论 公 法 契 约
论公法契约朱靖利摘要：契约是当事人双方之间的一种合意，这种合意因相互许诺使契约双方产生信赖构成了彼此履行各自所承诺的义务实现其利益最大化的共同基础。契约所蕴含的平等、自由、信守、救济的精神，随着私法契约与公法契约普遍运用日益渗透到市民生活与社会管理当中。市民社会以民商契约为手段促进了商品经济的发展维护了社会秩序；政治国家则用宪法契约、行政契约、刑事契约与国际契约的方式来治理国家控制公权力，保障人权与处理国际关系。无论是私法的契约还是公法的契约,对我国社会主义社会主义市场经济的运转，法治国家的构建以及和谐世界的建设都有着积极作用关键词：契约特征精神公法契约契约是人类调整其自身社会关系的基本手段，蕴含着人类自由、平等、信守与救济等永恒的理念。人与人、市民与国家、国家与国家之间的关系本质就是契约关系。在我国，社会主义法治国家的建立与市场经济的发展必将使契约成为当代的关键词。契约在西方曾是启蒙和革命的圣经，对契约应当予以全面和理性地研究。我们只有把契约放到更广阔的社会领域中全面理性的去研究，才能阐释出契约重要的内涵和深远的意义。一、契约的概念关于契约的概念，学者们有过不同的释义以及不同的法典有过不同的表述，契约常被定义为在法律上具有强制执行力的许诺或协议。在西方的私法领域中，如1803－1804年公布的《法国民法典》说：契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。「1」订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的全部需要，其中的一些商品可以满足对方的需要。于是，双方通过契约各自让渡了自己的部分产品或权利，同时又从对方得到了自己所需要的产品或权利。可见，所谓契约就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求自愿达成的协议，双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议。从本质上说，契约就是双方之间的一种合意。二、契约的特征（一）许诺。契约是当事人双方之间的一种合意过程，这种合意是通过双方相互许诺形成。许诺为对方承担相应的责任和义务，是实现对方的既定目标必不可少的条件，反之亦然。许诺的外在表现就是向对方许下成文或口头的诺言。（二）信赖。许诺的直接目的就要在当事人双方之间建立一种信赖关系。依据契约所形成的信赖是双方的：一是对在相互承诺的合意中获得利益最大化预期结果的信赖；二是对对方愿意履行承诺的义务承担相当责任的信赖。这种信赖又分为“有益信赖”和“不利信赖”，“有益信赖”是指那些承诺义务若被对方遵守，当事人便可获益的信赖；“不利信赖”是指那些承诺义务不被对方遵守，则当事人便会遭受损失的信赖。正是契约的这种信赖价值，构成双方对契约义务均须履行和损失获得赔偿的观念以及契约存在的法律基础。（三）义务。遵守诺言就是执行诺言承担义务，当事人一方应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或应当知道其行为将使他方产生合理的期待，就必须履行许诺实现对方的期待（而不是使其落空）。从而使这种合意构成双方实现各自利益最大化的共同基础。许诺、信赖和义务构成了契约活动的基本特征，它们贯穿于整个契约过程之中。其实，这正是契约得以实现的关键所在。「2」三、契约的精神契约精神包括四个重要内容:契约自由精神契约平等精神契约信守精神契约救济精神其中契约自由精神是契约精神的核心内容「3」（一）契约自由精神。契约自由包含三个方面的内容,选择缔约者的自由决定缔约的内容与方式的自由，主要表现在私法领域（二）契约平等精神。契约平等是指缔结契约的主体的地位是平等的,缔约双方平等的享有权利履行义务,互为对待给付,无人有超出契约的特权为了达到契约的平等精神,违背契约者要受到制裁,守约者的损害要得到救济（三）契约信守精神。契约信守是契约精神的核心精神,也是契约从习惯上升为精神的伦理基础。只有在缔约者内心之中存在契约信守精神,缔约双方在订约时才能不欺诈不隐瞒真实情况不恶意缔约；在履行时诚实善意完全充分以及完毕时以善良管理人的身份履行照顾保管等附随义务（四）契约救济精神。契约救济是在商品交易中人们通过契约来实现对自己损失的救济当契约一方因契约另一方的行为遭受损害时,通过提起违约之诉从而使自己的利益得到最终的保护。在公法领域，当公民的私权益受到公权力的侵害时,可以通过其与国家订立的契约而得到救济四、公法契约社会契约论以“天赋人权”为基础,以“自然状态说”为前提,是人们将一部分自然权利交给一个人或某些人形成公权力,并与之缔结契约来治理国家，其实质是国家与公权力来源于人们缔结的社会契约的理论，用契约的方式说明国家和公权力来源的正当性和合理性「4」伴随着国家的进步与成熟，呈现出公法私法化的发展轨迹，越来越多的契约被运用到公法领域，公法契约主要包括宪法契约、行政契约、刑事契约与国际法契约。（一）宪法契约1宪法契约的主体。从宪政国家的政治演变过程看，宪法表现为各个政治势力之间的契约。在近现代，宪法主要是政党之间的契约。如果将国家和宪法理解为一个契约，那么人民不可能是这个契约的直接主体。人民在这个过程中必须首先形成数量有限的政治势力或政党，然后以政治势力或政党的身份作为主体签订契约——宪法。申言之，是人民将个人权利委托给政党，政党接受人民的委托在代理权限内相互订立契约产生宪法，通过宪法产生了国家权力——政府2宪法契约的内容。宪法是人民与政府之间的契约，是人民用宪法授予政府政治权力，取代了神权与君权，并将政治权力置于法律的控制之下，保障人民的权利，故宪法是人民与政府之间关于权利与权力的契约。个人权利是国家权力的基础，通过宪法派生了国家权力。直接掌握国家权力的组织和个人只是国家权力的占有者，只有社会共同体的全体成员才是国家权力的所有者。3宪法契约的价值。宪法是人民与政府之间的契约，政府的权力来源于人民的权利，而对人
2011-12-26
试析法律悖论
试析法律悖论朱靖利摘要:法律悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴生的法律悖论？笔者从法律方法论的角度对法律悖论产生的原因作出初浅的解析，并试图提出法律悖论的解决方法。关键词：法律悖论解析解决一、法律悖论悖论（paradox）的定义可以这样表述：由一个被承认是真的命题为前提，设为B，进行正确的逻辑推理后，得出一个与前提互为矛盾命题的结论非B；反之，以非B为前提，亦可推得B。那么命题B就是一个悖论。法律是由国家制定和认可体现国家意志的以权利和义务为主要内容由国家以其强制力保证实施的一种调整人的社会行为规范。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。法律的生命在于法律的实施与运行。故法律的悖论是为法律规范三个要素：假定、行为模式与法律后果之间的矛盾与紧张关系。另外，法律的实施必然要执行、法律适用法律，在法律运行中也可能产生法律规范与法律执行、适用的矛盾与紧张。「1」二、法律悖论之解析法律悖论产生的原因笔者以为主要由于用于法律判断之大前提的法律规则的漏洞、法律原则的冲突以及法律概念的不确定与不周延导致。在人类的法制实践中，经常会出现这样一个问题，即用既定的法律调控千变万化的社会生活，老子说“天网恢恢疏而不漏”意思是说作恶之人终究逃脱不了法律的惩罚。然而，这依自然天道的推定只是理想状态。也许只有在柏拉图所谓的理想国--哲人王依据自己的理性治理的世界中才有可能，因为在理想国中根本就无所谓法律。从人的本性上讲，依法而治必定是人们的现实性选择。法律属于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。（一）法律规则的漏洞漏洞是一个整体内部令人不满意的不完整性，就像密封舱透气，锅底有洞、水瓶有裂口。应用到法律上，是指法律整体内部一个令人不满意的不完整性，具体就是说，法律条文的字义不包括事实，即存在法律应规定却未规定的情况，这便是法律漏洞。有漏洞之法律的范围专指制定法，如果将自然法及习惯法等都包括进来吧，那几乎无漏洞可言，因为法律漏洞要靠他们来填补。有漏洞是指应规定而未规定，但并非法律未规定之处就是漏洞之所在，漏洞存在于法律应规定却未规定的地方。当然，何为法律应规定，何为法律不应规定，是一个判断问题。既是判断问题就不免见人见智，但这并非意指可任性说漏洞有无，而仍有一定之规。法律漏洞不同于法外空间、法律无涉之空间，法律应规定而未规定是法律漏洞，法律不应规定的情况则属于法外空间。法律无涉之领域并非指法律未规定而是指法律不能评价。它所涉及的行为，系与法律相关，且由法律所规范，然而既不能适当的评价为合法，亦不能评价为违法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大体有二：1客观不能立法者不能事先避免事实与规范关系不对称，而使二者之间相适应，不让司法者去进行法律发现。人们常说的人的理性是有限的，社会生活变化无常，法律的调整也不可能毫无疏漏。3主观故意法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确的表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的完结的无懈可击的清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。立法者对于认识不成熟的问题不作规范，而有意让司法机关和学术界来逐步完成。有些法律遗漏则是立法者可以避免的如由于技术等原因造成的遗漏。（二）法律原则的冲突在大前提的建构中，法律规定的有无决定着建构方法的不同，在有法律规定与无法律规定之间，也存在着一个黑白相交的曙暮时分，这便是法律原则、一般条款和不确定概念。原则的英文是principle,也可译作“原理”，一般谓之通常事理。法律原理即合于正义之道，今人通称法律原则。原则冲突不是所谓文化的冲突或价值冲突，而是源于立法者在国内法体系中设置了不同的价值，从根本上看，又是人的多元利益需求所致。这些不同价值分别服务于相对独特的个别目的。这些服务于独特个别目的价值之法律原则在同一个法律判断中则可能产生冲突。（三）一般条款与不确定概念的存在1一般条款法律中常有某些内涵和外延不确定，具有开放性的指导性规定，这就是所谓的一般条款，一般条款是基础的法律规范，它高度概括，但并不空洞，有实际内容，条和款都是法律规范的外在表现形式之一，款处在条的下位，一般条款应指作为内容的规范。2不确定概念法律中有许多不确定概念，不确定概念是指虽然有法律规定，但没有明确构成要件和判断标准，适用范围也不确定。为什么立法者会使用不确定概念?
2011-12-26
论主客一体化范式对环境法学的启示
论主客一体化范式对环境法学的启示朱靖利摘要：文章对环境问题产生的原因在哲学领域进行了反思：由近代西方主流的主客二分、物心二元哲学观念导出主客一体化范式。根据环境法学的历史使命阐述了主客一体化范式对环境法学方法论、环境法学价值定位、环境法学实践、环境伦理价值等法学研究方面重要的启示作用。关键词：环境问题哲学思考法学启示时至今日，人类文明经过了漫长的岁月，我们走过了原始社会的红色文明，走过了农业社会的黄色文明，更走过了近代以来工业社会的黑色文明，然而今天我们更加清楚地意识到人类真正需要的是人与自然和睦相处的绿色文明。「1」面对今天的生态危机，如何解决环境问题保持人类与其赖以生存的自然家园和谐共生，是我们当前要解决的一个重大课题。本文拟从环境问题的产生，环境问题的哲学反思，环境法学的历史使命与现实目标，主客一体化范式对环境法学的启示作一探讨。一、环境问题的由来及其哲学思考（一）环境问题的由来原始初创文明时期，人类选择依附和敬畏自然。人类极其低下的社会生产能力和生产方式，制约着他们只能凭借最简陋的劳动工具和钻木取火的方法，获取最基本的食物和生活必需品，维持着生命的存在以及种族的繁衍。弱小的人类能做的就是不折不扣地完全屈从和依赖自然。人与自然的相互关系是一种原始的和谐状态。农业文明时期，人类认识和利用自然的能力在农业社会得到进一步提高，但总的说来，在生产方式上仍然无法完全摆脱“靠天吃饭”的境地，对自然的影响力依然相当有限，这个时期的人类依旧处于弱势地位。人与自然的关系处于一种基本和谐状态。近代工业文明时期，人与自然的关系演变为严重的相互对立。近二百至三百年来，发源于欧洲的工业革命，使人类第一次得以有能力大规模地利用机械去控制和改造自然。科学和技术赋予了人类前所未有的巨大力量，人类控制、征服和占有自然的欲望愈发强烈。当人类为征服自然的一次次胜利而相庆之时，自然对人类的报复也日渐临近。20世纪40年代烟雾事件、海啸、飓风、酸雨、泥石流……频繁的自然灾难警示我们：彻底的征服自然、控制自然还是遥不可及的事情——环境问题便由此产生。「2」（二）对环境问题的哲学思考哲学作为反思的意识形式，其主要的功能就是批判旧的观念产生新的观念。从这个意义上而言，从科学和技术的角度分析环境问题的原因仅仅停留在问题的表面。搞清环境问题的本质还必须从哲学的高度思考，由此发现，人与自然的关系是环境问题的核心。对于这个问题不同时代的人们给予了不同回答。1.古代具有代表性的是“天人合一”与“物心一元论”的自然观古代东方自然观将物质和精神视为一体，对自然崇拜，与自然亲和，与自然共生。在中国，最早确立自然观的是老子和庄子，老子认为“所谓自然，是不借他力，而通过自身内在运动自然形成。”[①]这里老子提倡消除人为返归自然即所谓的“无为哲学”。庄子从万物齐同的立场出发，提出“无差别自然”，他认为人类一旦抛弃人为的差别意识而变成无差别，就能够认识真正的自然。进而他又提出了命运自然观，即“所谓无差别自然是抛弃了差别意识的真实的自然”[②]。在西方，公元前6世纪的“米勒特斯”学派没有“生物与无生物”、“精神与物质”的区别认识，认为万物皆有生命的“物心一元论”。在某种意义上可以说与古代中国的哲学十分相近。在这种“物心一元”自然观支配下，人只有顺从自然绝不可能产生征服自然的思想，当然也就不存在环境问题。2.近代具有代表性的是“物心二元”与“主客二分”的自然观随着人类征服自然的活动日益频繁，使其不自觉地把自己当作宇宙的中心。最早提出“人类中心论”思想的是普罗泰格拉，他提出“人是万物的尺度，是存在物存在的尺度，是不存在物不存在的尺度”，②因而，人居于中心地位。强调人的主体性地位与人的价值受到重视，使人从中世纪神的束缚下解放出来。主体性原则的确立，构成了西方整个现代化进程的思想基础。（1）“物心二元”与“主客二分”哲学观的确立在“人类中心论”的指导下，人的主体性不断膨胀，哲学从本体论向认识论转化。作为近代哲学的奠基人之一，笛卡尔开创了一种以认识论为核心的主体性哲学。他高扬人的理性和主体性，认为理性能摆脱一切偏见和传统的束缚及影响。在人与自然的关系上，他甚至认为：借助科学“我们就可以使自己成为自然的主人和统治者”[③]。从康德到黑格尔，德国古典哲学的发展贯穿着一条理性至上的人本主义路线：极力抬高人的理性，把主体性的原则绝对化，忽视主体受制约性的一面，把主体和客体对立起来，相应地把人与自然的关系对立起来。（2）主客二分的哲学观对人与自然关系的影响笛卡儿的“物心二元论”奠定了近代“主客二分”西方哲学的主流，同时为资本主义的发展提供了深刻的哲学基础。这种主客二分的哲学观，片面强调自然对人的价值，忽视了自然界对人的制约性；片面强调人与自然的分离和对立，无视自然界及其他生命存在的价值，坚持人类的一切活动都以人的利益为出发点和落脚点。在这种主客二分的哲学观的驱使下，人被视为整个生态系统的中心，人和自然的关系被理解为统治和被统治、改造和被改造、利用和被利用的关系，仅仅把自然界作为人类生存和发展的财富。资本主义在改造自然、改造社会中取得了巨大成就；但人们充分享受了主体创造的世界带来的文明成果的同时，也造成了自然环境的巨大破坏，使人与自然的关系发生根本性变化。于是在现代化的进程中，人们开始批判、反思人类中心主义，重新思考人与自然的关系。「3」3.当代具有代表性的“主客一体”与“有机整体生态”自然观在研究环境问题的产生与发展时，我们发现：由于环境问题的复杂性、严重性、全球性，传统的单元思维模式（古老东方的物心一元论）或者二元思维模式（近代西方的物心二元论）都无法从根本上解决发展经济和保护环境的矛盾。哲学家们开始把注意力从关注人转移到关注自然本身。当代的西方哲学发展出现了由“主客二分”到以海德格尔为代表的“主客一体”的转化。实现了从对人的强调向对自然的强调的转变，提出了人与自然和谐共存的“有机整体”的生态思想。其认为：人的作用不是为自然立法，不是充当自然的主人，而是顺从自然规律，与自然和睦共处；人类对自然依赖的本质始终没有改变，环境是社会发展强有力的杠杆；无论文明进步到何种地步，人类社会始终必须依赖其存在和发展的基础——环境，人类社会与自然环境是不可分割的有机整体。「4」（1）有机整体生态世界观为了纠正笛卡尔机械论世界观的弊病，生态世界观强调整体而非部分，重视人与自然的关系；作为一种整体论世界观的生态世界观强调人与自然的内在关系，不把人、物割立成一个独立的个体；强调人与人、人与自然之间相互依赖相互联系的现状；在人与自然的关系上，生态世界观强调对“主客二元论”的超越，认为自然是有待人去照料的，而不是被征服的对象，人与自然是在一种动态的平衡系统中相互作用的两个方面，二者之间的联系更为重要。随着科技的发展，人与自然的关系日益恶化，生态世界观正是人们希望借此超越机械论世界观，弥补机械论世界观的不足，实现人与自然的和谐美好愿望的产物。「5」（2）“主客一体化”哲学范式“范式”表示某一学科共同体所共有的信念、传统、价值标准、基本理论观念和研究方法，换句话说，范式就是指研究、讨论问题的共同规范和指导思想。生态世界观体现为新型的“主客一体化”哲学范式。与笛卡儿“主客二分”的范式不同，生态世界观的“主客一体化”范式打破了传统“主客二分”严格的主、客界限；破除了以往“二分法”仅注重人与人关系的研究而忽视人与自然关系的研究的缺陷，着重于对自然的保护与人活动的限制。「6」在承认主客二分的同时与自然和谐相处要求既承认自然的客体性又承认自然的内在价值，人类应全力谋求与自然的对话而不是对杭，这样人类的主体性就限制为与自然和谐相处的主动性，而不是盲目的进攻性。为日益严重的生态危机下人与自然的继续存在和发展带来了希望。二、环境法学的历史使命与现实目标（一）环境法学的历史使命1环境法学理论的研究`环境法学的孕育、形成和发展根植于时代变迁的历史土壤。二战后，特别是20世纪50年代以来，许多工业发达国家都面临着严重的环境危机，这些问题引起了有关学科和许多专家学者的注意。1954年，美国一批学者最早提出了“环境科学”这一名词并成立了“环境科学学会”。不久，国际科学联合会理事会于1968年设立了“环境问题科学委员会”。同时，环境问题的严重和环境管理的强化，也对环境立法提出了迫切的要求。20世纪60、70年代的民权运动、环保运动和反越战运动，促进了新自然法学的发展。在环境问题日趋严重、环境保护推波助澜的态势下，新自然法学的法律概念、正义论、权利论和民主论直接影响了环境法律概念、环境正义、环境民主和环境权理论的生成。为了适应环境立法的理论需要，在新兴的环境科学带动下，包括新自然法学派在内的法学家们开始研究对环境问题实行法律调控的理论，一些工业发达国家在六十年代兴起了关于环境权理论的学术讨论。「7」1971年当代新自然法学派的代表约翰罗尔斯教授发表了著名的《正义论》，一些环境法学家在《正义论》和其他自然哲学、环境伦理学观点的影响下，相继提出了环境正义、绿色正义、环境公平、环境权等主张，诸如《绿色正义》、《环境正义》[④]等有关人与自然关系的环境法学理论著作的先后出版，现代环境法学理论在西方工业发达国家逐步形成。这种对环境权理论、人与自然环境关系理论的讨论和研究促使许多国家开始形成以综合性的环境保护基本法为中心的环境法体系。2环境法学家及其学术流派的诞生一个学科学术流派的产生是基于对本学科的认识，这种认识会受到时代的变迁和社会思潮的影响而演变成不同的认识路径。环境法学的发展亦无时无刻不受到社会思潮的深刻影响，二战后环境问题的产生促使应急的环境法律法规相继出台。以环境法这一独立的法律部门为主要研究对象的环境法学科应运而生。随着环境危机不断加剧，世界性的环境保护运动风起云涌并由此孕育了新的思潮。于是A.史怀哲的《敬畏生命》、奥尔多利奥波德的《沙乡年签》、彼得辛格的《动物的解放》、纳斯的《大自然的权利》、泰勒的《尊重自然》等一批影响着环境法学发展进程的著作相继出版；大地伦理、生态伦理、动物权利等人与自然关系新的伦理观使得环境法学重新进行价值定位。最终使环境法学冲破了传统法学理论的羁绊，摆脱了先前依附于其他部门法学的尴尬处境，建立起自己独特的环境法学体系，并基本上围绕着以下三种理论形成了不同的学术流派：（1
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