张莹

一起故意杀人案上诉的成功辩护案情广东罗定市素龙镇黄某旷、黄某彬（未成年人）、黄某淼、黄某佳、黄某成因故意杀人于2009年3月份先后被刑事拘留，同年4月8日被罗定市人民检察院逮捕。罗定公安局侦查终结本案后将案件移送罗定市人民检察院，经罗定检察院审查，认为犯罪嫌疑人有可能判处无期徒刑以上刑罚，将案件依法移送云浮市检察院审查起诉。2009年10月10日云浮市检察院以云检刑诉（2009）37号起诉书将案件起诉至云浮市中级人民法院。云浮市检察院指控：2009年3月2日晚上，被告人黄某旷、黄某彬、黄某淼、黄某佳、黄某成等十几人在罗定星会酒吧268房喝酒娱乐。次日凌晨零时许，与同在该酒吧238房喝酒娱乐的人发生矛盾，引发双方争执，后被酒吧工作人员劝阻。黄某旷、黄某彬、黄某淼、黄某佳、黄某成等人觉得被238人员欺负，感到气愤，经商量后决定带作案工具返回星会酒吧找238房人员报复。凌晨零时30分许，黄某旷、黄某彬在家中各拿一支自制火药***藏于身上，与其他被告人分乘3辆摩托车出发返回星会酒吧附近，沿途寻找作案对象。当行至罗定市龙岗花园附近路段时，将在该路段驾驶摩托车、面包车和出租车经过的一帮人确定为作案对象，并驾车追赶其中谢某某、陈某某、陈某某三人合乘的摩托车。在此期间，黄某旷、黄某彬各开了一***。被害人陈某某被击中左肩背部，之后因抢救无效死亡。公诉机关指控5被告人犯故意杀人罪，要求法院以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人黄某旷的家属从广州聘请了律师为其辩护。云浮市中级人民法院于2009年11月5日经审理后认为，被告人黄某旷、黄某彬、黄某淼、黄某佳、黄某成因在娱乐过程中与他人发生争执，为泄愤而实施报复。被告人黄某旷持***射杀并非与其发生争执的人，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪、判处死刑，剥夺政治权利终身。其他被告人分别被判处10年至13年有期徒刑。一审判决后，黄某旷不服判决，向广东省高级人民法院提出上诉。其家属通过律师同行委托我为其二审辩护人。辩护笔者受理此案后，及时、全面研究了案情，发现原判决尚有部分事实不清：根据与被害人同座一辆摩托车的证人谢某某、陈某某的证言一致证实，案发当晚共听到两声***响，被害人陈某某是中了第二***死亡的。但原审判决认定是黄某旷开第一***，黄某彬开第二***。而且两支***是同型号的，弹药也是同的，为什么黄某旷的***含有PB元素，而黄某彬的***却没PB元素，因被害人陈某某的衣服有PB元素，原审判决认定其是被黄某旷开***打死的。笔者发现以上疑点后，多次到罗定看守所会见了黄某旷，与其反复沟通，达成一致意见，由其本人向高院申请对***支弹药重新进行鉴定。而笔者则提前向广东高级法院提出自己的辩护意见。广东高院受理案件后，决定开庭审理本案。2010年10月13日上午9点，广东省高级人民法院在罗定市人民法院大审判庭准时开庭。笔者依法出庭参与辩护，提出原判决认定被害人之死是黄某旷开***射杀是事实不清、证据不足的，并提出对原***支、弹药鉴定的质疑。要求省高院本着少杀慎杀原则，对黄某旷该判。出庭的广东省检察院公诉人员则认为原审判决事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。控辩双方各持己见。笔者提出申请法庭对黄某旷、黄某彬的***支、弹药进行重新鉴定。结果本案经开庭审理后，广东省高级人民法院虽然没有对***支、弹药进行重新鉴定，但采纳了笔者的其他辩护意见，于2010年12月20日依法该判上诉人黄某旷死刑缓期二年执行。评语该案体现了在我国的死刑适用中仍要坚持“少杀慎杀”原则，可以有效地避免或减少错杀。作者：广东刚毅律师事务所张莹律师

一起故意伤害案的成功辩护案情广东罗定市**镇彭某明（罗平镇某中学学生）因故意伤害于2009年6月2日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。罗定公安局侦查终结本案后将案件移送罗定市人民检察院，经罗定检察院审查，认为彭某明有可能判处无期徒刑以上刑罚，将案件依法移送云浮市检察院审查起诉。2010年2月4日云浮市检察院以云检刑诉（2010）10号起诉书将案件起诉至云浮市中级人民法院。云浮市检察院指控：2009年6月1日下午及晚上，被告人彭某明曾在校园内两次被梁某武、梁某朗等人追打。2009年6月2日上午8时30分左右第一节课下课后，被告人彭某明预感到梁某武、梁某朗等人会继续追打他，为躲避追打，彭某明从自己的课室走去初一组老师办公室附近，当发现梁某武、梁某朗等人追打他时，即走进老师办公室。被害人梁某武、梁某朗随即追进去，用拳脚殴打彭某明，级组室的多名老师见状即上前制止。梁某武等人不顾老师的劝阻，继续对彭某明进行殴打，彭某明拿出预先放在裤袋内的小刀，对梁某武乱刺了几刀，刺中梁某武左、右耳后处及右锁骨等部位。双方打架被制止后，被告人彭某明、被害人梁某武被送医院救治，梁某武抢救无效死亡。经鉴定，梁某武系被他人用锐器工具刺创，致开放性气血胸，右肺破裂，急性大出血而死亡。公诉机关认为，被告人彭某明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第234条第2款的规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。辩护笔者受理此案后，及时、全面研究了案情，多次到罗定看守所会见了彭某明，与其反复沟通，达成一致意见，本案属于故意伤害（防卫过当）。且彭某明还透露了一个重要信息，案发前日被梁某武、梁某朗殴打后其与胞兄一起到罗平派出所报案，但派出所答复说要伤人或死人后派出所才处理。派出所也给他作了报案笔录。但该笔录我在案卷中没有看到。同年3月20日上午8时30分，云浮市中级人民法院在罗定市人民法院大审判庭准时开庭。公诉机关在出示证据时果然没有被告人案发前日在罗平派出所的报案笔录。笔者从犯罪动机、正当防卫的5个构成要件等逐一分析被告人的故意伤害行为符合正当防卫的前四个条件：（一）存在现实的不法侵害。（二）是适时防卫，不属于防卫不适时的“事前防卫”或者“事后防卫”；（三）案发当天，彭某明预感到梁某武会殴打其，产生了防卫意识，没有挑拨被害人，更没有和对方打群架的意图，不是“防卫挑拔”、“互殴”等；（四）被告人对其进行的防卫，不是针对第三者实施的侵害行为。因此，彭某明的防卫行为符合正当防卫的前四个条件。但本案中，被害人用拳脚，板凳殴打彭某明，其后果有可能会造成彭某明轻伤或重伤，但不会致其死亡。彭某明为了制止被害人对自己实施侵害行为，可以采用其他工具或手段，但因其采用了刀具，致使被害人死亡，其正当防卫超过必要限度，其行为不符合正当防卫的第（5）个要件，造成被害人死亡的后果，属于防卫过当；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者建议法院对其免除处罚。出庭的公诉人员则认为：被告人彭某明事先准备了小刀，并将刀片打开，放在裤袋里，是为了方面伤害被害人，是有预谋的，故意伤害的主观性明显。并认为被害人只是有一般过错，被告人的行为不构成防卫过当，依法应处以十年以上有期徒刑直至死刑。控辩双方各持己见。笔者提出申请法庭调取被告人案发前日在罗平派出所的报案笔录，法庭高度重视，要求公诉机关依法调取，随即宣布休庭。笔者在休庭后也到被告人村里征集百多名村民要求对被告人从轻处理的联名信。同年4月20日第二次开庭。公诉人员在庭上依法出示了该报案笔录。笔者提出：彭某明是在势单力薄下，在求助无门下，在老师、公安机关都制止不了被害人对自己进行殴打的情况下被迫用刀伤害对方以求自保，可见，其行为完全符合防卫过当的行为。公诉人员的态度也温和了起来，但仍然认为被害人只是有重大过错（第一次认为有一般过错），被告人的行为不是防卫过当。结果本案经开庭审理后，云浮市人中级民法院完全采纳了笔者的辩护意见，于2010年5月26日依法判处被告人彭某明的行为属于防卫过当，判处有期徒刑二年，缓刑三年，宣判当天彭某依法被变更强制措施释放。评语该案是笔者受理的在罗定市影响较大的案件。老实说，笔者当时也没有想到过取得这样的效果。我们的社会应当弘扬什么、鄙视什么，人人心中皆有一杆秤。当自己的合法权益受到正在进行的不法侵害时要勇于自卫，但也不能超过必要的限度，造成重大损害。该判决结果体现了罪、责、刑相适应的刑法原则。

一起强奸案的成功辩护案情：陈某系广西岑溪市某镇一男性青年，因涉嫌强奸罪于1999年11月9日被岑溪市公安局立案侦查，陈某此后畏罪潜逃，直至2004年12月13日被公安机关成功捉拿归案。2005年1月31日，岑溪市公安局经侦查后，将本案移送岑溪市人民检察院审查起诉。检察机关经审查后，因案情重大复杂，延长审查起诉期限半个月，于2005年3月7日向岑溪市人民法院提起公诉。起诉书指控被告人陈某曾在岑溪市某镇桥头冰城饮啤酒时认识在冰城做服务员的邓某（案发时未满14周岁）。1999年9月25日晚11时许，陆某（已判刑）在岑溪市某镇桥头冰城碰见邓某，邓欲回家，陆某讲用摩托车搭其回家，后陆某将邓某带到陈某家旧屋二楼的房间，当晚陆某和陈某各对邓某实施奸淫一次。检察机关认为，被告人陈某明知邓某不满14周岁而与其发生两性关系，其行为触犯《中华人民共和国》第236条第2款规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。检察机关提起公诉后，陈某的父亲来到岑溪市昌义律师事务所，要求笔者为其辩护，并认为本案事实清楚，能尽量争取从轻处理就心满意足了。笔者接受委托后，及时到法院复制了本案的全部案卷材料，并会见了被羁押在看守所的被告人陈某。笔者发现本案中公安机关没有提取案发后遗留在邓某体内的精液，同案人陆某也没有亲眼看见陈某与邓某发生关系，陈某也拒不认罪。经过详细分析和研究案情后，笔者初步认为检察机关指控被告人陈某犯强奸罪事实不清，证据不足，决定为陈某做证据不足的无罪辩护。辩护：2005年3月30日，法院如期开庭，在法庭调查阶段，检察机关出示了以下主要证据指控陈某犯强奸罪，笔者逐一进行了辩驳：一、同案人陆某供述：“她（指邓某）走后，陈某同我讲起在我去大便时，他（指陈某）同邓某搞了一次（指发生了一次性关系）。”笔者认为：“在陆某的供述中只有这句话讲到陈某与邓某发生性关系，且陆某是听陈某说的，其没有亲眼所见，属于传闻证据，传闻很有可能在转述过程中发生偏差或错漏而失真，陆某并未出庭接受控辩双方的交叉询问，也不能和陈某对质，合议庭亦未能对陆某的供述进行观颜察色，被告人陈某也否认其曾对陆某讲过以上的话。因此，陆某的供述真实性无法查实，不能作为认定陈某与邓某发生过性关系的依据。”二、检察机关出示被害人邓某的辨认笔录及疾病证明书证明被害人能辨认出当晚与其发生性关系的是陈某及其阴唇挫伤、处女膜撕裂。笔者认为：“因陈某与邓某早就相识，所以邓某能辨认出陈某实属正常；疾病证明书未明确邓某的阴唇、处女膜于何时挫伤、撕裂，有可能是与陆某发生关系所致，也有可能邓某在本案之前与其他男子发生关系所致或其他原因导致的，此两份证据不能证明陈某与邓某发生关系致使邓某阴唇挫伤、处女膜撕裂。”三、检察机关出示被害人邓某的陈述证明被告人陈某与邓某发生了性关系。笔者认为：“邓某的陈述有多处疑点及自相矛盾之处。邓某称是陆某及陈某从桥头冰城强行拉其上车到陈某屋，但陆某和陈某都辩解是陆某自己开摩托车将邓某搭到陈某屋，且检察机关也认定了这一事实；邓某称是陆某和陈某共同使用暴力将其强奸，但陆某辩解邓某是自愿的，还主动帮其脱衣服，也没有其他证据表明陆某使用了暴力手段，陆某的生效判决书也没有认定其使用了暴力手段；邓某称陆某与陈某先后对其进行了奸淫，陆某则辩解其与邓某发生性关系后就下楼上了一趟厕所，回来时只是看到陈某和邓某同睡在床上，没有亲眼看到他们发生关系，在第二天邓某走后陈某才对其讲在其上厕所时与邓某搞了一次（指发生了一次性关系）；陈某则自始至终辩解其没有对陆某讲过以上的话，也没有与邓某发生过性关系。”四、除以上证据外，检察机关还向法庭出示了被害人邓某父母的报警记录及案发1个多月后的现场勘验图等与指控陈某犯强奸罪关联性不大的证据。最后，笔者发表以下辩护意见：“检察机关似乎是出示了一系列的证据来指控陈某犯强奸罪，但细加分析，证明陈某犯罪的证据只有被害人邓某的陈述，且检察机关也只认定其陈述的一部分，没有认定陈某使用暴力手段，可见，检察机关对被害人的陈述亦是有所取舍的。《刑事诉讼法》46条规定：“只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”同样的道理，只有被害人的陈述没有其他证据的，也不能认定被告人有罪和处以刑罚。在刑事案件中，将被告人定罪必须做到事实清楚，证据确实充分，证据间能互相印证、链接，并且方向一致，得出的结论是唯一的、排他性的方能将被告人定罪。在本案中，只有被害人邓某称陈某强奸了她，再也没有其他任何直接证据证明这一事实，被害人邓某的陈述也与被告人陆某、陈某的供述存在多处疑点、矛盾并得不到合理性排除。笔者认为，本案最为关键的证据——案发后留在邓某体内的精液，公安机关没有提取，因此，无法证明陈某确与邓某发生了性关系。检察机关指控被告人犯强奸罪事实不清、证据不足，陈某只是被怀疑犯有强奸罪，根据法律规定及审判实践经验，疑罪应当从无，不能从轻，更不能从有。法院应依法对被告人陈某做出事实不清、证据不足，被指控的强奸罪不能成立的判决，以充分尊重和保护人权。”控辩双方经过几轮的激烈辩论，公诉人仍坚持认为陈某犯强奸罪事实清楚，证据确凿，且认罪态度极差，应依法从重处罚。结果：本案经开庭审理后，岑溪市人民法院完全采纳了笔者的辩护意见，认为本案事实不清、证据不足，准备作出无罪判决。但检察机关已经主动撤回起诉，并进行了补充侦查，仍然没有取得有力的证据来指控陈某，陈某依法被变更强制措施释放。作者单位：广东刚毅律师事务所张莹律师