劳勇

如何认定工伤保险责任中的工作时间及工作岗位张某系常山县某服饰有限公司（以下简称服饰公司）的职工。2011年6月1日起，服饰公司实行上班打卡考勤，上班时间为上午7点30分到11点30分，下午1点到5点30分，晚上18点30分到20点30分。张某患有哮喘病，长期吃药。2011年8月19日6时，张某因身体不舒服，在其父亲的建议下到县城买药，由于由店门未开，于7时许返回服饰公司上班。9时左右，张某因身体不舒服，回到宿舍休息。12时40分时，汪某（张某之妻）午休好与张某一起起床，汪某文张某是否去上班，张某说让汪某先去。16时30分许，张某被同事余某发现躺在其宿舍到食堂的门口，用手敲门见张某无任何反应，遂打120叫医生来抢救，医生到现场检查后发现张某已死亡（经常山县公安局某派出所民警到场侦查，排除他杀）。2011年8月17日，汪某向常山县人力资源和社会保障局（下简称常山人社局）申请工伤认定，常山人社局作出张某系突发疾病死亡的工伤认定。评析本案的争议焦点在于，张某是否系在工作时间、工作岗位突发疾病死亡？首先，张某是否在工作时间突发疾病死亡？张某在事发当天上午6时就感到身体不舒服，其非在工作时间内发病；张某当日早上买药未果回公司上班，公司上班时间至上午11时30分下班，张某上午上班到此时就已中断，下午未去上班。笔者认为，张某系在工作时间突发疾病死亡。理由如下：其一，张某早上6时身体不舒服与其死亡之间有着直接的、必然的联系，张某不舒服的原因与导致张某死亡的疾病不能划上等号；其二，众所周知，企业上下班打卡的惯例一般是早上来上班的时候打一次卡，晚上下班的时候打一次卡（实行特殊工作时间的除外）。既然已经认定张某上午已打卡上班，在没有明确张某下午未上班的情形下，不应人为地割裂工作时间的延续性。其三，张某下午的上班时间为13点到17点30分，张某的死亡时间为12时40分左右至16时30分左右之间的某个时间点，其在上班时间死亡的概率显然要大大超过其在休息时间死亡的概率，故“张某系事发当天下午起床后，在去生产车间时因突发疾病倒在了食堂的门口”无疑是最具说服力；张某是否在工作岗位死亡？工作岗位的界定向来是工伤保险责任认定中的难点。由于《劳动法》、《工伤保险条例》等法律、行政法规以及最高人民法院的司法解释并未对工作岗位的范畴作出明确具体的规定。因此，在司法实践中往往出现“相同（类似）案情，迥然相异的判决”的情况。现行法律法规虽未对工作岗位的范畴作出明确规定，探究《工伤保险条例》，却不难发现其中的端倪。根据《工伤保险条例》第十四条第（二）项和第（六）项的规定，职工有下列两种情形的，应当被认定为工伤：一是，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；二是，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。综合考量《工伤保险条例》的立法宗旨和上述条款的规定，并结合《宪法》、《劳动法》关于劳动者休息权的规定，对工作岗位这一概念的理解显然不应过于狭隘，为了满足劳动者正常生理需要的就餐、休息等场所及这些场所通往工作场所之路都应视为工作岗位的合理之延伸。《工伤保险条例》第十五条关于“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或48小时之内经抢救无效死亡的”之规定的关键，其“突发”，包括在工作时间和工作岗位所出现的与该突发疾病具有一定联系的前奏表象。某些疾病的“突发”时间并非出现在工作时间，但只要与该“突发”特征具有一定联系的发病“前奏”已经在工作时间和工作岗位上出现，且持续至突发之时，也应认定为在工作时间和工作岗位突发疾病。本案应适应《工伤保险条例》第十五条的规定。综上所述，笔者认为，张某系在工作时间、工作岗位突发疾病死亡，属于工伤。

女孩不知帮忙行为是贩毒律师尽心尽职辩护获免刑承办人：浙江**律师事务所劳*律师【案情简介】2010年8月中旬的一天，受援人吴某某在同案被告人李某某与同案被告人陈某某租住的某小区10幢613房间玩。期间，李某某打电话给陈某某让其送冰毒至三楼某超市停车场。陈某某因故未能下楼就将冰毒交给吴某某让其送下楼，吴某某出于朋友义气，不好推脱，便将2.3克冰毒放在从陈某某房间里找到的一个粉红色盒子内，送到三楼某超市停车场交给李某某。同月中旬的另一天，吴某某在上述613房间玩，李某某打电话给陈某某让其送冰毒至三楼某超市停车场。陈某某因故又未能下楼，就将冰毒交给吴某某让其送下楼，吴某某碍于面子，不好拒绝，即将4.5克冰毒从陈某某房间里找到的一个黑色阳光利群香烟盒内，送到三楼某超市交给李某某。2010年9月1日，该案东窗事发。同案犯唐某某（贩卖冰毒共计6240余克）、郑某（贩卖冰毒共计3886余克）、李某某（贩卖冰毒共计340余克）、徐某（贩卖冰毒共计20克左右）、吴某某等五人因涉嫌贩卖毒品罪被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，并分别于9月30日、10月1日被逮捕。其中吴某某于2011年1月25日被取保候审。衢州市人民检察院以唐某某犯有贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，郑某、李某某、徐某、吴某某等犯有贩卖毒品罪向衢州市中级人民法院提起公诉。劳勇律师去衢州市中级人民法院进行了阅卷，对吴某某及同案犯的询问笔录、讯问笔录进行了认真的审阅，并着重对吴某某的笔录进行拍照、复制。在对案卷的审阅过程中，劳勇律师发现该案的涉毒数量巨大，达到了6240余克，这在衢城的刑事司法实践中是前所未有的。劳勇律师在对案件的基本情况有了初步的了解和判断后，出于对维护受援人合法权利和查明案件事实孜孜不倦的追求，劳勇律师于2011年12月7日在浙江天赞律师事务所的办公室约见了吴某某，由劳勇律师劳勇进行询问，就其帮助李某某、陈某某传递冰毒的原因、过程对其进行了耐心、细致的询问得知当时吴某某只有21岁。劳勇律师的最初判断得到了一一印证。即：吴某某帮助李某某、陈某某送冰毒原因有二。其一是，李、陈和其关系比较好，其不好意思推脱；其二是，吴某某不知道自己的行为是一种犯罪行为，以为只是朋友帮忙不会又什么事情，比较的懵懂。此外，通过与吴某某的交谈，其非常后悔自己的所作所为，不知道当初自己的行为是一种犯罪的行为，一再表示自己对不起家人，对不起社会，以后一定要好好做人。劳勇律师深知案件的重大性和特殊性，受援人是一个年纪轻、比较懵懂的女孩。阅卷和会见阶段的大量而细致的工作，为日后庭审阶段的卓有成效的辩护打下了扎实的基础，一幅清晰的辩护图也在劳勇律师的脑海中渐渐形成了。首先，该案的涉毒数量虽然达到了史无前例的6240余克之巨，但是，吴某某涉及到的毒品数量仅仅是其中的6.8克，根据《刑法》第三百四十七条第四款的规定，“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”；其次，吴某某在本案中的行为仅仅是受李某某、陈某某的指使，出于朋友义气帮助其送过两次毒品到某超市停车场，系从犯，根据《人民法院量刑指导意见》的第三条第3款的规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；再次，吴某某在此之前没有任何违法犯罪记录，系初犯、偶犯，人身危险性较小；最后，吴某某到案后，能如实供述其全部罪行，系坦白，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”，根据《人民法院量刑指导意见》第三条第6款的规定，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以上。综合考虑上述情节后，劳勇律师决定为吴某某作缓刑或免除刑事处罚的辩护。2011年12月15日，衢州市中级人民法院对这起社会影响颇大的贩卖毒品案件进行了公开开庭审理。庭审中，同案犯李某某称，让吴某某送的6.8克冰毒中，只有0.2克是用于贩卖的，其余6.6克都被其和朋友所吸食。劳勇律师指出，公诉机关指控受援人吴某某贩卖毒品6.8属于定性错误，吴某某贩卖冰毒的数量应以李某某最终卖出的冰毒数量即0.2克为依据，其余供自己及免费送给他人吸食的冰毒6,6克，应当予以剔除。这样才符合罪责刑相适应的原则。另，受援人与其他被告人并无共谋，犯罪情节显著轻微，对社会的危害程度较小，数量只有0.2克且未分得任何赃款。根据《刑法》的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，可以不作为犯罪处理。此外，劳勇律师向法庭提出：1、吴某某没有贩卖毒品的主观故意，没有贩卖的行为，只是简单的传递不能构成犯罪。2、即使吴某某构成犯罪其数额应当是0.2克。犯罪情节显著轻微，可以不作为犯罪处理，3、吴某某只是一个传递行为，只是起到了很辅助的作用，符合从犯特征，可以免于刑事处罚。最终，法庭采纳了劳勇律师的关于吴某某系从犯，免于刑事处罚的辩护意见。2012年1月6日衢州市中级人民法院作出一审判决判决吴某某犯贩卖毒品罪，免于刑事处罚。受援人对劳勇律师的工作非常满意，为此不仅向劳勇律师送来锦旗，还特意向衢州市法律援助中心送来锦旗以表示感谢，亦是受援人对援助工作的一种认可。【案件点评】本案系衢州市迄今为止涉毒数量最大的一起贩卖毒品案件，且主犯唐某某还涉嫌武装掩护贩毒，社会影响极大。该案件的处理结果对以后办理同类型案件无疑具有重大的指导和借鉴作用。劳勇律师尽心尽职，基于前期的准确判断以及在此基础上进行的大量而细致的工作，为吴某某的免于刑事处罚奠定了良好的基础。律师尽力为受援人争取合法权益，积极与法官沟通有理有据地阐述辩护意见，以受援人权益为中心，扎实地为受援人作了辩护，起到了非常好的社会效果，有效地维护了受援人的合法权益。无疑这是一件成功的刑事辩护案件，值得借鉴。

尽心尽职彰显对生命的尊重他从死神手中“逃生”----记刘**故意伤害致死一案案例评析【案由】刘**、朱**故意伤害致死一案。【案情简介】2010年3月31日冷晨5时许，被告人之一的朱**在衢州市区冰点网吧上网时遇到同在上网的受害人何星，怀疑何星即为一年前找人殴打他的人，便起意伤害何星。朱**告诉一同前来上网的另一个被告人刘**，告之看其何星不顺眼，想要殴打何，得到刘**的响应。朱**用拳头、盘子打何头部、身体等处，又用随身携带的尖刀捅何右小腿，随后刘**也用随身携带的尖刀刺向何星右后腰部，后二人逃离犯罪现场。何星因右季肋部被单刃刺器刺戳致肺破裂，胸主动脉破裂大出血经抢救无效于当日死亡。案发后，衢州市、区两级公安机关高度重视，本市各媒体纷纷报道此案，引起了强烈的社会反响。【承办过程】被告人：刘**，男，1989年5月27日生，汉族，小学文化，无业，住安徽省定远县三和集镇练铺村林场组10号。因刘**犯故意伤害致人死亡，判决结果可能被判处死刑。劳*律师到衢州中院刑一庭阅卷，认真看完案卷后，对案件有了初步了解。因本案被告人刘**系故意伤害何星致人死亡的主犯，且被告人又于2009年10月21日因犯盗窃罪，被义乌法院判处有期徒刑七个月，同年11月13日刑满释放。时隔数月本案被告人两次犯罪，根据我国刑法规定，系为累犯，劳*律师基于承办刑事案件的经验，结合被告人造成受害人死亡结果，认为被告人极有可能面临刑法最严重的处罚：死刑。对于一个80年代末90年代初出生，刚满18周岁的年轻小伙要面对失去生命的代价，是多么的让人痛心。劳勇律师带着忐忑不安的心于2010年8月11日第一次会见了被告人刘**，第一感觉被告人不懂法律知识，最直观的就是被告人对本案伤害导致的严重后果不以为然，认为当初的行为只是出于朋友唆使，出于教训对方而已，只要不被发现就会安然无事。被告人的法律意识的淡漠让劳勇律师更加感受到案件的严重性和复杂性。在对被告人核实出生年月的细节中被告人看似微不足道一句简单言语：“其实我实际年龄要小于出生登记的年龄，是当初当地村干部填报户口的时候把我登记错了。”劳勇律师顿时心理明朗起来，案件似乎出现了一线生机，或许查实被告人的真实年龄就是本案最大的切入点和改变死刑判决结果的转机。劳*律师又分别于8月27日、9月1日、11月23日等多次会见被告人，通过会见，一是对被告人继续核实案件相关信息，二是对其进行思想上的教育、感化，帮助其认识犯罪思想，督促其认真改造，三是鼓励其端正态度，树立其对生活的信心。经过多次会见被告人，对案情有了整体、全面的了解，通过本案，让劳勇律师陷入沉思和反思中：一个豆蔻年华的小伙，出于朋友的哥们义气、不计后果，间接导致被害人死亡。一个鲜活的生命就这样离去，试想如果多一份理解、包容，少一份冲动，那么也就不会像现在的局面。家庭学校、社会责任的缺失，似乎对于劳勇律师又增添了一份重重的社会责任感。劳勇律师与被告人刘明会家属取得联系，积极沟通，积极促使被告人家属尽力赔偿，但被告人刘**家远在安徽农村，经济条件并不宽裕，家属极力配合拼凑数万元，可谓倾家荡产。为了查清年龄，还原事实真相，劳勇律师远赴安微定远被告人出生地，经过长途跋涉，连夜奔波赶到安徽定远三和集镇练铺村被告人家中，首先向其家人了解，被告人的出生情况，得知被告人不是在医院出生的，是由村里的接生婆接生的，没有出生年月的凭证。之后劳勇律师走访核实被告人就读的小学，调查《定远县小学生学籍情况登记表》，明确记载被告人的出生是1992年8月。按学籍档案上的出生年月起算直至被告人犯罪时，被告人的年龄应是未满十八周岁。劳勇律师又马不停蹄地去练铺村对当初申报户口的村干部那进行核实，由村委会出具证明证实被告人的年龄存在错报，为了能更加体现证据的证明效力，劳勇律师又赶赴当地公安户籍部门进行年龄核实。劳勇律师将其在安徽取到的证据材料提交给了合议庭审查，积极主动地去争取，极力维护被告人的合法权益，劳勇律师向承办法官提出即使不能采信这些证据材料，被告人未满十八周岁的事实始终是存在疑虑的，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的精神，也不能对被告人判处死刑，劳勇律师认为，根据刑法及刑事诉讼法理论中，“疑罪从无”的原则，及对未成年人以“教育为主、惩罚为辅”的原则，法院应当对被告人刘明会从轻判决。【承办结果】2010年11月22日衢州市中级人民法院鉴于其认罪态度较好，结合劳勇律师对于被告人犯罪时未满18周岁的证据材料及意见，判决被告人死刑，缓期二年执行。该判决已于2010年12月3日生效。通过劳勇律师的不懈努力使其被告人的生命得到了延续，案件的结果令被告人及受家属非常满意。【简要点评】对于本案的承办过程是艰辛的，但结果是欣慰的。劳勇律师在办案过程中为被告人尽力维护合法权益，不辞辛苦远赴安徽调查取证，体现了劳勇律师对案件认真负责的态度，及高度的社会责任感，只要对被告人有百分之一的希望，劳勇律师就负出百分之百的努力去争取。最终在劳勇律师的努力下，被告人得以没有被判处死刑（立即执行）。本案于平凡处见深刻，于普通处见水平，充分显示出劳勇律师良好的职业精神和精湛的业务功度。承办单位：浙江**律师事务所承办人：劳*律师

用人单位未与劳动者签订劳动合同，事实劳动关系如何来证明、举证责任如何来分配？案例2010年3月，小陈进入房开公司担任保洁员，一直工作到2012年4月。其间房开公司始终没有和小陈签订书面劳动合同，也没有给小陈缴纳社会保险，且让其每月凭劳务发票才能领取工资。2012年4月，房开公司在没有办理任何手续的情况下无故辞退小陈，小陈之后向柯城区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决房开公司补交小陈工作两年间的养老保险，支付未签订劳动合同的双倍工资等。为证明自己的主张，小陈提供了如下证据：小陈的农村合作金融机构分户明细对账单；劳务发票；手机拍摄的考勤表复印件；荣誉证书、衣服等；内部通讯录；以及曾经的同事的证言。柯城区劳动仲裁委认为，劳动者提交的证据不足以证明双方之间建立了劳动关系，故驳回小陈的仲裁申请。小陈不服仲裁裁决遂又起诉至柯城区人民法院，一审法院认为，小陈提供的证据可以相互印证，形成一条完整的证据链，小陈与房开公司形成事实劳动关系，房开公司为小陈缴纳保险也是法定义务，小陈要求房开公司补缴社会保险的请求法院予以支持；小陈要求计讨双倍工资也符合法律规定，因此，一审法院判决房开公司为小陈补缴2010年3月至2012年3月的养老保险，并支付双倍工资1万余元。房开公司不服一审判决提起上诉。二审法院认为，原审法院确认双方形成事实劳动关系并无不当，上诉人上诉理由缺乏事实依据，且未提供相应证据证明。因此，二审法院驳回上诉，维持原判。评析此案的关键问题就是在于事实劳动关系如何来证明，举证责任如何来分配。众所周知，劳动法律、法规有着相当强的立法倾向性，主要是以保护劳动者的合法权益为宗旨，劳动者一般要证明与用人单位存在事实劳动关系可以提供考勤卡、工资单、工作服、参加公司活动的证据、其他劳动者的证言、通讯录名单、养老保险手册、社保卡等证据进行证明，可能有些证据劳动者手上没有原件，甚至连复制件都没有，这时应怎么办呢？那么接下来就是举证责任分配的问题了。劳动争议案件的举证责任不同于一般的民事案件，尤其体现在事实劳动关系是否成立的举证责任上。其举证责任的特殊性在于：劳动关系是一种不平等的法律关系，用人单位是强者、处于管理者的地位，劳动者是弱者、处于被管理者的地位。故证明存在事实劳动关系的证据一般均由用人单位掌握，劳动者只需承担初步证明责任即可，如考勤卡、工资表、登记表等证据原件一般均在用人单位处。劳动者完成初步证明责任后，用人单位应承担举证责任。根据劳动和社会保障部颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故用人单位不提供证据，应承担举证责任不利的后果。结语本案暴露出了一系列的社会问题。用人单位以劳动者出具相关的劳务税票作为其向劳动者发放工资的前提条件，企图以此规避《劳动合同法》、《社会保险法》等强制性的规定，以劳务关系取代劳动关系，显然这种违反法律强制性规定的规避行为属于无效的行为。劳动者与用人单位相比，明显处于弱势地位，需要社会和相关职能部门给予更多的关注。本案的公正判决无疑给劳动者以鼓舞，给用人单位以警示，为构建和谐的劳资关系添砖加瓦。

论刑法中的因果关系浙江青风律师事务所劳勇摘要：刑法因果关系，自19世纪中叶以来，西方刑法学者在其哲学观点和刑法思想的指导下，提出过多种学说。我国的刑法因果关系的研究从19世纪50年代开始，近年来更加激烈、深入，取得了较大进展。但在不少问题上还存在着分歧。本文对刑法因果关系的原理作简要的阐述，后再区分刑法因果关系和事实因果关系，从新法的目的、任务和技能的角度进行论述，从因果关系的必然性和偶然性、内因和外因来探讨我国刑法因果关系的理论，最后对不作为犯罪和自杀行为两个较为特殊的刑法因果关系问题进行了简要的探讨。关键词：刑法因果关系事实因果关系因果关系介入因素不作为犯罪自杀行为刑法学上的因果关系理论，是刑法理论的重要组成部分。我国的刑法理论，在因果关系问题上，局限于马克思列宁主义哲学上的必然性联系和偶然性联系，以及内因和外因的论述上，而造成对刑法因果关系的种种理解，从而使学说观点长期争论不休。在刑法因果关系问题上还存在刑法因果关系的研究对象范围等一系列问题的争论。一、刑法因果关系的一般原理（一）我国刑法的因果关系是指我国刑法中所规定的，客观上符合构成要件的危害行为与危害结果之间存在的，能够决定或影响形式责任的引起与被引起的关系。刑法上的因果关系除了哲学上的因果关系的共性特征外，还有其自身的特点：（1）刑法因果关系是刑法中所规定的因果关系，即这种实行行为实际上就是刑法分则各条所规定的各种行为。（2）刑法因果关系属于外因与结果之间的关系。（3）刑法因果关系是引起和被引起关系。刑法中所讨论的因果关系，实际上就是危害行为的出现客观上引起社会关系发生了有害于社会的变化。（二）刑法因果关系的性质包括两个方面：第一、事实因果关系是刑法因果关系的基础。确定刑法因果关系都得确定在客观上，危害行为与危害结果之间存在着事实因果关系。第二、法律因果关系是刑法因果关系的本质。刑法因果关系并非简单的事实关系而是在本质上是一种为法律所规定或要求的法律上的关系。（三）在我国刑法学界，刑法因果关系在刑法中的地位有三种不同的观点：第一种观点，认为犯罪构成客观要件仅指危害行为和由该行为所造成的危害结果，而不包括因果关系。此观点忽视了刑法因果关系在犯罪构成中的地位。第二种观点，把刑法因果关系与犯罪构成等同起来。第三种观点，没有忽视刑法因果关系在刑法中的地位，也没有把刑法因果关系的地位抬得过高，而是把刑法因果关系看做犯罪构成客观方面的一部分。此种观点又分为两种意见：一种意见认为刑法因果关系是一切犯罪构成的必备要件.另一种意见认为刑法因果关系是犯罪构成的选择要件，而不是必备要件。我赞成第三种观点的第二种意见，因为我国刑法未把危害结果规定在犯罪构成的必备要件根据我国刑法规定，只要实施了对社会有危害的、为刑法所禁止的、应当受到刑罚惩罚的行为，即使没有造成危害社会的结果，也照样构成犯罪。例如犯罪预备、部分犯罪未遂和犯罪中止就是如此。这说明，有些犯罪的成立，并不要求必须有危害结果的发生。由此可见刑法并没有把因果关系规定为一切犯罪的必备要件。所以刑法因果关系是犯罪构成的选择要件的观点是正确的。二、刑法因果关系的界定刑法因果关系有人认为是指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的的合乎规律的联系。①也有人认为刑法上研究的因果关系，是指人的危害行为与危害结果之间的因果关系。②还有的学者认为，刑法因果关系是作为刑事责任的客观依据而存在于刑法中的，它既是行为与结果之间的一种客观存在的事实因果关系，同时又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一。③从上述各观点中可以看出：第一刑法因果关系是一种联系。第二刑法因果关系是一种人的行为和危害结果之间的联系。第三人的行为是有主观罪过的行为，才能成为刑法上的原因。如果行为人没有主观罪过，就不能对他的行为所造成的危害结果负刑事责任，自然也就不能认为行为和结果之间有刑法上的因果关系。刑法的因果关系有两个机能：一是定罪的判断机能，二是量刑的机能。现实生活中，行为人的行为造成了一定的危害结果，这种事实的联系如果被刑法认定具有刑法的意义，即行为人的行为构成犯罪，否则不能作为犯罪来处理，如行为人是未满14周岁其行为不构成犯罪行为和结果之间也就没有刑法因果关系可言。在量刑上，刑法因果为犯罪主体确定刑事责任，是刑事责任的依据。如行为人甲以杀人的故意持刀伤害某乙，乙受伤住院适逢医生丙与乙有旧仇，故意不为救助，致乙死亡。在此案中甲和丙的行为自然构成犯罪，但是应该如何定罪和量刑还要依靠刑法因果关系理论。事实的因果关系是一种客观的自然的联系。刑法的因果关系除此之外，还具有一定的主观性。刑法的目的，可以概括的说总有保持社会生活利益的内容。刑法的机能或者任务，也都有保护社会的含义。我国刑法第二条规定刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众，集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民人身权利,民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。因此若有对上述保护对象的侵害，刑法就会有所反应。在客观事实中，行为人的行为是危害结果的原因，但是在刑法的意义上，如行为人并无主观罪过，则纵使造成严重的危害结果，也不能对之定罪量刑。所以，刑法上的因果关系与事实的因果关系是不同的。例如，行为人驱使动物伤害他人。这里，在客观事实上，他人被伤害的结果，是因为动物的袭击，而这危害结果与动物袭击之间有事实的因果关系，但是刑法不认这种事实的因果关系为刑法的因果关系。行为人与动物的袭击和他人的伤害结果，有一定的事实联系，又因为行为人在主观上有罪过，因此，行为人的驱使行为与危害结果之间，依从刑法的目的、任务和机能出发，被认定具有刑法的因果关系，行为人应承担刑事责任。刑法上的因果关系以事实联系为判断的物质基础。刑法因果关系与刑法的目的、任务及机能密切相关，具有一定的主观性，事实的联系及事实的因果联系，则是客观的一种联系。在刑法上，刑法因果关系不同于事实因果关系。人的行为有的有主观上的罪过，有的没有主观罪过，刑法因果关系有刑法的意义，事实因果关系则不具有刑法的意义。刑法以其自身的目的、任务和机能，带有一定的价值定向，以此为出发点对社会中认定行为和危害结果进行评判。刑法因果关系具有一定的主观性，但并不是纯主观的他是以一定的事实因果关系为基础的。刑法的因果关系，与刑法的目的、任务和机能相关，故自有其主观判断性。刑法因果关系是受刑法目的规制。一定的行为是否与危害结果有刑法的因果关系，必须依照立法者、司法者的主观判断。这种判断以事实因果关系为基础。如医生故意注射毒药而致使病人死亡，则构成故意杀人罪。医生的行为与病人死亡存在事实因果关系，可见刑法因果关系以行为人的作为与危害结果为判断的基础。如何界定刑法因果关系，从刑法目的、任务及机能出发，来区分刑法因果关系和事实因果关系：（1）刑法因果关系是具有一定的主观判断性。（2）刑法因果关系是人的行为与危害结果之间的联系，并以此种事实因果关系为判断的基础。（3）刑法因果关系有两个机能，一个是定罪机能，一个是量刑机能。（4）人的行为与危害结果之间的事实因果关系具有刑法意义。三、我国刑法因果关系理论的探讨（一）我国刑法因果关系中的判断问题我国刑法因果关系问题上，存在必然性和偶然性以及内因和外因的争论，是没有把刑法因果关系和事实因果关系区别开来，而是依据哲学上的因果关系套在刑法因果关系上。我认为刑法的因果关系是不同于事实因果关系的。但是以它为判断基础，在区别刑法因果关系和事实因果关系之后，必然性和偶然性，内因和外因的争论就好理解了。所谓因果关系的必然性和偶然性，是指一现象和另一现象的一种性质，必然性的特点为固定性、不变性和规律性，偶然性的特点为随机性、无规律性。必然性和偶然性主要用于事实因果关系的判断，属于客观世界的范畴，是事实因果关系的两种性质。事实原因中的内因和外因，则是事物发展变化的内在根据和外部条件。刑法上原因中的内因，和人的主观意志有密切的联系。要存在刑法上的因果关系，行为人必须具有主观的罪过，包括故意和过失。在故意犯罪中，行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果的发生。行为人知道一定的行为和危害结果之间存在事实因果关系。行为人依据自己的认识，利用这种事实的联系而实施，则构成犯罪。如故意杀人，行为人认识到自己投毒的行为会致人死亡的危害结果发生，而有意识地利用这种毒药和被害人死亡结果之间的事实因果关系，而有意识的利用或者放任，则其投毒或放任行为获得了刑法上的因果关系中原因的意义。过失犯罪中，行为人预见或应当预见恣意的行为会发生危害社会的结果，而轻信可以避免或因为疏忽大意而没有预见,致使危害结果的发生。在过于自信的过失中，行为人预见到危险状态，但相信自己可以避免，但最终未能避免，发生了危害结果。如果驾车自坡上下，预见到可能撞伤行人，但其相信自己的驾技可以避免，最终还是发生了危害结果。甲已预见到自己驾驶行为可能会造成危害结果，甲仍然实施行为，当结果发生时，因其注意义务的存在，其行为具有刑法上的意义，因果关系也存在。在不作为犯罪中，如护士对求救的病人故意不给救助，护士明知病人会因没有及时救助而死亡。但其基于自身的意志利用这种事实的因果关系，采不作为的方式放任事实因果关系的发展，其不作为具有刑法上的意义，与危害结果之间具有因果关系。在疏忽大意的过失中，行为可能会导致危害结果的发生，行为人因违反注意的义务，而没有认识行为可能造成危害结果，一旦发生了危害结果，行为就具有了刑法的意义。（二）我国刑法因果关系中的介入因素的研究我国刑法理论界通说认为，刑法因果的判断采条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系。④从某种意义上来说，偶然因果关系就相当于因果关系中的“条件说”。在研究条件说判断因果关系，必然要提出因果关系中断论，以防止因果关系认定的扩大化。因果关系中断的原因在于某先行行为在发生作用的过程中，因其他因素的介入，打破了原来的因果链。于是，在一个危害行为的发展过程中又介入其他因素而导致发生某种结果的场合。总体而言，介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。⑤如甲以杀人故意向丙的水杯中投放了足以致死的毒药，但在病喝下含有毒药的水而该毒药还尚未起作用时，丙的仇人乙开枪杀死了丙，则在甲的投毒行为在向导致丙死亡的发展过程中，乙开枪的行为就是介入因素。这里介入因素就是他人的行为。在介入因素的情况下，先前行为与危害结果之间的因果关系是否被切断而导致不存在刑法意义上的因素关系，主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。如上述甲投毒杀丙的案件中，介入因素——乙开枪杀丙的行为的出现显然是异常的、是独立于甲投毒行为，从条件说的角度来看，甲的行为与丙的死亡之间，不存在刑法中的因果关系。综上所述，刑法因果关系具有行为人的主观过错。行为人利用某种联系或者违反注意义务使一定事实因果关系的实现，从而使其行为与危害结果之间具有刑法的因果关系。可以说行为人的主观意志，是刑法因果关系原因尚的内因，而外因，则是其主观罪过所支配的事实因果关系，是一种条件。行为人的主观意志通过对外部事实因果关系的支配而使行为与危害结果之间具有刑法的意义。如果没有内因，只有事实因果关系，行为人的行为是没有刑法上的意义。刑法上的因果关系是基于行为人的主观意志，若行为人的主观意志完全支配事实联系的发展，则应负犯罪既遂的形式责任。事实因果关系没有完全发展的，为未完成的犯罪。从刑法的目的、任务和机能探讨，因果关系的认定，则是为社会生活利益的保护而令他人的行为为其结果负责任。故刑法因果关系的判断，不是事实因果关系的认识，而有主观性的存在。刑法因果关系中的介入因素，是异常的、介入因素独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而不存在刑法因果关系。四、对几种特殊情况下刑法因果关系的探讨（一）、不作为犯罪的因果关系刑法学上自来把犯罪行为分为作为与不作为。不作为犯罪不同于作为形式的犯罪特点，它是因果关系问题争论的焦点，不作为犯罪一直以来是刑法行为理论的一格比较复杂的问题。在因果行为论上，对不作为，因其不具有外界的身体动静，缺乏事实的因果关系，故被排除在行为之中。有的人认为，因不作为与危害结果之间没有事实的因果联系，故不是有目的的行为，也被排除在行为之外。有的人认为不作为也具有社会性，因此而包括在行为之中。我国以危害行为来概括，刑法上的行为，强调其危害性，认为刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。不作为犯罪，是因不作为而构成犯罪的情形，即行为人负有作为义务，在其能履行义务的时候不履行义务，而构成犯罪。不作为犯罪不同于作为形式的犯罪，不作为犯罪因果关系的特点：第一、不作为犯罪因果关系中的原因具有特殊性。第二、不作为犯罪因果关系中的原因力的特殊性。第三、不作为犯罪因果关系内部结构的特殊性。不作为犯罪的构成要件：（1）有作为义务的存在。这是判断不作为犯罪因果关系的前提，没有作为义务则无从论不作为犯罪。“作为义务可以是法律法规规定的。如婚姻法规定，父母子女之间以及夫妻之间都有相互扶养的义务，如果其中有人拒绝扶养，就是不作为。可以是职务上的要求，如值班医生有救护病人的义务，值班消防队员有灭火的义务。也可以是行为人先行行为而形成。如成年人带孩子去深山打猎，他就有保护孩子生命和健康的义务。”⑥（2）行为人必须具有履行这种义务的能力，也就是说，根据行为人个人的实际能力和当时的环境条件，让其履行这种义务，避免危害结果。这是不作为能够对于危害结果形成原因的关键因素。（3）没有履行特定的作为义务而危害社会，构成犯罪。行为不具有危害性是不能构成犯罪的。从不作为犯罪的构成上看，作为犯罪与不作为犯罪的区别主要在于有无特定的作为义务，例如其市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名幼儿外出游玩，途中幼儿李某（女，3岁）失足坠入路旁粪池，王某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。其时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池边观看，并同王某在就近农田拔得小竹竿一根。经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王刘二人均不肯跳下粪池救人，只共同高呼求救。待农民张某闻声赶来跳下粪池救人，幼儿李某已被溺死。谁应对此案中幼儿的死亡负责？农民张某，见义勇为，奋不顾身，值得赞扬。中学生刘某，虽想救人，却因嫌脏臭不肯下池，误了事，但他不存在应为积极作为即救人的法定义务，固而不能构成不作为犯罪，而应受道德谴责。保育员王某，因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，他在未尽到职责以致孩子掉进粪池而客观上又能够实施抢救孩子的作为行为时，却未履行这种作为义务，其不作为行为直接导致了幼儿未能避免死亡，危害已达到犯罪程度，构成了不作为形式的犯罪，应当追究其刑事责任。⑦我国刑法在分则各条的罪状中，并不区分作为与不作为，即没有将不作为犯罪排除在犯罪的行为之外，也可说明不作为在原则上，有其因果关系只是不同于作为犯罪的因果关系而已。不作为犯罪因其自身的特殊性，而使其因果关系不同于作为犯罪。但是无论作为犯罪还是不作为犯罪，它们的因果关系也不再是一般的事实因果关系，而是刑法上的因果关系。不作为犯罪中，行为人应当预见，会使一定的事实因果关系向前发展，从而出现危害的结果。由于不作为本身基于自身的主观意志，在故意或过失的情况下，而致一定危害结果的发生，因而具有刑法上的因果关系，其行为被认定为危害结果的发生，因而具有刑法上的因果关系，其行为被认定为危害结果的原因。但不作为犯罪的原因行为，必须具有作为义务，这些是与作为犯罪不同的。（二）自杀案件的因果关系自杀是指行为人有意识的自己剥夺自己的生命。引起自杀行为的原因是比较复杂的，除了原因外，还需有条件来配合。可以把他人的行为看作原因，自杀者脆弱的心理因素，可以是引起自杀的条件，下面就引起自杀的原因和条件来加以探讨。1、他人行为——自杀行为的原因在自杀案件中，他人行为是引起自杀的真正原因。但他人行为对自杀行为所起的作用也不是等同的。有的起完全决定作用，有的则是起到一定的决定作用。可以概括出如下几点：（1）他人正当，合法的行为引起自杀。如一中学生经常旷课，不完成作业。班主任找到该学生家长反映了其在校表现，家长打了该学生。该学生觉得在学校受老师批评，回家又挨家长打骂，十分委屈，于是喝农药自杀身亡。老师的行为属于合法行为。（2）他人违反道德或纪律的行为引起自杀。如张某兄妹四人在其父病危之际为争夺父亲遗产而吵架，其母亲为子女不孝十分生气而自杀。张某兄妹四人的行为属不道德行为。（3）他人违反一般法律、法规的行为引起自杀。如市场管理人员某某对在自由市场卖菜的妇女某乙乱收费，某乙气愤不过而自杀。某甲的行为属于违反一般法规的行为。（4）由他人违反刑法的行为引起自杀。如王某极力反对女儿青年李某谈恋爱，并将女儿毒打后锁在屋里，导致其女儿自杀身亡。王某的行为属于违反刑法的行为。（5）直接在逼人自杀。如某甲和其母亲一起经常殴打虐待其妻子乙，这天又将乙打得很重，而后将某乙关进一个小屋，并扔进去一根绳子和一把剪刀，冷冷地说道：“这两样东西你随便挑一样，自己解决了，免的我费事。”结果，某乙用绳子在屋里自缢死亡⑧在上述五类他人行为中，一至三类都未引起自杀的决定作用。第四类行为起到部分的决定作用。第五类行为具有完全的决定作用。有学者认为在前四类行为中，能够作为自杀案件因果关系中的原因，只能是他人实施的在客观上违反刑法规定的危害社会行为。而且认为：“这种行为是指我国刑法分则条文具体规定的，构成犯罪客观要件所必须具备的那些行为，如非法拘禁行为、侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由行为等”。⑨我赞成这种观点，要成为引起自杀行为的原因，必须是违反刑法规定的危害行为。2、自杀者脆弱的心理因素—引起自杀行为的条件自杀者脆弱的心理因素，是引起自杀行为的一个相当重要的因素。自杀者的心理因素作为条件对引起自杀者的原因起着相当重要的配合作用。这一条件，对于正确认定他人行为的原因力的大小以及正确解决引起自杀的他人行为的刑事责任具有重要意义。有人认为自杀案件的因果关系，是他人所实施的危害社会行为与被害人的自杀死亡的危害结果之间的因果关系。我不认同观点，因为这种观点，有一定的缺陷。当自杀者自杀未遂，即未发生死亡结果，没有结果就不能成立因果关系，就不能追究违反刑法行为者的责任了。我认为在自杀案件中，应当把自杀者的自杀行为结果，在他人的违反刑法行为与自杀者的自杀行为之间形成一种特定的因果关系。这样自杀者无论是否死亡，都应当追究他人违刑行为的刑事责任。这样才能有效地发挥刑法严厉打击犯罪，保护人民的作用，所以我认为自杀案件因果关系是他人的违刑行为与自杀者的自杀行为之间的因果关系。刑法因果关系是一个非常值得探讨的课题，也是刑法理论研究中一个争论不休的问题。司法实践中，如果人的行为与危害结果之间不具有因果关系就不能令行为人对结果承担刑事责任。可见刑法因果关系在犯罪论中占有十分重要的地位。总之，出于刑法的保护社会生活利益的目的，出于刑法的任务和机能，刑法会认不作为亦可以是犯罪结果的原因，他人的违刑行为与自杀者的自杀行为之间具有刑法上的因果关系而令行为人负刑事责任。故，刑法因果关系不同于事实因果关系，但以事实因果关系为判断基础而具有主观性的存在。

论文摘要商品房买卖合同纠纷日益增多，对于商品房买卖合同的解除应根据约定或法律规定，行使解除权，不能出现轻微的违约，就要解除合同。商品房买卖合同一方违约要达到一定的程度，守约方才可以解除。下面从商品房买卖合同的法定解除条件、解除程序及解除后的损害赔偿来探讨一下关于商品房买卖合同的解除问题。关键词：商品房买卖合同的解除解除条件解除程序解除后的损害赔偿近几年来,我国的房地产业发展迅速,商品房买卖合同纠纷也急剧增多。特别在商品房买卖合同的解除上，出现了很多争议。因此在2003年最高人民法院出台了一部《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》涉及合同解除的条文多达10条，占全部解释条文28条的35．7％，足以说明最高人民法院对商品房买卖合同的解除问题的重视。一、商品房买卖合同解除的概述（一）商品房买卖合同的概念商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由此可见，我国的商品房买卖合同可以分为商品房现售合同和商品房预售合同两种。在实践中还有预约合同，一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书等形式，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售或买卖合同之前所签订的协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。其性质为商品房买卖预约合同，而非正式的商品房预售合同，是开发商在取得预售许可证之前和买房人所签订的预约合同，是双方当事人为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所做的承诺。但同样对当事人具有法律约束力。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（二）商品房买卖合同的解除类型商品房买卖合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。商品房买卖合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除又分为协议解除和约定解除权的解除。协议解除是指在合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。约定解除权的解除是指在合同中约定解除合同的事由，待约定的事由出现时，享有解除权的一方或各方当事人有权解除合同。法定解除是指在履行合同过程中出现法律规定的解除合同的情形，享有解除权的一方或各方当事人有权解除合同。在商品房买卖合同纠纷中常见的解除是约定解除权的解除和法定解除，尤其是法定解除的适用较为普遍。二、商品房买卖合同的法定解除（一）商品房买卖合同法定解除的条件我国《合同法》第九十四条的规定，是法定解除的情形的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。此条规定的解除条件，是商品房买卖合同解除的一般规定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定了商品房买卖合同可以解除的法定条件：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；（3）故意隐瞒没有取得取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(4)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；（6）房屋主体结构质量不合格；（7）房屋质量问题严重影响正常居住使用的；（8）出卖人交付使用的房屋套内面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，面积误差比绝对值超过3%的；（9）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付款项，经催告后在三个月合理期限内仍未履行的，当事人另有约定的除外；（10）商品房买卖合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的；（11）商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以解除合同。（二）商品房买卖合同法定解除情形在实务中的注意事项上述最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的（1）—（7）是根本违约情形，前五项情形应注意的是违约情况出现的时间点是以商品房买卖合同订立时间为准。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条是规定在商品房买卖合同订立之后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人、出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条规定的是出卖人订立商品房买卖合同同时故意隐瞒的情形。（6）项是对房屋主体结构质量问题的规定，该规定必须是主体结构质量不合格，如果是其他墙面等非主体结构部分出现质量问题，则不能解除合同。（7）项是对房屋非主体结构质量问题的规定，对于出现此类的质量问题，必须要达到严重影响正常居住使用的程度，这里要特别注意影响的程度必须是达到“严重影响”的程度，如果只是一般的影响，问题不大的，如一小部分的漏水，可以通过修复完成的，则就不能解除合同，只能要求修复及赔偿损失。例如2004年2月19日原告宋某与被告某房地产有限公司签订了一份商品房买卖合同，由原告向被告购买商品房一套，房屋总额为84199元。房屋交付使用后，原告即对房屋进行了装修。2004年9月期间，该商品房墙体出现多处裂缝；2005年8月10日晚该商品房靠东边的主卧室天花板坠落面积为一平方米的水泥石灰砂桨，差点造成人身伤害。为此原告于2005年12月20日以该商品房存在严重质量问题，不符合正常的居住安全及使用条件为由起诉至法院，要求依法解除商品房买卖合同，由被告退回原告购房款84199元及利息，并赔偿装修损失及现房差价48000元。关于“严重影响正常居住的”的情形？为此，处理中存在二种不同的意见：第一种意见认为，应依据《解释》第13条第1款的规定，解除双方的商品房买卖合同关系，由被告返还购房款赔偿相应的装修费用损失。理由：从商品房墙体多处裂缝到卧室天花板砂桨坠落，都证明房屋存在一定的质量问题，正如原告陈述，既然有了第一次天花砂桨坠落也就有可能再次出现，坠落时间有可能在晚上也有可能在吃饭时，也有可能造成人身伤亡。这无疑给原告带来了一定的担心和恐惧，从而严重影响原告的正常居住使用。第二种意见认为，房屋出现的质量问题尚不足影响正常居住，买卖合同不能解除。理由：a、原告宋某购买的商品房已交付使用，并经有关部门验收合格，证明房屋的主体结构在质量方面没有问题。b、房内天花坠落及墙体出现裂缝应属质量瑕疵问题，只要商品房主体结构没有问题，购房人就不能以房屋质量影响正常居住为由要求解除合同，c、本案商品房出现的质量问题未达到《解释》第13条第1款规定的“影响正常居住”的程度。因为商品房正常的居住使用主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，就不是严重影响居住使用的问题。笔者同意第二种意见。笔者认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题均不会严重影响居住使用。不严重影响正常居住的情形主要应该是指房屋主体结构工程以外的未严重影响购房人正常使用居住的情形。也可以从以下三个方面进行综合考量：a、查找相关的法律法规是否明确哪些房屋质量问题，不应解除合同。如《建筑法》62条第2款：“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。这一规定就例举了部分质量问题，应当进行修复的情况，而不是原告所诉的解除合同。b、综合分析若房屋进行修复后是否仍然存在威胁购房人人身、财产安全的因素，如果该房屋经修复后仍然不能保证购房人的人身和财产安全，那么就应该是达到了“严重影响居住使用”条件，应解除双方的买卖合同关系，并要求出卖人赔偿相应的损失。c、如果房屋经鉴定确实存在严重质量缺陷，无法正常使用，严重干扰和影响了购房人的生活，可以解除合同和赔偿损失的请求。反之，则不应解除合同。（8）项的面积误差比绝对值超过3%，是指合同约定面积减去产权登记面积后除以产权登记面积后再乘以100%，得出的结果超过3%以上的。买受人可以解除商品房买卖合同，也可以选择继续履行合同。（9）项是迟延履行情形，对于买受人迟延支付购房款，应该适用《合同法》第九十四第四项的规定，必须是迟延支付大部分购房款，即主要债务，才可以解除合同。给予违约方三个月的宽限期，如违约方在三个月内仍未履行的，则守约方有权解除合同。解除权的行使应注意时间问题，在宽限期后三个月内行使解除权，逾期不行使的，解除权就消灭。对于没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的解除权消灭。（10）项要注意是因出卖人的原因导致买受人无法办理产权证，才可解除。如果是买受人因缺少材料等原因导致无法办理产权证的，则不能解除合同。（11）项是担保贷款合同未能订立并导致商品房买卖合同不能继续履行的情形，因当事人一方的原因或因不可归责于当事人双方的事由未能订立担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，可以解除合同。还有一个就是我国《合同法》第九十四条第一项规定的，因不可抗力致使不能实现合同目的的，可以解除合同。关于不可抗力，怎么认定，在实践中，也是争论比较多的一个问题。首先我们看，《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其主要特点一方面，它具有不能预见性。在判断是否可以预见时，必须以一般人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的判断标准。另一方面，它具有不能避免并不能克服性。这就表明，对不可抗力事件，即使当事人已经尽到最大努力仍不能避免其发生，或者在事件发生以后，即使当事人已经尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害后果、使合同得以履行。民法理论界通说认为，自然灾害、社会想象、政府行为等一般都属于不可抗力情形。根据我国《合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。由此可见，因不可抗力，解除合同的，还可部分免责或者全面免责。我们来分析一个案例：如乙向甲公司购买价值30万元的商品房一套，应首付15万元给甲公司，实际支付10万元，尚欠5万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款15万元向丙银行申请按揭贷款15万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院起诉，请求判令：1.解除与乙签订的商品房买卖合同；2.乙返还商品房给甲公司；3.甲公司返还10万元给乙，返还15万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付5万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，笔者认为，乙迟延交付的5万元只是商品房预售合同总价款30万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，笔者认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提起诉讼为宜。(三)关于新政出台,导致合同无法履行而解除合同是否应承担违约责任问题。2010年4月17日，国务院出台了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》国发[2010]10号文件，俗称为“新国十条”。很多人在之前签订了房屋买卖合同，但之后出现政策变化，如买方解除合同，是否在承担违约责任呢？一般情况下适当增加贷款首付、提高利率，不会导致买方不能继续履行合同。如果合同有条件履行，还是要履行的，有条件履行而不愿意履行，需要支付违约金。除非买方举出证据，证明首付提高、利率上涨，多出的费用将严重影响履约能力，导致他无法正常生活，可提出解除合同，无需支付违约金。如果是外地人在本地购房因为国家政策原因无法提供当地1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明，导致不能获得按揭贷款,合同无法继续履行的，可以解除合同，也无需支付违约金。可以引用情事变更，予以适用，或可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释》第23条的规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受购房款本金及其利息或者定金返还买受人。新政出台是否属于不可抗力情形呢？答案是否定的。不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。国家对房地产市场进行调控，不属于民法意义上的“不可抗力”。房价居高，在此之前国家频频出台新政，是完全可以预见的，而不是不能预见。故新政出台不属于不可抗力，到是可以适应情事变更原则。三、商品房买卖合同解除的程序(一)商品房买卖合同解除权的行使商品房买卖合同解除程序则应根据我国合同法的规定处理。根据《合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同，应当以通知的方式告知对方，商品房买卖合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。对方有异议的向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力,是不是不受时间的限制呢？如果不受限制，对方等几年，几十年后再提起异议之诉，显然是不利保护交易安全和稳定的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。可见，该解释规定的很明确，如果没有约定异议期间的，对方必须在解除合同通知到达之日起三个月内提起异议之诉，否则，过了三个月后再起诉，人民法院不予支持。(二)商品房买卖合同解除权的期限根据《合同法》第九十五条的规定，当事人应当在法律规定或者当事人约定解除权行使期限内行使解除权，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。值得特别注意的是，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对开发商迟延交付房屋或买房人迟延支付房款的情形下解除合同的期限作出了特别规定。在上述迟延履行的情形下，经催告后违约当事人在三个月的合理期限内仍不履行，另一方当事人才享有合同解除权。而且，当事人享有解除权后在一定期限内不行使，则会丧失解除合同的权利：如果法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。因此，对于商品房买卖合同的当事人来说，要保留好催告对方的通知手续，在三个月内对方仍不履行的，另一方便可以解除合同了。同时违约一方当事人有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权，享有解除权的一方收到催告后应尽早通知是否解除合同，否则超过规定期限就会丧失解除权。四、商品房买卖合同解除后的损害赔偿合同解除后，违约一方给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。其赔偿范围不仅应包括无过错方积极损失的赔偿，还应当包括可得利益损失即期待利益损失的赔偿，其结果是实现合同如约履行后的状态。关于商品房买卖合同解除后的损害赔偿，以下两个问题值得注意：(一)房屋升值部分在法律上应作为何种损失要求出卖人赔偿首先来看，可得利益是当事人在订立合同时期望通过合同履行而获得，由于违约行为发生而未实际发生的利益，具有未来性、期待性和现实性。可见，此时买受人实际获得的现实的房屋升值部分不符合可得利益的特点，不能作为可得利益要求出卖人赔偿。再看，房屋买卖合同成立并实际开始履行后，房价大幅上涨，升值部分的数额不仅是完全可以确定的，而且已为买受人实际享有。不动产需要返还时，此升值部分便在理论上从不动产中分离并显现出来，不应再依附着不动产返还给有过错的出卖人，而应该属于无过错的买受人在占有此房期间内所产生的自然孽息，其所有权人为买受人。被买受人实际享有的升值部分应该作为直接损失要求出卖人予以赔偿。当然，买受人要求出卖人赔偿房屋的升值部分，至少应该符合以下几个条件：1、商品房买卖合同成立并实际履行，买受人已交付了大部分房款，出卖人已将房屋交付使用；2、商品房买卖合同被解除，房屋需返还；3、房屋自然升值，升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。(二)违约和欺诈惩罚性赔偿最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条规定了开发商既构成根本违约，又构成欺诈的情况(其中属于可以解除合同的情况有3种)，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。也就是说如果发生了上述规定的几种情况时，购房者可以要回款项的最高额为已付购房款加上相当于已付购房款的惩罚性赔偿金再加上已付购房款的利息及造成的损失，即双倍的已付购房款、利息和损害赔偿金。综上所述，笔者认为，解除合同是一个很严肃的问题，在司法实践中应该从严把握解除合同的问题。特别是对于商品房买卖合同这样的纠纷关系老百姓的生活，更应慎重，不能随便的解除商品房买卖合同。为了便于操作，最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释也作了明确的规定。笔者认为，商品房买卖合同一方违约要达到一定的程度，守约方才可以解除。如果一方只是轻微的一般违约，则守约方不能解除合同。