宇律

XX“Y药专利权”侵权纠纷一案的法律意见书湖南祈安律师事务所(以下简称本所)接受XX先生的委托,作为其委托代理人，依据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国合同法》,为XX的专利权纠纷一案出具法律意见书。本所特作如下声明：1、XX保证已向本所律师提供了为出具法律意见书所必需的、真实的、准确的原始书面材料、副本材料或口头证言,并无隐瞒、虚假和误导,其中的副本或复印件与正本或原件相一致。2、本所律师仅就本案的专利权侵权行为相关的重大法律问题发表意见,并不对赔偿等事项发表意见。本所律师根据XX提供的相关材料,基于对法律、法规的理解,并按照律师行业公认的职业道德规范,本着勤勉尽职之精神,对其取得专利权的合法性进行了审查,现发表法律意见如下：一、本案的标的“湖南Y药专利国药准字产品”的专利发明人和专利所有人为XX是法律事实。1、事实依据。①1995年3月31日湖南声卫生厅下属的原省药政局的（95）湘卫药函字第004号批复可以证实：法人代表为XX的湖南Y药声远有限公司早在1995年就开始对Y药牙康茶、Y药软膏、止痛外擦灵品种进行研究开发，并得到省卫生药监部门的批准。②1995年7月15日国家专利局的第31359号发明专利证书（专利号为ZL91106639.X）证实：XX的“湖南Y药的生产方法”获得国家专利认可证书，得到专利保护。③2011年12月14日国家知识产权局第877883号发明专利证书（专利号为ZL201110066170.6）再次确认：XX、XX为“一种中药组合物肿痛外擦酊及制备方法”即Y药的制备方法的专利发明人，XX为专利权人，专利期限二十年。2、法律依据①依据《中华人民共和国专利法》第六条：非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。根据1995年和2011年的专利证书，XX都是Y药生产专利的专利权人。②依据《中华人民共和国专利法》第十七条：发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利证书对此已作记载。③依据《中华人民共和国专利法》第三十九条：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。既然原国家专利局和现在的国家知识产权局都对XX的发明专利进行了确认，颁发了专利权证书，说明XX的发明专利权在法律上是合法有效的。④依据《中华人民共和国专利法》第四十二条：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。国家知识产权局2011年12月14日颁发给XX专利证书证明：XX的Y药生产专利仍在专利保护期内。二、XX的“湖南Y药专利权”仍为其本人，一直未进行转让。1、事实依据①1999年6月16日湖南声远医药保健品厂（法人代表XX）和XZ县SD实业有限公司（法人代表胡YY）签订的《联营合作协议》第16条约定：联营期满或终止后，甲方独自拥有两证一照、生产批文、生产设备、商标权及知识产权。②2000年4月18日湖南SY医药保健品厂（法人代表XX）和XZ县SD实业有限公司（法人代表胡YY）签订的《关于联营合作协议的补充协议》第3条约定：新的联营关系是甲方以药品生产专利及配方并提供相应技术人员与乙方合作。该补充协议也只是约定了甲方即XX是以专利权去参与合作，并不是将该专利权转让至乙方。③2001年1月18日甲方XX与乙方胡YY、吴ZZ签订的《第三份协议》第二条第2款约定：甲方将其研制的《YY膏》、《阴阳洁》配方交给乙方独家生产，乙方每销售一支给甲方提成0.3元。此合同实际是乙方与专利权人甲方订立实施许可合同，并向专利权人支付专利使用费的约定。2、法律依据①依据《中华人民共和国专利法》第十二条：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。XX与胡建保、吴德平签订的即是专利实施许可合同，只是变更了形式，以合伙联营的形式进行实施许可。②依据《中华人民共和国专利法》第十三条：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。三、吴德平代表湖南Y药厂与XX市TL生物工程研究所有限公司法人代表QQ签订的转让Y药系列专利的协议属无效合同。1、事实依据①吴ZZ不是Y药系列专利权的专利权人，无权对Y药系列专利权进行转让处分，Y药系列专利权人不是吴德平，也不是Y药厂，而是国家知识产权局证书上确认的XX，徐琛与一个没有专利权的人签订转让专利权的合同，又未经XX确认，该合同对XX不发生效力。②吴ZZ与QQ签订的合同属恶意串通，损害集体或者第三人利益的行为，属无效合同。2001年1月18日吴ZZ、胡YY以60万的价格购买Y药的使用权（实际只支付到位18万元），而在2004年2月17日却以25万的价格将Y药专利权“转让”给天隆生物工程研究所有限公司，以60万的价格购买使用权，却只以1/3的价格转让出去，这其中不是恶意串通又是什么？2、法律依据①依据《中华人民共和国专利法》第十条：转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。国家知识产权局证书上的专利权人仍然是XX，XX没有向吴德平、湖南Y药厂签订转让合同，也没有向国务院专利行政部门登记，更没有向国务院专利行政部门申请予以公告，吴YY转让“Y药专利权”是严重侵害XX的专利权的行为。②依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。专利权一般都具有升值的空间，何况XX的Y药系列专利的药品是畅销保健药品，吴YY以60万的价格购买使用权进行联营生产，后在短短三年后以25万的价格将自己不享有的专利权“转让”给XS的公司，显示是恶意串通，损害XX专利权的行为，属于无效的合同。四、湖南WW制药有限公司生产肿痛外搽酊属侵害XX的专利权的侵权行为。1、事实依据2004年2月17XX市TL生物工程研究所有限公司的法人代表QQ，与湖南Y药厂签订Y药系列专利的“转让”协议后，于2004年4月6日成立湖南WW制药有限公司，QQ任中启制药公司法人代表，将恶意串通非法取得的专利配方进行包装后生产，其公司的“肿痛外擦酊”配方系XX发明的专利。2、法律依据①依据《中华人民共和国专利法》第十二条：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。湖南中启制药有限公司没有经过许可实施了XX的专利，违反了该条法律规定，属违法行为。②依据《中华人民共和国专利法》第十七条：发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。湖南中启制药有限公司不是专利权人，无权在其药品包装盒上标明他人的专利标识。五、维权方案。根据岳阳市食品药品监督管理局《关于XX同志上访事宜的汇报》情况来看，走行政处理途径效果不佳，因为岳阳市食品药品监督管理局不认为其有过错，也不认为湖南WW制药有限公司专利侵权。根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理，建议当事人直接向人民法院起诉。走司法途径解决。湖南祈安律师事务所：李旗英余乐二〇一一年十二月三十日

湖南祈安律师事务所法律建议书致：尊敬的岳阳市岳阳楼区区委、区政府领导本律师受新胜居委会282名失地农民的委托，并了解了他们要求解决社会养老保险的情况，现提出如下建议：一、新胜居委会（原德胜门村）农民失地过程新胜居委会系原德胜门村在城市扩展后变更的，其辖区土地原属于市郊农地。自上世纪六、七十年代开始，为组建岳阳地委和专员公署、公交公司等在该范围内征用土地300余亩，当时政府答应安置征地范围内失地农民共六个生产队的380余名劳力，但后来并没有兑现。上世纪90年代本村胡家组名丝塘处一块地约二亩余被五里乡政府（下在的枫桥湖办事处）以建乡政府为由征用，后政府将这快地皮买给其它单位。199年前后政府因建牲猪交易所，在该村家组（青年堤）征用土地两亩多。为了建设枫桥湖小学，该村征用了土地进行建设，后来小学拆迁，该小学的土地补偿费及校舍宿舍补偿费共计158万元该村分文未得，全部被教育局领用。近年来由于城市的发展我村土地经济价值攀升，截止目前该村90%的土地陆续被征用，但失地农民却仍然生活在贫苦之中，没有得到应有的补偿和安置。二、党中央的政策、我国的法律法规对于解决失地农民社保问题的规定。1、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第三条第十三款规定：妥善安置被征地农民。在城市规划区内，当地人民政府应当将因征地而导致无地的农民，纳入城镇就业体系，并建立社会保障制度。2、省人民政府办公厅《关于切实做好被征地农民生活保障工作的通知》（湘政办发[2005]53号）第四条第十二、十三款规定：加强对被征地农民的社会保障工作。积极做好被征地农民社会保障工作，开展建立被征地农民基本生活保障制度试点工作。有条件的地方，可以县市区为单位，逐步建立被征地农民基本生活保障制度。3、岳阳市人民政府《关于印发岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法的通知》（岳政发[2009]16号）第三十九条规定：建立被征地农民社会保障制度。三、解决新胜居委会282名失地农民社会养老保障的建议方案。1、楼区政府抽派专人成立新胜居委会失地农民社保问题专项工作领导小组。2、专项工作领导小组组织新胜居委会召开年满18周岁以上居民参加的居民会议，审议表决以下两个事项：①失地农民的身份及最后名单确认（即参加社会养老保险的名单）②集体资产变现作为缴纳失地农民养老保险的资金来源。法律依据：《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第九条、第十条之规定，居民会议由十八周岁以上的居民组成。居民会议必须有全体十八周岁以上的居民、户的代表或者居民小组选举的代表的过半数出席，才能举行。会议的决定，由出席人的过半数通过。涉及全体居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定。可行性分析：按参加社会保险失地农民282人计算，市劳动社会保障局2011年城镇居民一次性缴费15年的最低档为54000元/人，其总共费用为1522.8万元。现在新胜居委会待处理集体资产（多为征用失地农民的土地而建的集体建筑和实体企业）经测算价值为4100万。集体资产的部分变现处置就可以解决该居委会失地农民缴纳社保资金的来源。失地农民大都是老弱病残且有威望，居民会议通过决议的可能性很大，具有可行性。3、居民会议表决通过上述事项后，由专项工作领导小组会同楼区国资局参照国有资产处置程序依法公开处置新胜居委会相关集体资产。4、由专项工作领导小组会同楼区社会保障局完成失地农民社会养老保险的账户开立、资金缴纳、养老金存折发放等事宜。湖南祈安律师事务所余乐律师2011年6月6日

关于原XX宾馆竞拍人赵某某请求原产权所有人岳阳市国资委解决自来水给水主管网改道资金一事的分析意见2010年8月4日，赵旭日在湖南天径拍卖有限公司通过公开拍卖的方式竞得了原XX宾馆资产（房产、土地及附着物），并于2010年9月13日开始进场改造，改造期间，由于XX宾馆自来水主管网严重漏水，该宾馆位于九天公司的水管网必须进行移位，九天公司多次函告要求进行移位改造。经过测算，该自来水给水主管网移位共需资金519369元。本所律师认为该改造资金应有原产权人岳阳市国资委承担。其理由如下：一、岳阳市国资委作为原拍卖物的产权所有人应对拍卖物的重大瑕疵承担瑕疵担保责任。根据《XX宾馆资产拍卖规则》的介绍，2010年1月27日岳阳市供销合作联社、岳阳经济技术开发区XX宾馆与市国资公司、市国资委签订了《XX宾馆资产整体脱钩移交协议书》，岳阳市国资委取得了原拍卖物的所有产权，XX宾馆的所有权利义务也相应转移到岳阳市国资委。根据物权法的相关规定，房屋产权是建立的土地产权的基础之上，土地的附作物等也是建立在土地产权之上，房屋所有权与土地所有权及附着物是一个整体，不能孤立的区分来开，没有土地产权，就无所谓房屋产权，同样，房屋如果没有管道、电网、楼梯、消防设备等附着物，也就没有完整的所有权。因而对原拍卖物的水管破损问题，是在拍卖之前就发生的事实，国资委应当承担瑕疵担保义务。二、岳阳市国资委在拍卖过程中没有尽到对拍卖物瑕疵进行真实说明的义务，存在重大过错。2010年4月16和2010年6月1日，岳阳九天大厦有限公司曾两次发函致九天宾馆的上级主管部门岳阳市供销合作联社，要求该社尽快解决下属公司XX宾馆自来水给水网改道问题，作为XX宾馆的产权所有人国资委对此是知晓的。2010年6月11日岳阳市XX宾馆、岳阳市国有资产经营有限公司的联合委托岳阳新时代房地产评估咨询有限公司对原XX宾馆的房产及土地进行评估，XX宾馆没有将此瑕疵告知评估公司，因而在评估公司的评估报告中，我们看不到对该瑕疵的介绍。2010年7月30日，岳阳市国有资产经营有限责任公司委托湖南天径拍卖公司对原XX宾馆进行拍卖，在《XX宾馆资产拍卖竞买须知》的瑕疵及特别说明里，也没有对自来水管网严重漏水急需改造的重大瑕疵进行披露。岳阳九天大厦曾与2010年4月16日和6月1日两次函告岳阳市供销合作联社尽快改造自来水管给水网道，但对这一问题，XX宾馆、岳阳市供销联社、岳阳市国资委在随后的2010年6月11日的评估、2010年7月30日的拍卖须知都没有进行披露，问题瑕疵反映在前，评估、拍卖在后，而不对这一重大瑕疵进行任何说明，根据《拍卖法》第六十一条的规定：拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因此对于岳阳市国资委未说明的该瑕疵，买受人赵某某有权要求赔偿。湖南祈安律师事务所二〇一一年三月二十二日