明其后来的诉讼已经超过法律和司法解释规定的诉讼时效期间。上述证据资料足以充分证明被告的抗辩理由是确实充分的。审判长、审判员：我们对自己主张判决驳回原告诉请充满信心，我们坚信法庭会支持我们的诉请。被告是全国最大的黄原酸盐生产厂家之一，是经ISO9001国际认证的企业。假如本案出现与被告主张相反的判决结果，将会对我国黄原酸盐的出口创汇带来毁灭性的打击，不利于民族工业的发展。综合以上事实理由，被告请求青岛海事法院判决为：驳回原告对被告铁岭选矿药剂有限公司的诉讼请求并自行承担诉讼费用。此致青岛海事法院代理人：二〇〇九年十二月八日

辩护词审判长、审判员：我接受被告人王XX的委托，依法担任他被指控非法采矿案件的辩护人。通过三天的庭审调查，作为王XX的辩护人，我代表我的当事人，向法庭提出一项请求，那就是请求XX县人民法院依法对我的当事人王XX做出指控不能成立的无罪判决。围绕着这一请求，提出如下辩护意见，请合议庭给予充分重视，借以维护当事人的合法权益和法律的尊严。一、关于非法采矿罪名的构成要件根据我国刑法第343条1款规定和最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成非法采矿罪名，要求同时具备三个要件：a、无采矿许可证而开采矿产资源；b、经责令停止开采而拒不停止开采；c、造成矿产资源破坏。庭审调查结果显示证明：起诉指控的这起非法采矿案件，只具备第一个要件：即无采矿许可证而开采矿产资源，其余两个要件：即经责令停止开采而拒不停止开采和造成矿产资源破坏要件都不具备。那么，什么叫经责令停止开采而拒不停止开采？所谓“经责令停止开采后拒不停止开采”是指经国土资源部门三令五申或做出行政处罚后，仍然开采的。本案的被告人王XX是2005年5月份到XXX钼矿工作的，担任所谓的矿长。在他负责这几个月期间，从未收到过当地国土资源部门送达的责令停产的行政处罚决定书、通知书。2005年8月份，由王XX、孔XX、徐XX三名公务人员在检查XXX钼矿时所做出的口头责任令停产通知，不符合行政执法的程序。大家知道，责令停产是一种十分严厉的行政处罚措施，根据国家《行政处罚法》的相关规定：这种行政处罚必须以书面的方式做出，而且得向当事人交待听证、复议直至诉讼的权利和期限。因上述三位公务执法人员未按法律规定的程序依法行政，属于行政程序违法，根本就不能用来作为指控他人犯罪的证据用于刑事诉讼。李XX经营期间，XX经济技术开发区矿产资源管理办公室的责任停产处罚，属于超越权限作出的，不具备法律约束力。这一点，XX钼矿的辩护人已经陈述清楚，辩护人不再赘述。现在让我们回过头来看，什么叫造成矿产资源破坏？所谓造成矿产资源破坏是指，在矿区乱采乱挖，使整个矿床及依据矿床设计的采矿方法受到破坏，造成矿产不能充分开采；在储存有共生、伴生矿产的矿区采取采主矿弃副矿，对应综合开采、综合利用的矿产不采，使矿产不能充分利用；对暂不能综合开采或必须同时开采而暂时还不能综合利用的矿产以及含有用部分的尾矿，不采取有效的保护措施，造成损失破坏；不按合理的顺序采矿，采富弃贫、采厚弃薄、采易弃难、采大矿体弃小矿体，而失去大量矿产资源；不按合理的开采方法采矿，造成开采回采率低、采矿贫化率高，与设计指标相差甚多，造成资源浪费；不按合理的采矿工艺，造成选矿回收率低，与设计指标相差甚多，造成资源浪费；对一些特殊矿产不按有关部门颁发的技术规范中规定的方法采矿，造成矿产资源破坏浪费等等情况。以上情况，方是造成矿产资源浪费的情况。通过庭审调查，控方没有就此情节举示客观有效的证据来证明支持起诉的观点。以上是辩护人发表的第一个辩护观点，归结为：公诉人的起诉，不具备非法采矿犯罪的构成要件。二、关于本案的证据证据是查明和认定案件事实的根据。公诉人代表政府作为揭露犯罪指控犯罪的起诉机关，在客观方面必须就起诉的事实，向法庭提供如下三个方面的证据：a、证明未取得采矿许可证擅自开采的证据；b、证明经责令停止开采而拒不停止开采的证据；c、证明造成矿产资源破坏的证据。实际上通过庭审调查，控方只提供了第一个方面的证据而没有提供第二、第三个方面的证据。1、造成矿产资源破坏的证据的评价和分析。公诉人向法庭举示了XX省国土资源厅X国土鉴字[2007]1号《非法采矿和造成矿产资源破坏价值鉴定书》。根据法律规定，审理非法采矿这类案件，对矿产资源造成的破坏，必须有省一级国土资源部门对造成矿产资源破坏的程度进行鉴定评估，因此，省国土资源部门的鉴定直接涉及到对当事人定罪问题，是个关键性证据。我们认为该份鉴定结论存有严重瑕疵，不能用来作为认定案件事实的证据材料。首先，鉴定书只将矿石的采出量销售钼晶的价值作为造成矿产资源遭到破坏的价值，而按照我国刑法第343条和司法解释的规定，均表述是“造成矿产资源破坏的价值”而不是“矿产品的市场销售价值”。“矿产资源遭到破坏的价值”与“矿产品市场销售价值”是两个截然不同的概念。前者的经济价值远远大于后者的价值。而该鉴定结论恰恰没有对此进行分析和说明，没有就此作出价值方面的计算。根据辽宁省国土资源厅《关于非法采矿和破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定实施办法》第6条1项“非法采矿破坏的价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开发方法应该采出但因矿床破坏而未采出的矿产资源折算的价值。”的规定。在此，XX省国土资源厅的规定用的是“和”而不是“或”，因此，该鉴定结论缺失造成矿产资源破坏价值的计算，所以，该鉴定结论不能用作定案的根据。其次，具体数量不实。就王XX经营期间采出矿石量是推算为13，381吨，这种推算在实际中是不准确的，可能多，也可能少。另外，该结论推出的数量，没有将合法的探矿部分的矿石予以减除和区分，造成重复计算，客观上加大了当事人的开采量，也就加重了当事人罪责。尽管庭审中公诉人举示了“9.05”专案组情况说明，声称在该鉴定结论中已经将探矿部分未计算其中，但专案组作为侦查机关，在本案中实际上处于控方地位，从程序方面导致自己给自己出证，因此，不能予以采信。有鉴于鉴定结论存在的上述几方面重大瑕疵，辩护人认为：该鉴定结论不能用来作为认定被告人有罪的证据。2、责令停产方面的证据。庭审中公诉人提供了李XX经营期间被XX经济技术开发区矿产资源管理办公室的行政处罚决定。但这一决定王XX接管时，李XX并没有告诉王XX、李XX。王XX并不知道。而且因该办公室不具备行政处罚权限，客观上造成其行政执法超越权限而无效。前述，徐XX等人在2005年8月份的行政行为属于无效的行为。因此，本案事实上公诉人在此并未提供经责令停产而继续开采的有效证据。刑事责任是最严厉的法律责任，它关系到一个人的自由乃至生命。国家对刑事诉讼的证据作出严格规定。作为民事诉讼证据，法律只要求盖然性，差不多就可以。刑事诉讼则不同，那就是：作为认定案件事实的证据必须达到确实充分的标准。什么是证据确实充分的标准？即所有的案件事实均有证据予以证明；证据与证据之际的矛盾得到合理排除；得出的结论是唯一的。具体到本案，辩护人认为：控诉方举示的证据没有到达这一标准。不是所有的案件事实都有证据予以证明；证据与证据之间的矛盾没有得到合理排除；由此导致得不出唯一有罪或者无罪的结论。那么，按照疑罪从无的原则，应宣告无罪。至于辩护证据，从被告人到辩护人均没有提供证据，但这只能说明是刑事诉讼有别于其他诉讼的本质差别造成的。即控诉证据的瑕疵，在某种意义上就客观地成了无罪证据、辩护证据。三、关于王XX的身份问题王XX是以矿山负责人——矿长的身份被追诉的，而事实上王XX根本就不是法律意义上的矿长：没有政府的任命、没有公司董事会的任命、工商注册的营业执照也不是他。王XX的身份说穿了只是一个打工者。与那些下井挖矿石的劳工的身份没有实质的区别——都是挣钱养家糊口。只不过是王XX是用脑子挣钱，劳工用体力。王XX收入高于劳工。但能说能说用脑子、工资高就是非法采矿，以体力低收入就不是非法采矿吗？试问，对那些下井挖矿石的劳工要不要追诉？要不要定罪？回答是否定的——显然不能，因此对王XX、李XX也不能。王XX除了每月七千元报酬外，在矿山他没有任何其他利益和收入。请法庭在评议时能就王XX的身份问题给予重视作出客观评价。四、其他情节问题事实求是地讲：XXX钼矿的确存在着“以探代采”的行为，通过几被告人在侦查期间和这几天的庭审供述和其他证据资料，证明这一问题是不难成立的，谁对此无视，谁就在做虚假陈述，谁就在撒谎。辩护人认为：造成这一结果的原因是多方面的。主观上是由于王XX、李XX等人的法律意识经营意识淡薄。客观上表现为当地政府的“先上车，后买票”的招商引资政策和行政执法人员的纵容。即边生产边办许可。这种现象在全国各地，在我们铁岭地位都获多或少地客观存在。没出事怎么都好说，出了事就要追究，就要追诉。因此，造成这种局面是多种主客光原因使然。希望法庭评议时也能充分考虑这种因素。审判长、审判员：当我刚接受这个案子的时候；当我刚阅读完案卷的时候，我对被告人王XX是否有罪还心存疑虑。但通过三天的法庭调查，使我确信：根据现有的证据，不能得出我的当事人王XX有罪的判决。因此，我最后请求法庭对王XX作出无罪的裁决。此致XX县人民法院辩护人：二OO七年十一月九日

辩护词审判长、审判员：我接受被告人邢X的委托，依法担任其被指控对非国家工作人员行贿罪案件的第一审程序的辩护人。就案件的相关问题，提出辩护意见，请合议庭在评议时考虑。一、关于案件事实起诉指控我的当事人邢X犯有对非国家工作人员行贿罪名，被告人表示认罪，没有异议。辩护人也没有异议。被告人邢X参与的是起诉书指控的第四起犯罪，即2006年9月9日，中甲联赛第19轮广药队主场对阵浙江绿城对。广药队为了实现“冲超”目的，由广药俱乐部负责人同意，采取层层串通联系的方式，最后由球员在比赛中“放水”，确保广药队赢得比赛，进行行贿。辩护人认为：事实清楚。二、关于指控数额起诉指控我的当事人邢X赃款￥33万元，对这一数额辩护人认为有出入。33万元是这样组成的：XX自报出20万元，其中沈XX和胡XX各自给邢X1.5万元，邢锐向沈XX和胡XX借款10万元。其中的借款10万元不能计入邢X所获赃款之内，实际邢X获赃款应当是23万元。10万元借款是要偿还的，属于一种债务，尽管这种债务的基础是非法的，但赃款数额不应当计算在邢X身上。三、关于八十万元的报价今天的庭审调查以一个问题值得法庭重视，那就是庭审中邢X讲八十万是他出的价，沈XX答应的。沈XX在庭审中也承认了这一事实。作为辩护人我不知道邢X为什么这样讲？在历次的供述中邢X都没有这样说。公诉人在辩论中答辩陈述：辩护人认为的八十万报价不可能是出自邢X，邢X是中间人，或者由“卖家”出价，或者由“买家”出价，绝不可能由中间人报价。公诉人认为是辩护人主观臆断。在这里我可以负责任地说：这绝不是辩护人主观臆断而是客观事实存在。在侦查卷宗第12卷第153页，2009年12月14日邢X的供述中明确道：“沈XX回答我说有点难度，至少要80万才能做这场球。”；2009年12月17页，第12卷宗第182页沈XX道：“这场球我能找到3个球员踢假球，算我一共4人，你让广药那边最少拿出80万元”。“邢X说去问问广药队那边是否同意我说的价钱。过不长时间邢X就给我来电话说广药那边同意我说的80万的价钱”。以上是邢X和沈XX在侦查期间的供述，说法是一致的。即80万报价出自沈XX而非邢X。这一事实请法庭明确。因此，邢X和沈XX在庭审中新的供述不能作为认定80万元报价是出自邢X。四、关于本案的情节1.犯意非出自邢X。通过起诉书和庭审调查显示证明，邢锐是在被动的情况下应他人之约联系的沈XX，不是邢X主动要参与行贿的。因此，在评定其刑法时此情节应当给予考虑。2.初犯。邢X此次犯罪之前没有任何“前科劣迹”，属于安分守己的公民。在利益面前参与犯罪，主观恶性不深，也是量刑时给予考虑的一个情节。3.主动认罪。这体现在被告人邢X在警方侦查期间和今天的庭审中态度始终是忏悔的。4.积极退赃。33万元毫无保留地交给办案机关，这一行为本案就是其真诚悔罪的实际表现。以上情节请合议庭在评议决定被告人刑罚时能给予考虑。五、关于对被告人的处罚我国刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是刑法关于量刑的原则性规定，结合刑法第164条规定“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”被告人邢X的犯罪属于单位犯罪，是单位犯罪的共同犯罪。结合本案的实际情况，辩护人请求法庭根据我国刑法第61条、164条之规定，对被告人邢X做出客观公正裁决。此致XX市中级人民法院辩护人：二〇一一年十二月二十三日