谭国杰

一、基本案情：2013年12月28日，被告潘某向原告亮某借款100000元，并签订《借款合同》，约定：还款日期至2014年3月27日止，逾期还款按每日万分之五计算违约金，等。2014年1月22日，被告又向原告借款89600元，并签订《借款合同》，约定：还款日期至2014年3月21日止，逾期还款按每日万分之五计算违约金，等。2014年1月30日，被告再次向原告借款55000元，并签订《借款合同》，约定：还款日期至2014年3月29日止，逾期还款按每日万分之五计算违约金，等。被告均于签订上述《借款合同》的当日出具《借据》及《收款收据》给原告收执，确认已收到借款。此外，原告还提供支付宝电子客户回单、中国民生银行个人帐户对帐单、招商银行户口历史交易明细表、中国农业银行金某借记卡明细对帐单以证实出借款项的事实。现没有证据证实被告已偿还借款给原告。法院审理后认为：原告主张被告欠款未偿还，有原告提供的《借款借据》、《收款收据》、《借款合同》、银行转帐凭证为据，本院予以确认。被告超过约定期限没有偿还借款给原告，损害了原告的合法权益，据此，原告要求被告清偿借款并从逾期之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期还款利率的请求合法合理，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，判决如下：1、被告潘某应于本判决发生法律效力之日起十日内，清偿借款244600元及利息（其中100000元从2014年3月28日起计，89600元从2014年3月22日起计，5500元从2014年3月30日起计，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项清偿完毕时止）给原告梁某。二、律师分析及建议本案中，梁某与潘某签订了借款借据，但在合同中并未约定利息，根据一般民间借贷的法律法规规定，未约定利息视为无息借款，因此，在民间借贷中，如有利息的约定，建议在借款协议中明确注明。此外，需注意借款利息不得高于法律规定利率，对于约定利息年利率（下同）24%以内的，法律予以支持，对于利息约定在24%以上，36%以下的，如果利息已经支付，债务人主张返还该部分利息，法院一般不予支持，对于超过36%的部分，债务人主张返还的，法院一般予以支持。此外，双方也可约定逾期还款利息，如约定借款期内利息，未约定逾期还款利息，则逾期还款利息一般按照借款利息计算。本案中，由于未约定借款利息，可按照银行同期贷款利息主张，主张还款本金及利息时，建议主张支付利息及逾期还款违约金直至还清本息之日起，这样能最大限度保障债权人利益。还有，在借款合同中建议明确约定争议管辖法院，以免因需要到被告所在地人民法院起诉而增加诉讼成本。最后，通过法律途径确认债权后，如果债务人仍然不清偿，可以通过申请法院强制执行，并将债务人列入失信被执行人名单的方式，促使债务人尽快还款，目前法院对于“老赖”已有多种惩戒措施，如禁止出境/高消费/坐飞机高铁、实时监控其财产及存款状况、更改其来电显示语音、实时定位甚至司法拘留等等，可有效促使“老赖”尽快还款。（以上案例及分析，由谭国杰律师整理编辑）

近几年，因小区入室盗窃案频发，业主将物业管理公司推上被告席的诉讼屡见不鲜。由于盗窃案的因果关系不明显、流窜作案比例高、赃物控制难度大，导致小区入室盗窃案的破案率比较低，基本上很多业主都找不到承担赔偿责任的主体。从以往的案例来看，一般业主的损失都是由小偷来赔偿，物业管理公司很少被判赔偿。但由于一般情况下，物业管理企业和业主所签订的“物业服务合同”中，都约定有包括对相关小区内的秩序进行维护、管理和对业主的人身、财产安全进行防护的安保条款。因此，如今盗窃案的发生，物业到底有无责任，取决于物业与业主签订的合同款项，如小区出入门登记、物管巡查、保安岗位设置等等，若物业没有按照合同约定进行小区安全预防和巡查，必须要承担一定的责任。【案情简介】原告肖某是中海金沙湾XX幢XX房的业主，该物业由被告负责管理，在2012年1月27日17点至22点期间，原告家中财物被他人以撬门入室方式盗窃，损失的财物有手表、金银首饰、银砖、金币、邮票、古董、照相机、纪念版人民币等，价值共约人民币19.9万元。由于被告一直并未提供2012年1月27日案发当天及之前的录像带和其他有价值的线索给警方，以致该案至今未破。当原告家中被盗时，原告正在湖南出差，是原告邻居陈某发现自己家被盗并最先报警。当陈某发现原告家的防盗门锁被撬时，认为原告家也可能被盗，要求小区保安员通知原告回家查看，保安员当着陈某面打电话请示小区物业负责人，得到答复中不必通知，直到原告2月8日从湖南回来才知道自家被盗，在此期间被告一直末通知原告家中失窃的情况。原告认为自被告进驻并管理原告的物业开始，原告与被告之间形成物业服务合同关系，被告负有妥善保管原告物业、维护小区正常秩序及维护小区治安的义务，建立健全公共秩序维护制度，做好物业管理区域内的安全防范工作，对进出小区的外来人员进行盘问、登记，对所有人员要求持证出入小区，对小区的楼房进行定点、定线、定时巡逻，对小区车辆行走、停放进行指挥管理，对小区出现的应急事件进行临时处理等等，这些都是被告应尽的本职工作，但被告保安人员在原告家庭财产被他人以撬门方式盗窃后，竟然完全不知，被告事后连监控系统的录像带等有价值的线索也无法提供给警方破案，在明知原告家中失窃后竟然不通知原告，存在严重的过错，故此，为维护原告合法权益，谭国杰及律所另一位廖律师作为原告的委托代理人，特向法院提起诉讼，将被告某物业管理公司及其佛山分公司告上法庭。请求法院判令：一、判令两被告立即赔偿原告因房屋财产失窃遭受的损失共人民币19．9万元；二、诉讼费用由两被告承担。【本案焦点】原告肖某认为被告某物业公司没有完全履行物业服务合同，工作上存在很大的漏洞，是导致本次盗窃案发生的一大原因，且事后没有积极采取措施，提供相关证据配合警方破案，故应对本案承担全部责任。被告某物业公司认为已按《中海金沙湾物业管理服务合同》提供物业管理服务，被告已依约履行全部义务，已尽到相应的管理义务，不应承担任何责任。本案争议焦点是：两被告是否应对原告的损失承担赔偿责任？【律师办案】经过分析案情，会见当事人，了解案发当天的情况，两位律师意识到本案的关键环节在于证明根据物业服务合同，两被告是否有违约行为，其次是原告的损失是多少，以及发生失窃案的具体情况。如能够证明两物业公司确实有违约行为，两被告的责任将不可逃脱。确认原告损失，可以给与法院一个赔偿判决的标准，最大化为当事人争取合法权益。故，谭国杰律师在着手本案后，各处搜集有力证据，呈给当庭。找准案件制胜点，以证据说话，针锋相对，尽显雄辩风采被告的责任承担与其是否具有违约行为关系密切。因此，首先，谭国杰律师及律师另一位律师提供了原告肖某与被告某物业公司签署的《物业管理服务协议》，用以证明原、被告之间形成物业管理服务合同关系，被告具有维护小区治安、保证安管系统正常运作等义务，造成原告的财产损失，被告应承担赔偿责任。协议条款中约定，有保障业主的人身财产安全的义务。如：协议第三页第6．6条约定被告应提供的公共安全管理义务，协议第六页第15.2．2．约定，因被告管理不善，导致原告人身、财产安全受到损害的，被告应当承担相应的法律责任。其次，提交报警回执、接受刑事案件回执单，用以证明原告房屋失窃事实及损失财物金额约19．9万元；单据3O份，用以证明原告失窃物品明细、物品名称及价值(包括金银首饰单据24张、手表单据3张、金银币单据3张)，实际上原告损失的财产远远不止起诉的数额。除此之外，当失窃案发生之后，被告没有及时通知原告肖某，未能及时向警方提交监控系统的录像带等有价值的线索。经事实查明后发现，根据双方《物业管理服务协议》第16页第八章，明确约定监控中心的录像标准，对小区的出入口、大堂、电梯等进行24小不间断录像，录像资料保存刚间不少于1天，但实际上被告的监控系统，在2012年1月27日案发当天停止工作，不能录像。因被告不能提供监控录像，导致原告的损失。而且，对于被告提供的多项关于监控设备保养单据、来访人员登记表、车辆出入登记表、物管巡逻值班日志等证据，并不能排除有伪造的可能，真实性、合法性无法确认，且在实际的管理工作中，不能排除有漏洞存在，工作上的疏忽都能够给小偷有机可乘。在案发当天，被告交班人员在2012年1月27曰23时在交班记录上注明“检查无异常”。而事实上，原告的邻居在晚上10点钟家里已经被盗，同时该邻居发现原告家里也有被盗的线索，但被告在记录上确写上“检查无异常”，显然是撒谎。被告在履行安全检查的职责时，并没有按照合同约定，如实进行检查，是被告物业管理上的漏洞，采取的是消极处理的方式，导致盗窃案未能及时得到最迅速的解决，案件一直未能告破。【法院判决】根据当事人双方提交的证据，经法院审查认为：被告中海物业分公司没有在合理限度内履行安全保障义务，未能完全按服务协议的规定履行，应对原告的财产损失承担相应的赔偿责任。但被告毕竟不是直接侵权人，原告在家中存放大批金银茵饰，自身确实存在一定的过失，故原告对被盗引起的损失亦有过错，也应承担一定的责任。因原告损失的原物都已经不存在，法院根据原告提供的单据，估算原告损失价值150000元人民币左右，对于原告主张其他财务被盗，但原告未能举证证明，因此未能得到法院采信。原告损失扩大部分应由其自行承担，考虑到原告损失的物品升值空间较大，而被告收取的物业管理费较高，物业服务协议约定的服务标准较严，法院酌定被告某物业分公司赔偿30000元予原告。【法律适用】我国《中华人民共和国物业管理条例》第四十七条第一款规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”我国《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百三十四第一款第(七)项规定：“承担民事责任的方式主要有：(七)赔偿损失”。【律师说案】实践中，业主索赔的理由大多为物业管理费中包含了保安费，物业管理企业理应保护业主的人身和财产安全；而物业管理企业则认为，小区的保安人员只有安全防范的功能，不可能做到时刻出现在小区的每个角落，因此对于一些无法预料的损害，物业管理企业不应该承担责任。那么物业管理企业究竟在什么情况下需要承担责任呢？首先，应明确物业管理公司提供的服务性质，是否负有保护业主人身财产安全之责。即物业服务合同中是否约定了相应的安保条款，物业公司收取的物业管理费中是否包括了保护业主人身财产安全的费用。其次，承担法律责任必须以行为人主观上有过错为前提。只有在物业服务合同中明确物业公司权利义务的情况下，如果有证据证明是物业公司管理、服务不到位导致的业主失窃案，那么属于物业公司违约，可以就此到人民法院起诉，要求物业管理公司承担一定的法律后果。本案中，原告肖某与被告某物业分公司签订的物业服务合同，双方约定了物业分公司对涉案房屋的小区负有安全保障义务及公共设施的维护义务，案发时，被告中海物业分公司不能提供每栋楼宇及每楼层巡逻记录，存在保安巡逻不到位，且未能及时排除监控系统的故障导致无法提供案发时的监控录像等行为，故认定被告中海物业分公司没有在合理限度内履行安全保障义务，未能完全按服务协议的规定履行，应对原告的财产损失承担相应的赔偿责任。

从1994年到2010年，因父母辈一栋房子的权属问题，造成亲生子女与领养子8人之间长达15年的争夺，诉讼之路两起两落，至2010年房子权属最终由法院公平判决，本案才得以止息。接下来，让我们一起跟随谭国杰律师的辩护之路，见证谭律师的办案风采及案件产生的渊源及具体庭审情况。【案情简介】张松解放前娶妻杨晓和张关英子（均为化名），期间在广州市XX路XX号建有二层房屋一栋(以张关英子名义登记产权)。张松于1975年12月在巴西去世，去世前没有立下遗嘱。张松与杨晓生育儿子张大、张二，张松与张关英子生育子女张三、张四、张五、张六、张七，关九是张关英子的养子。1994年1O月14日，张关英子在香港的律师事务所签署了份《赠与书》，将本市XX路XX号房屋赠与关九，关九接受赠与并办理了《房产证》。1997年4月，张大向法院提起诉讼，认为张关英子赠与行为无效，要求撤销关关九非法取得的房产证，得到法庭的支持，判决：张关英子将本市XX路XX号房屋赠与给被告关九的行为无效。关九不服上诉，1998年法院夺回关九上诉，维持原判。2006年8月被告张大、张二手持张关英子的死亡证明书，作为中请人向广州市公证处申请办理继承张松、张关英子遗产的继承权公证书，2007年4月15日广州市公证处出具(2006)穗证内字第9291号继承权公证书，公证被继承人张松、张关英子的遗产广州市XX路XX号房屋由张松与杨晓共同生育的儿子张大、张二，张松与张关英子共同生育的儿子张三、张四、女儿张五、张六、张七共同继承，并于2007年6月8日拿到《房地产权证》。原告关九认为被告张大、张二两人伪造了张关英子的死亡证明书，其行为严重侵犯了自己的权益，故将七人告上法庭，法院法院曾于2008年12月5日以(2008)越法民一初字第581号《民事判决书》作出判决，认为并无不当，无需撤销。原告不服该判决提起上诉，广州市法院于2010年6月4日裁定撤销原判发回重审，法院另行组成合议庭对本案公开开庭进行审理。原告认为被告张大、张二的行为己严重侵害了原告的合法继承权，故起诉要求：1、确认被告对位于广州市XX路XX号的房产的继承无效，2、确认(2006)穗证内字第9291号《公证书》无效；3、本案诉讼费由被告张大、张二承担。【本案焦点】《中华人民共和国继承法》第十条规定了遗产继承第一顺位的包括配偶、子女、父母。其中的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。因此，本案涉及的原被告当事人皆是张关英子遗留房屋的第一顺位继承人。原告关九认为，自己是张关英子的养子，且1994年张关英子在香港已经通过律师签署了《赠与书》，将房屋的所有权赠与了自己。故2006年当被告张大、张二拿着张关英子的死亡证明书要求办理继承房屋时，关九不能接受。由此可见，房屋的合法继承权到底是归属原告关九还是被告张大等七人，是本案需要解决的关键问题。【律师办案】本案，被告张三、张四、张五由于下落不明，故廖律师和谭国杰律师作为被告张大及张二、张六、张七的共同委托代理人到庭参加诉讼，为被告争取合法的继承权，赢得诉讼。在查阅了本案的卷宗材料之后，两位律师意识到本案当事人双方的矛盾由来已久，双方对于彼此的继承都执一面之词。制胜本案的关键，在于被告能够持有确切的证据，证明原告关九不在合法继承权之列，且能够证明1994年张关英子签署的《赠与书》实为无效。因此，两位律师从这两个方面出发，积极寻找有利的各种文件资料，为庭审做最充分的准备工作。由于本案牵涉的时间比较久远，涉及到的房屋也是解放前购买，期间经过了几十年的变迁，发生了很多的人和事的改变，要找到确实的证据并没有想象中的容易。谭国杰律师在办案的过程中，积极奔走于各大政府机关，不畏辛苦和机关程序的繁琐，为的就是能够得到确切的书面材料，用以驳倒原告律师提出的观点，有理有据，一举取得本案的胜利，为自己作为一名专业律师的人生再添上一道亮丽的色彩。两位律师提出原告关九并非张关英子的养子，故没有法定的继承权。各被告依照继承法法定继承的规定继承了讼争房产，没有违法之处、继承有效。原告为证明其与张关英子是养母子关系，向法院提供“张关英子”1994年10月20曰在香港的香港律师及国际律师公证人廖某的面前所作的《声明》，《声明》记载：本人张关英子，现居于台湾台北市XX路XX号XX楼之一，谨以至诚声明：本人张关英子(CHEUNGKWANYUKYINO)，又名张关英子，女，现年72岁，持台湾护照，号码：3665326。本人于1954年9月由关氏家族众亲人见证，将本人胞弟关小平之第二子关九正式过继收养，由于众所周知的历史原因，当时我只能完全在经济上尽量支持养育的责任，直到1982年方能担保和申请关九到香港与我团聚，共享天伦。由于当时在香港XX律师行所办理之担保书(正本现存广州市公安局出入境管理处)并非现时中国司法部所委托，故特作此养母子关系之声明。此文件交广州市有关当局备案。附件1、张关英子之台湾护照影印本，2、关九之香港身份证影印本。本人谨根据宣誓及声明条例衷诚提出此项声明，并确信其为真实无诈。声明人：张关英子，台湾护照号码3665326。针对原告关九的这一证据，两位律师找到了有力的文件资料，认为张关英子所持台湾护照号码3665326不是由台湾签发，张关英子1994年在巴西患重病，不可能到香港，张关英子出生于1924年8月6日，从民国起改用关玉英名字，认为上述声明是伪造的，并向法庭提交证据：1999年5月13日中国委托公证人香港律师容律师出具的《证明书》。调查结果显示：护照号码并不存在，且张关英子的出生年月显示不一样。其后，台湾外交部领事事务局就此事所作复函，确认该局档案查无“张关英子”第M03665326号护照资料。另有证据证明：中华人民共和国驻巴西联邦共和国大使馆领事部认证的《死亡证书》，该《死亡证明》记载张关英子(YuKYINcKwAN)于2000年11月13日逝世，享年76岁。且原告并没有提出法定有效的文件证明自己是张关英子的养子，也没提供证据证明如其所说张关英子并没有去世，故无法反驳被告方提出的以上证据。《法院判决》法院经过审理，采纳了被告辩护律师的部分证据，也提出了原告证据不足的情况。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：驳回原告关九的诉讼请求；本案受理100元由原告关九负担(已付)。《律师说案》本案中，原告提交的主要证据是1994年1O月20日“张关英子”所作的《声明》。从该《声明》反映，张关英子只是在经济上对原告尽养育责任，直至1982年才担保和申请原告与其团聚。而庭审过程中原告认为张关英子1949年前已去香港，依此分析，1954年9月原告才1岁，原告与张关英子没有长期共同生活。原告也没有提供1954年由关氏家族众录人见证收养的证据及我国《收养法》施行后补办合法收养手续的证据，《声明》只是“张关英子”个人的意思表示。1992年《最高人民法院关于学习，宣传、贯彻执行的通知》第二条规定：“收养法施行后，各级人民法院必须严格执行。收养法施行后发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。”1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(28)条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。依上述意见，在收养法施行前成立的事实收养，虽未办理合法手续，应按收养关系对待的条件为：亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活。本案原告没有提供亲友、群众公认为养子女的证据，也没有提供有关组织证明原告与张关英子以养父母与养子女关系长期共同生活的证据，原告只是提供上述《声明》不足以认定与张关英子形成养母子关系。被告提供1999年5月13目中国委托公证人香港律师容律师出具的《证明书》，证明并无“张关英子”第M03665326号护照记录；原告认为张关英子至今没有死亡但没有提供相关证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故被告认为张关英子至今没有死亡的辩词未能得到法院的支持。

1.关于非因公受伤医疗期的法律规定根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳动部1994年12月1日颁布，1995年1月1日起施行）第3条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。从以上规定可以看出，职工非因公受伤医疗期根据职工个人的工作年限的不同而不同，但最低不得低于三个月。2.关于非因公受伤医疗期工资的法律规定根据《劳动保险条例实施细则修正草案》：第十六条的规定：工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在６个月以内者，应由该企业按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满２年者，为本人工资６０％；已满２年不满４年者，为本人工资７０％；已满４年不满６年者，为本人工资８０％；已满６年不满８年者，为本人工资９０％；已满８年及８年以上者，为本人工资１００％。第十七条的规定：工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过６个月时，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金项下，按月付给疾病或非因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满１年者，为本人工资４０％；已满１年未满３年者，为本人工资５０％；３年及３年以上者，为本人工资６０％。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。第十八条的规定：工人职员的本人工资低于该企业的平均工资者，领取疾病或非因工负伤救济费时，如其所得救济费数额低于该企业的平均工资４０％，应按平均工资４０％发给，但不得高于本人工资。《广东省工资支付条列》（广东省人大常委会2005年1月19日通过，同年5月1日起施行）第24条第2款规定：用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部1995年8月4日颁布并执行）第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。3.关于因非公伤病解除劳动合同的规定1医疗期内根据《劳动法》（全国人大常委会1994年7月5日通过，1995年1月1日起施行）第29条第2项规定：职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得第26条、第27条的规定解除劳动合同。根据上述法律规定，在医疗期间，除职工有《劳动法》第25条规定情形，不得解除劳动合同。2医疗期满A.劳动合同期限已满法律上只是规定，在医疗期内除非有特殊情况，不得解除劳动合同。如果医疗期满后，劳动合同期限已满，劳动合同自然终止。B.劳动合同期限未满根据《劳动法》第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的同时，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日发布并施行）第六条的规定，职工经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同还应支付职工经济补偿金与医疗补助费。从以上规定可以看出，用人单位在职工医疗期满，只有经过劳动鉴定委员会鉴定确认，职工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，用人单位才可以解除劳动合同,并应当支付经济补偿金及医疗补助费。当然，职工违反《劳动法》第25条则不受上述限制。非深圳户藉员工根据《深圳经济特区劳务工条例》第二十五条劳务工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳务工本人：（一）患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位未提前三十日以书面形式通知劳务工的，应当支付该劳务工当年一个月月平均工资的补偿金。经济补偿金及医疗补助费如下根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。（以上法律意见仅供参考，如有法律问题请结合实际情况电话联系，15918704610，谭律师）

离婚后子女的抚养费如何承担？如何计算离婚子女抚养费？离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，承担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时由人民法院判决。(1)关于子女抚育费的数额的确定。首先由父母双方协议，协议不成时，由人民法院判决，无论是协议还是判决，都应以三个方面的因素为确定依据：一是子女成长的实际需要；二是父母双方的实际承担能力；三是当地的实际生活水平。即使是父母双方协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费，法院也应查实双方是否符合上述依据，否则，影响子女健康的应不予准许。确定子女抚养费有以下3种具体的计算方法：第一，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20-30%的比例给付，承担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。第二，无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。第三，有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。(2)关于子女抚育费给付的方式。子女抚育费可以采取以下的给付方式：一是定期给付和一次性给付。可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付，这主要是指有固定收入或虽无固定收入，但每月都有相当收入的父或母，应按月给付；从事农业生产或收入较高的父母，可按季或年给付；特殊情况下，也可一次性给付，如当事人有充分的经济能力，有条件一次性给付的；对于涉外、涉华侨、涉港澳台同胞的离婚案件，对子女的抚育费一般都做一次性给付的处理，以免日后发生执行困难。二是以物折抵。这种方法，主要适用于没有经济收入的一方或下落不明的一方。在这种情况下，按照确定的子女抚育费所要给付的数额，用归属与无经济收入一方或下落不明一方的财物，以相当的数额，折抵抚育费，交付抚养子女的一方。(3)关于子女抚育费给付的期限。子女抚育费给付期限包括原则期限和特殊期限两种。原则期限是指抚育费的给付一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁，以其劳动收入为其主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。特殊期限，是指子女成年后，按父母的经济负担能力，仍要负担其抚育费，其停止期限视具体情况而定。下列成年子女的3种情况，即是特殊期限适用的前提条件：丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的，尚在校就读的；确无生活能力和条件的。据有上述特殊情况之一的子女，有负担能力的父母仍要负担其抚育费。如何计算离婚子女抚养费详细介绍：（欢迎大家提供有用信息，我们会不断补充）给付子女抚育费的数额，一般为月总收入的百分之二十至三十。参照子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平为标准，由父母双方协议确定。不能达成协议的，由法院依据上述原则判决。抚育费的给付期限，依照双方约定确定，没有约定的到子女有能力独立生活为止。相关法条：《婚姻法》第三十七条离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（节录）第7条子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。第8条抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。第9条对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。第11条抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。第12条尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。离婚案件中，大家最关注的子女抚养问题除了子女归谁抚养外，还有子女的抚养费如何给付的问题。下面，就这一问题根据相关法律结合司法实践作一归纳。一、子女的抚养费具体有哪几项？根据司法解释，子女的抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。二、法院根据什么标准确定抚养费？在离婚案件中，人民法院在确定子女抚养费的数额时，一般是根据以下三大标准来确定。1、子女的实际需要。2、父母双方的负担能力。3、当地的实际生活水平。三、抚养费具体数额如何确定？根据司法解释，夫妻双方离婚后，孩子的抚养费可按以下标准支付；1、有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。2、无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。四、抚养费应怎么给付？1、有条件的，可以一次性给付。2、暂时不具备条件的，可以按月或定期给付，也可按收益季度或年度给付。五、子女抚养费可以由一方全部负担吗？1、如果协商一致，是可以的，当然，如果有证据显示承担全部抚养费的一方抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，则不可以。2、即使达成上述协议后，如果过一段时间后，双方经济情况确有变化，子女的生活费和教育费确有增加或者给付的必要，一方仍可诉至法院，要求另一方承担抚养费。六、孩子的抚养费应给到几时？1、抚养费的给付期限，一般应至子女十八周岁为止。2、十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。七、成年的子女还需要父母拿抚养费吗？尚未独立生活的成年子女有下列情刑之一的，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚养费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。八、什么情况下子女可以要求增加抚养费？子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，法院应予支持：（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。九、一方无经济收入或下落不明，如何支付抚养费？根据司法解释，一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。十、继父母应否向继子女给付抚养费？生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养，继父母也可以不给付继子女的抚养费；如果同意抚养，当然法律也认可。十一、养父母应否向养子女给付抚养费？1、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；2、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，反对一方可不负担抚养费，由收养一方抚养该子女。3、《中华人民共和国收养法》施行前，夫妻双方收养的子女，或《中华人民共和国收养法》施行后收养的子女，在没有解除收养关系前，应按照法律关于父母子女的规定承担养子女的抚养费。十二、孩子改姓，父母可否拒付抚养费？根据法律规定，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。但是父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。法条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。释义：本条是关于离婚后子女抚养费负担的规定。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，一方抚养子女，另一方应负担子女抚养费的一部或全部，因此，离婚后的夫妻双方都有平等地负担子女生活费和教育费的经济责任。理解这条规定，就注意以下几个方面：一、抚养费的范围抚养费应当包括：生活费、教育费和医疗费等。二、确定子女抚养费承担的两种方式1、由父母双方协议父母通过平等自愿协商，就抚养费的有关问题达成明确具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。但是，协议应当利于子女的健康成长，不得损害子女的合法权益。为了防止父母双方损害子女利益的发生，婚姻登记机关或人民法院应当认真根据双方的经济状况、能力、子女的需要、当地的生活、教育水平等进行审查，如果协议不利于子女的，就不应准许。2、由人民法院判决双方协议不成，或者其协议不予准许时，应由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平依法做了判决。三、关于抚养费的几个问题：1、抚养费的数额子女抚养费的多少及各方承担的份额，直接关系到子女的切身利益，必要的抚养费也是子女生存、接受必要教育的基本保障。子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。分两种情况：一是对于有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20-30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。工资总额的计算，应当包括基础工资、级别工资、职务工资、工龄工资、津贴、奖金、生活补贴及其他的收入。二是对于无固定收入的，抚育费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入。如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费，应根据其经营状况和实际利润给付。对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。2、抚养费的给付方法一是抚养费应定期给付。定期给付，通常以月、季度、年为时间单位。一方每月有固定收入，抚养费应按月给付；没有固定月收入的，则可按收益季度或一年一次定期给付，无论是按月还是季度、半年或年定期给付，为了便于执行，都应在调解协议或判决书中加以明确。二是如果有经济条件的也可以一次性给付，但对于一方要求一次性给付的要慎重处理，确有必要采取一次性给付的，要注意掌握条件。以下情况可以一次性给付：一是出国、出境人员；二是有能力一次性支付的个体工商户、专业承包户、私营企业业主等人员；三是下落不明的一方以财产折抵的；四是双方自愿、协商一致的。3、抚养费的给付期限一是相关的法律规定，我国《民法通则》规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《教育法》规定，国家、社会、家长必须为未成年人完成9年义务教育负有责任，至于9年以后的教育，父母就没有必然的义务支付学费。最高人民法院司法解释规定：(1)十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。(2)尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；②尚在校就读的；③确无独立生活能力和条件的。二是要注意的问题，所谓“不能独立生活的成年子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。父母对成年子女给付抚养费是有条件的，其法定条件包括两个方面：一是成年子女因尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活而需要被抚养；二是父母具备负担能力，即父母在维持自己的生活外还有承担抚养义务的给付能力。如果父母因负担抚养义务即不能维持自己生活，则不负担给付抚养费的义务。4、抚养费的变更法律赋予子女可根据实际情况向父母任何一方提出超过原定数额的要求，也就是抚养费数额在一定条件下是可以变更的。子女生活费和教育费无论是在协议离婚时达成的还是由法院判决的，都不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出增加数额的合理要求。至于费用是否增加，增加多少，不能仅凭子女单方面的要求而确定，应经相应的程序予以解决。其程序可由子女与父母协议解决，协议不成的，可由法院依诉讼程序处理。子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持；一是原定抚养费的数额不足以维持当地实际生活水平的；二是因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；3、有其他正当理由应当增加的。此外，还有减免父或母一方抚养费的情况，一般有两种：一是给付方由于长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原协议或判决确定的数额给付，而直接抚养子女的父或母既有经济负担能力，又愿意独自承担全部抚育费；二是给付方因违法犯罪被收监改选或被劳动教养，失去经济能力，无力给付的。但恢复人身自由后，有了经济来源，则仍应按原协议或判决给付。三是直接抚养子女方再婚，继父或继母愿意承担子女抚养费的一部或全部，负有给付义务的一方所承担的抚养费数额可以相对减少。但继父或继母不愿抚养的，生父或生母的给付数额不能减少。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第二十八条规定：被扶养人生活费（以下简称扶养费）根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当承担的部分，被扶养人有数人的。年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出额。它包括被扶养人范围和生活费的计算两项内容，在司法实践中存在不同认识，笔者就司法实践中经常遇到的问题，谈一下自己粗浅的认识。一、被扶养人范围的界定根据上述司法解释的规定，可以把被扶养人分为以下几类：1、受害人应当承担抚养义务的未成年人。包括婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。2、丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。3、受害人的父母。对前两项很少争议，对受害人的父母年龄超过60岁，作为被扶养人，是没有争议的，但对于中年的父母作为被扶养人存在很大争议，是许多案件争议的焦点，也是当事人缠诉的一个原因。我国经济和社会发展的现状决定了新婚姻法仍采用传统家庭养老的模式，而非社会养老。婚姻法规定家庭养老模式主要有三种情况：1、法定扶养义务，包括子女对父母的赡养义务，父母对子女的抚养义务。是法律规定的必须履行的义务，不允许附加任何条件，否则将面临民事责任甚至刑事责任。2、或然义务，即夫妻间有相互扶养的义务，在需要时产生。3、附条件义务，即对父母死亡或无力抚养的未成年人，有负担能力的祖父母、外祖父母有抚养义务；有负担能力的兄、姐对弟、妹有扶养义务；对子女死亡或无力赡养的祖父母、外祖父母，有负担能力的孙子女、外孙子女有赡养义务。对于或然义务和附条件义务，坚持以丧失劳动能力又无生活来源作为界定是否为被抚养人的先决条件，符合婚姻法的立法精神，是无可争议。对于负有法定扶养义务的子女对父母的赡养义务，是否必须以丧失劳动能力和无生活来源为先决条件呢？对因病、年老（60岁）或其他原因导致丧失劳动能力的父母，当然没有争议，但对于身体健康状况正常的中年父母，而坚持以丧失劳动能力和无生活来源为先决条件，笔者有不同意见：首先，生老病死是自然规律，人一定会因年龄大而丧失劳动能力，需要子女赡养，虽然这仍归属期待利益的范畴，但这种期待利益是必然发生的，更像银行存款，支付是不可避免的。其次，父母与子女之间的抚养（扶养）和赡养，在现实生活中是相互交织、同时发生的。在子女未成年时，主要表现为父母对子女的抚养；子女成年之后与父母形成相互扶养关系。子女帮助父母劳动，尽一定的赡养义务。父母在能力所及参加劳动，并以自己的社会经验和知识（特别是知识分子），给子女以帮助，相互扶助；父母年老体弱，或因病及其他原因丧失劳动能力时，则主要表现为子女对父母的赡养。子女成年之后父母丧失劳动能力之前的这段时间，这种抚养（扶养）和赡养是一个彼此存在、此消彼长、相互转换的过程，单就赡养而言，它是一个逐步增加直至完全需要的过程，不可能制定一个标准来划分需不需要赡养。人为以某个年龄来确定父母需要赡养，既不科学也不具有合理性。试想，对于身体健康状况正常的男性，如果以工人退休的年龄（55岁）来确定需要子女赡养，当他54岁时其子女因侵权行为遭受人身伤害，法院就判决不支持扶养费的请求，不论是从合理性或是合法性的角度，都是让人难以接受的。第三，从合法性的角度考虑，对侵权行为的赔偿原则通说是损失填平原则，我国民法通则第119条规定侵害公民身体造成死亡的，应赔偿死者生前扶养的人必要的生活费，亦没有规定必须是完全丧失劳动能力、完全需要赡养。既然赡养是一个逐步增加直至完全需要的过程，那么人为确定一个年龄来界定需不需要赡养、赔与不赔赡养费，是违背赔偿损失填平原则和民法通则规定的。综上所述，受害人的父母应当界定为被扶养人，而不应以年龄来划分是与不是。具体扶养费如何计算，将在下一节详述。二、扶养费的计算方法扶养费的计算涉及八个方面问题：1、未成年人计算至18岁。成年人一般计算20年，60岁以上，每增加一岁减少一年，75岁以上按5年计算。2、按受诉法院所在地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算（以下简称年人均消费支出），赔偿权利人举证证明其住所地或经常居住地标准高于受诉法院的，按其住所地或经常居住地相关标准计算。3、按丧失劳动能力程度计算。4、被抚养人还有其他抚养人的，只计算受害人应当承担的部分。5、被抚养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年年人均消费支出。6、扶养费的计算标准是依据受害人的居住状况或户口性质还是依据被抚养人的居住状况或户口性质，来确定适用农村或城镇的标准计算。7、在校学生的计算。8、受害人的父母的扶养费的计算。笔者就司法实践中存在争议的六个问题分别论述如下：1、对上述第2个问题有的同志认为，受害人居住的县或区人均消费较高，应按该县、区的标准计算。笔者认为不可。因为人身损害赔偿司法解释所规定的年人均消费支出标准是上一年度政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市、经济特区、计划单列市统计数据。可见人身损害赔偿司法解释计算数据是采用每个省、自治区、直辖市、经济特区、计划单列市统一的政府公布的统计数据，因此受害人居住地在一个省的，只能按该省的统计数据，而不能按该省内县或区的统计数据。如果受害人居住在其他省，如果该省的统计数据高于受诉法院所在省的统计数据，则受害人有权要求按其居住的省的统计数据计算扶养费。2、上述第3个问题。丧失劳动能力的程度与受害人的伤残程度关系密切，但不是必然对应的关系，扶养费的计算不能当然引用伤残程度来计算。一般来说伤残程度高其丧失劳动能力的程度也高，但是对于如毁容、丧失性功能等导致的伤残与丧失劳动能力的程度显然不一致。因为伤残程度和丧失劳动能力的程度都需要司法鉴定来确认，而每一次鉴定都需要一定的时间和鉴定费用。在司法实践中，如果当事人已经做了伤残程度的鉴定，没有做丧失劳动能力的鉴定，法官应当告知原、被告双方当事人如果认为伤残程度与丧失劳动能力的程度不相当，可以申请丧失劳动能力程度的司法鉴定，否则法院将按照伤残程度来计算抚养费。把权利回归当事人，让当事人在时间和鉴定费用与诉讼效率之间选择，从而体现司法公正。3、对上述第5个问题，见诸报端和著述的计算方法不尽相同。笔者以严格按照人身损害赔偿司法解释第二十八条规定的原则出发，推荐一种分段计算方法，即按照不同的被扶养人需要的扶养年限，分段甄别计算，超过超过上一年年人均消费支出的按上一年年人均消费支出计算。如死亡的受害人有兄妹三人、父68岁、母62岁、子9岁、妻子。扶养费计算中其父需要赡养12年、其母需要赡养18年、其子需要抚养9年，其父母的赡养费受害人应承担三分之一、其子的抚养费受害人应承担二分之一。可将扶养时间分为三个阶段：9年、3年（12年减去9年）、6年（18年减去9年和3年），在第一段的9年，被扶养人有3个，其父母赡养费每人按三分之一，合计有三分之二，其子抚养费按二分之一，总和超过一，应按上一年年人均消费支出计算。第二段3年，其子已超过18岁，只有其父母，受害人每人承担三分之一，合计三分之二的上一年年人均消费支出计算。第三段6年，只有其母，则受害人承担三分之一，按三分之一的上一年年人均消费支出计算。对于伤残者，可在上述计算方法的基础上再考虑丧失劳动能力的程度，避免出现一级伤残与十级伤残所赔偿被抚养人生活费数额相同的结果。4、对上述第六个问题，按照侵权赔偿的损失填平原则，被扶养人的损失是受害人获得劳动收入后，所应支付的扶养费。受害人是城镇居民的，因其收入高，应付出的扶养费也相应多。受害人是农村居民的，收入低，其支付的扶养费相对应也较少。因此，扶养费的计算应当按照受害人的居住状况或户口性质，来确定是按农村或城镇居民标准计算。另一种意见认为应当按照被扶养人情况来确定计算标准，实际是依需要来确定赔偿额，没有理论依据，且不具有合理性。假如受害人是农村居民，而他的被扶养人又是城镇居民的话，如果按被扶养人城镇居民标准计算，因河南省2007年城镇人均消费支出为7826.72元，而农村居民的人均收入才只有3851.6元，则会出现计算的扶养费远大于受害人收入的奇怪现象，这是令人无法接受的。如果一个农民的儿子在城市工作，多给父母扶养费，父母生活的比邻居们都好，这是多么合理多么令人羡慕呀！如果不幸的事故发生在儿子身上，判决扶养费按儿子的城镇居民身份计算，难道不合理吗！5、对上述第七个问题，我国婚姻法司法解释规定父母应扶养尚在高中学习的子女到毕业。如果受害人的子女正在高中学习，不论其子女是否满18岁，依该司法解释的规定扶养费应计算至高中毕业。如果受害人的子女正在大学学习，虽然其子女已经具有劳动能力，但是因为正在学习期间，不可能用自己的劳动收入养活自己，仍然需要受害人扶养，除非该子女已有自己独立的财产，其实际情形与丧失劳动能力又无其他生活来源并无二致。因此，对由受害人实际扶养的正在大学学习的子女，扶养费计算至大学毕业，是符合人身损害赔偿司法解释规定精神的。6、对上述第八个问题，受害人的父母所需扶养，如果身体健康状况正常，应该是随着其父母年龄的增长，逐步增加直至完全需要。笔者建议设立这样一个模式，即以女工退休年龄50岁为计算点，50至60岁之间按20年计算，低于50岁的低一岁减一年。超过60岁按司法解释的规定。这样计算符合公民在年老之前扶养需求逐步增加的实际情况，人们容易接受。虽然到30岁至40岁的时候，扶养费计算较少，但受害人的父母可以选择生育或收养子女等方法来解决将来的扶养问题。因此建议最高法院作出司法解释解决此问题。在最高法院未做解释之前，父母50岁之前不能按照上述方法计算出数额判决扶养费，受害人父母不但要忍受丧子之痛，还要担忧今后扶养无着，更加深了精神痛苦的程度。因此，可以通过增加精神赔偿数额的办法解决，既按上述方法计算出数据后，增加到精神损害赔偿额当中，以此变通方法来解决目前对中年父母的子女受伤害至死、至残的扶养费计算的难题，即符合社会实际需求、人们的心里预期、也不违反民法通则的规定。

摘要：实际办案工作中，经常遇到作为一方当事人的企业法人（本文具体指的是有限责任公司）因违反工商行政法规被吊销营业执照的情况，由于目前立法对于企业法人被吊销营业执照后，法人资格是否存在，对外如何承担民事责任都没有具体规定，审判实践中处理此类问题时，在适用法律上理解不一。那么公司注销或被吊销营业执照后，该告谁？针对此问题，我们对此展开叙述。并提出一定的建议：企业在被吊销营业执照以后，不具有法人资格，同时，股东应该主动进行清算活动，否则就要承担无限责任。关键词：企业法人、吊销营业执照、清算责任、诉讼主体正文：由于目前立法对于企业法人被吊销营业执照后，法人资格是否存在，对外如何承担民事责任都没有具体规定，审判实践中处理此类问题时，在适用法律上理解不一。企业法人（本文具体指的是有限责任公司）因违反工商行政法规被吊销营业执照，法人主体资格是否消灭？对此问题多在学理上和司法实践中有很多论述。一、有学说上之论述分析：在学说层面上，主要有以下几种：1、清算法人说，[i]此说认为，企业法人被吊销营业执照以后，根据公司法一百八十一条的规定，出现了解散事由，应当进行清算，那么在此过程企业本身的法人主体资格消灭，其权利能力、行为能力也随之丧失，但为避免其财产会因此而成为无主财产，根据公司法一百八十四条之规定：法律专门规定为被吊销营业执照的企业成立清算组，学理上认为这样成立的清算组可以视为一种清算法人，这种法人是特设的独立存在的新法人，但不再享有原法人（即被吊销营业资格的企业）的能力，依法只在清算范围内享有一定的权利；2、人格消灭说，此说认为，公司一经解散即丧失其独立人格，原被吊销营业资格的企业法人不复存在，其财产归股东共有，那么诉讼的主体资格也转移给股东；3、同一人格说，此说认为，清算中的公司法人与解散事由出现前的公司法人在本质上是相同的，只是其权利能力范围有所缩小，不再享有从事生产经营的能力，但在清算目的范围内仍然享有权利能力。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。[ii]因此，此时被吊销营业资格的企业还是具有原来的法人资格，只是生产经营能力受到了一定的限制。二、司法实践中诉讼主体的确定在司法实践中，对上述主体的确定理解不一，主要有三种意见。一种意见认为公司清算期间，应以清算组织为诉讼主体，理由是：企业法人被吊销营业执照，其后果是企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失了其民事经营活动的行为能力，但为避免其财产会因此而成为无主财产，必须找到一个组织承继原先的债权债务，所以成立一个清算组承担相关债权债务。第二种意见认为被吊销营业执照的公司企业法人立即消灭。如果公司被吊销营业执照后，未进行清算，则以该公司的全体股东为被告，承担清算责任。理由是：《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（下简称《执行意见》）第十条规定，“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”依据上述规定，从性质上讲，公司被吊销营业执照，乃是公司独立人格被全面永久的剥夺，公司自此消灭，它是国家公权力作用的结果。法人资格在吊销营业执照的同时已终止，而法人终止则意味着其民事权利能力和民事行为能力已消灭，不能也不应再以适格的诉讼主体参与诉讼。第三种意见认为，被吊销营业执照的公司企业法人消灭，但是产生了一种新的法人，即清算法人。企业法人被吊销营业执照以后，根据公司法一百八十一条的规定，出现了解散事由，应当进行清算，那么在此过程企业本身的法人主体资格消灭，其权利能力、行为能力也随之丧失，但为避免其财产会因此而成为无主财产，根据公司法一百八十四条之规定：法律专门规定为被吊销营业执照的企业成立清算组，学理上认为这样成立的清算组可以视为一种清算法人，这种法人是特设的独立存在的新法人，但不再享有原法人（即被吊销营业资格的企业）的能力，依法只在清算范围内享有一定的权利。三、针对最高院司法解释得出的结论笔者针对最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函（2000年1月29日法经[2000]24号函）：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。由此可见，最高院认为企业被吊销营业执照以后还是有法人资格的，同时，出资人如不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。所以，只有在公司投资不足或者转移资产逃避债务情形的，我们才可以要求股东承担无限责任。四、我们的观点法人是一种拟制的相对于自然人的独立人格，自然人的死亡分为自然死亡和非自然死亡。同样，对于法人来讲，其注销公司登记与吊销营业执照犹如自然人之自然死亡与非自然死亡。当法人完备一切手续，去工商局办理注销登记手续时，就是法人相对于自然人的自然死亡。当法人由于受到工商局的行政处罚，被吊销营业执照对公司而言犹如自然人遇到意外的非自然死亡。所以，我们认为，公司被吊销营业执照以后就相当于是自然人的非自然死亡，没有了法人的主体资格，法人的行为能力也同样丧失。对此，我们也有法可据，《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（下简称《执行意见》）第十条规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。依据上述规定，从性质上讲，公司被吊销营业执照，乃是公司独立人格被全面永久的剥夺，公司自此消灭，它是国家公权力作用的结果。法人资格在吊销营业执照的同时已终止，而法人终止则意味着其民事权利能力和民事行为能力已消灭，不能也不应再以适格的诉讼主体参与诉讼。根据我国现行《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《管理条例》）的规定：吊销营业执照主要是以下几种情况：（1）因注册资金不实被吊销营业执照。《管理条例》第六十八条规定，办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。公司被撤销登记，则表明公司自始不存在，公司之债权人自然可要求股东承担注册资本不实的责任，股东在其应出资而未出资的额度内对公司债务承担连带清偿责任。（2）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段取得公司登记的，根据《管理条例》第六十九条规定，对情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照，该种情况股东的责任与注册资本不实一样，在应出资而未出资的额度内承担清偿责任。（3）公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的，根据《管理条例》第七十二条被吊销营业执照的。对于前一种情形，公司成立后未开业，则表明其未从事商业活动，自然无债权债务关系的发生。对于后一种情形，营业执照吊销后，如果股东未对公司进行清算，那么其就有恶意逃避债务的嫌疑，应对债务承担连带清偿责任。（4）不按规定年检被吊销营业执照。实践中，公司不参加年检，多为故意为之，主要是因负债较多，故意不参加年检，坐等营业执照被吊销，进而逃避债务。在此情形下，债权人对于以逃避债务为目的而不年检的，可以要求股东承担侵权赔偿责任。综上所述，企业被吊销营业资格主要都是股东的个人行为造成的，立法应该规定，公司一旦被吊销营业资格，就应该主动进行清算，否则就推定为恶意逃避债务，损害债权人的利益，对公司承担的债务承担连带清偿责任。鉴于此，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。因此，我们认为：企业法人被吊销营业执照后，企业法人资格归于消灭，企业应该依法进行清算。如若股东不积极进行清算，则有逃避债务或者转移资产的嫌疑，则股东应该对公司债务承担无限连带责任。五、立法司法上进行完善的几点建议实践中，公司被吊销营业执照的现象在生活中比较普遍，但其中许多公司是为了逃避债务而故意被吊销营业执照（如故意不按规定年检），所以公司在吊销营业执照以后，根本不会主动去进行清算，甚至转移资产逃避债务，严重损害了债权人的利益。因此，我们应该有相应的手段来规制股东的行为。《公司法》第二十条第三款规定;公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。因此，笔者认为，在公司被吊销营业执照以后，如若公司没有进行相关清算活动，应该推定公司公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，对公司债务承担连带责任。债权人可以以股东为被告，提出相关的诉讼请求要求其承担无限连带责任。规制股东行为的几点建议：1、“揭开公司的神秘面纱”，最大限度地保护债权人之利益法律创设公司法人，并将之作为一个与自然人并列的民事主体而存在，意味着其应当具有独立性。有限责任的发明使公司创办人避免了承担无限责任的风险，股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任已成为一个世界性的普遍原则，然而该原则却被一些商人滥用，公司一旦亏损或破产，商人们以“有限责任”为保护伞而逃避责任和债务，使债权人蒙受巨大损失。鉴于此，为保护债权利益，依据民法的诚实信用原则，必须“揭开公司面纱”[iii]。该理论的主要观点是公司作为一种具有独立人格的企业组织，以其所有的财产对外承担责任，公司的股东仅以其投资额为限对公司债务承担有限责任。因而，公司的独立法人人格就像一层面纱将公司与股东的责任分开，即使公司财产未能全部偿还公司的所有债务，公司股东也免遭公司债权人的追索。但是，如果股东利用公司的独立法人人格来从事各种规避法律和违法的行为，损害公司债权人的利益时，为了保护债权人的利益，维护稳定的市场经济秩序，在特定的情况下，法院应直接追究公司股东的责任。因此，引入“揭开公司神秘面纱”的理论，强化公司股东的责任，即《公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，将更加强有力地保护债权人之利益。2、举证责任倒置原则笔者建议在此设立一个举证责任倒置原则。在公司被吊销营业执照以后，如若公司没有进行相关清算活动，应该推定公司公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，对公司债务承担连带责任。给公司股东设定举证义务，更有利于实践的操作。虽然《公司法》第一百八十四条规定：公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。解读该条，可以得知，债权人可以请求法院对公司进行强制清算，但是对于依法被吊销营业执照的企业来讲，这类公司经营不规范、财务不完整、股东法制观念淡薄、避债意识强，在被吊销营业执照前，已不能正常生产，留下一些搬不走的抵押财产，即使法院对其进行强制清算，也未必能真正查明案件真相，所以，引入举证责任倒置原则，有利于强化股东的举证责任，保护债权人的合法利益。所以公司被吊销营业执照以后，没有依法进行清算，应该提交公司完整的财务帐册供法院强制清算，逾期不清算或不能提交而法院依职权又不能取得完整财务帐册的，致使强制清算不能的，推定认为股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，债权人可以直接起诉股东要求其对公司债务承担无限连带责任。有权利必有义务，在股东享有有限责任的同时，适当地对其进行限制，更有利于法院对案件的真相的查明。减弱了债权人的举证义务，有利于维护债权人的利益。3股东不及时清算的损害赔偿责任在上一点当中，我们利用举证倒置责任推定股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，要求其承担连带责任。但是，当股东不清算，但其能证明没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的时候，我们又要有新的制度来惩罚股东不及时清算给债权人造成的损害。当股东在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，造成债权人的债权因此无法全部实现的，股东应当对此向债权人承担民事赔偿责任。股东不尽清算之责对债权人的赔偿责任，其法律性质应为侵权责任，因此，在其构成要件上，不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果，而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围，鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成，应当归结为对因股东消极行为（不作为）造成债权人的实际损失承担赔偿责任，但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错，并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中，应当严格遵守上述原则，切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。因此，在此过程中，股东承担的仅仅是不及时清算而造成的损害赔偿责任。六、以股东为诉讼被告并设立举证责任倒置原则的优点（一）有利于司法实践操作1关于案件材料顺利送达的问题法律的终极目标是公平、公正，要实现公平、公正这一目标，首先要有程序上的公正，才能保证实体上的公正，因此，程序公正就显得尤为重要，在公司的解散程序中，清算是一个不可或缺的程序，只有这样才能最大限度的保护债权人利益。但是，公司被吊销营业执照以后其股东不会积极地成立清算组织，公司业务凌乱，有时公司甚至于连人都没有，那么在此过程中，债权人如起诉原公司，则根本无法送达文本，因此，在股东不清算的前提下，直接以股东为被告，更有利于案件材料的送达，有利于案件的顺利审理。2又利于案件真相的查明依据我们的观点，在公司被吊销营业执照以后，股东不主动进行清算，那么就认为其滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，要求其承担连带责任。事实上对于依法被吊销营业执照的企业来讲，这类公司经营不规范、财务不完整、股东法制观念淡薄、避债意识强，在被吊销营业执照前，已不能正常生产，留下一些搬不走的抵押财产，即使法院对其进行强制清算，也未必能真正查明案件真相，所以，引入举证责任倒置原则，有利于强化股东的举证责任，保护债权人的合法利益。所以公司被吊销营业执照以后，没有依法进行清算，应该提交公司完整的财务帐册供法院强制清算，逾期不清算或不能提交而法院依职权又不能取得完整财务帐册的，致使强制清算不能的，推定认为股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，债权人可以直接起诉股东要求其对公司债务承担无限连带责任。在这样的制度规则下，股东即使不主动清算，他也要配合法院提交公司完整的财务帐册，这样更有利于法院对案件事实的查明。七、我所实务经验教训实际办案中，我们也经常遇到因注册资金不实被吊销营业执照的企业。该类企业一般注册资本较高，并不从事实业，往往利用公司的名义向公民借款，取得款项后又不运用到公司经营中，在民间借贷发达的浙江，借款给该类企业的债权人往往因为公司的有限责任而导致债权得不到保证。《管理条例》第六十八条规定，办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。该类公司被吊销营业执照以后，股东往往不会积极地成立清算组织，公司业务凌乱，有时公司甚至于连人都没有，那么在此过程中，债权人如起诉原公司，则根本无法送达文本，因此，在股东不清算的前提下，直接以股东为被告，更有利于案件材料的送达，同时，这类公司业务凌乱，账目不清，直接以股东为被告，有利于案件的真相的查明，保证债权人的利益。我所成功办理的一些民间借贷案件当中，就是成功运用公司法中关于股东虚假出资而承担连带责任的规定，保证了债权人的合法权利。八、结语法律的终极目标是公平、公正，要实现公平、公正这一目标，首先要有程序上的公正，才能保证实体上的公正，因此，程序公正就显得尤为重要，只有完善法律法规，设立更好的游戏规则，在赋予公司股东承担有限责任的权利时，适当加强其社会义务，社会责任，才能更好地保护债权人之利益。有利于维护交易安全，促进经济的稳定发展，否则股东往往会滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，致使债权人承担的不是真正意义上的商业风险，不利于社会主义经济的和谐发展。[i]胡长清.中国民法总论[M]，北京：中国政法大学出版社，1997：132.[ii]朱凤飞，贵阳铁路运输法院，《公司被吊销营业执照后的诉讼主体问题探讨》[iii]蓝钦如，浙江省杭州市滨江区人民法院，《浅析公司被吊销营业执照后的被告资格问题》