韩学谦

最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法释〔2011〕23号【颁布时间】2011-10-14【生效时间】2011-12-10【时效性】有效(2011年4月18日最高人民法院审判委员会第1518次会议通过)法释〔2011〕23号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》已于2011年4月18日由最高人民法院审判委员会第1518次会议通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。二○一一年十月十四日为规范人民法院审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关规定，结合审判工作实际，制定本规定。第一条人民法院收到人民检察院的抗诉书后，应在一个月内立案。经审查，具有下列情形之一的，应当决定退回人民检察院：(一)不属于本院管辖的;(二)按照抗诉书提供的住址无法向被提出抗诉的原审被告人送达抗诉书的;(三)以有新证据为由提出抗诉，抗诉书未附有新的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的;(四)以有新证据为由提出抗诉，但该证据并不是指向原起诉事实的。人民法院决定退回的刑事抗诉案件，人民检察院经补充相关材料后再次提出抗诉，经审查符合受理条件的，人民法院应当予以受理。第二条人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭进行审理。涉及新证据需要指令下级人民法院再审的，接受抗诉的人民法院应当在接受抗诉之日起一个月以内作出决定，并将指令再审决定书送达提出抗诉的人民检察院。第三条本规定所指的新证据，是指具有下列情形之一，指向原起诉事实并可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据：(一)原判决、裁定生效后新发现的证据;(二)原判决、裁定生效前已经发现，但由于客观原因未予收集的证据;(三)原判决、裁定生效前已经收集，但庭审中未予质证、认证的证据;(四)原生效判决、裁定所依据的鉴定结论，勘验、检查笔录或其他证据被改变或者否定的。第四条对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的案件，接受抗诉的人民法院进行重新审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判;(二)经审理仍无法查清事实，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告原审被告人无罪;(三)经审理发现有新证据且超过刑事诉讼法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第五条对于指令再审的案件，如果原来是第一审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第一审人民法院依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第二审人民法院依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第六条在开庭审理前，人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当裁定准许。第七条在送达抗诉书后被提出抗诉的原审被告人未到案的，人民法院应当裁定中止审理;原审被告人到案后，恢复审理。第八条被提出抗诉的原审被告人已经死亡或者在审理过程中死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但对能够查清事实，确认原审被告人无罪的案件，应当予以改判。第九条人民法院作出裁判后，当庭宣告判决的，应当在五日内将裁判文书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提出抗诉的人民检察院、辩护人和原审被告人的近亲属;定期宣告判决的，应当在判决宣告后立即将裁判文书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提出抗诉的人民检察院、辩护人和原审被告人的近亲属。第十条以前发布的有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。

陈有西邯郸演讲（全文）：当前刑诉的热点问题2011-9-1621:14:56邯郸演讲：《当前刑诉的若干热点问题》(全文)陈有西[陈有西按]这是我8月27日在河北邯郸“民主与法制巡回讲坛”暨“燕赵法律讲坛”上的一个半小时演讲。500多与会律师和学者给予了高度评价。贺卫方教授的对我的演讲的精彩点评，本网十多天前发表后，很多网友留言要求我发表我的演讲全文。前天收到了《民主与法制》社发来的现场速录稿，我经过了两天出差期间的零星时间的认真校对，加了小标题，今天奉献给大家。正好全国人大在征求《刑事诉讼法修订草案》的修改意见，发表这篇演讲是有一定意义的。我已经在《南方周末》发表了《刑诉法修改要优先保护人权》；在《东方早报》发表了《死刑复核程序应从核批改为审理》；在《京华周刊》发表了《答记者问》；昨天在《青年时报》发表了整版答记者问：《刑诉法修改需要一种大局观》。下周一中央党校《学习时报》将发表我的深度思考《刑诉法修改的若干重要问题》，下一期《民主与法制》杂志将发表我的邯郸演讲采访；《人民论坛》杂志也在约我写一篇大稿，还没有完成。我期望通过这阶段的没日没夜的工作，为我们国家的刑事司法的科学、文明、进步，尽点微薄的力量。不当之处，请方家指正。本文允许转发、转载。主持人宋振江：（河北省律协常务理事）各位学者、律师:大家上午好。咱们今天的时间安排比较紧张。现在坐在演讲台上的是鼎鼎大名的陈有西律师，陈律师的各种头衔不用介绍了，只简单地介绍一下我对陈律师的印象。我对陈律师的一次比较深的印象，是今年7月1号和2号，在本《讲坛》的第一站成都站的时候，陈律师讲过一句话，律师要自在自为。这一句话我当时的感觉就是，陈律师的学养很深。因为我们的讲坛是技能和潜能，潜能有一些是已开发的，作为储备用的，有的是待开发的。陈律师已开发的学识确实功力很深。自在自为，是德国一位哲学家的命题，我们现在看到的陈律师已经表现出来的，只是他学养的冰山一角。现在请大家以热烈的掌声，欢迎陈律师演讲。陈有西：谢谢振江律师的隆重推介。更要感谢《民主与法制》巡回讲坛的再次邀请。桂明总编是人到哪里，红到哪里。从《中国律师》到《民主与法制》，又把这个论坛搞得这样红红火火。这是第二场论坛，比成都那场到会律师更多了，论题也更深入了。比人民大学律师学院更有吸引力，人大第二期刑辩高级研修班报名的，都没有这里多。人大律师学院学员都被这里吸引过来了。上午胡云腾主任和陈卫东教授的演讲，大家反响这么热烈，拍照粉丝这么多，这是好现象。如果中国多些法学家被粉，象电影明星姚晨一样粉丝上千万，大家都粉我们的律师、专家学者，中国就有希望了，所以这是好现象。所以，邯郸给我很震撼，昨天有四五百人，不枉我昨天半夜长驱五个小时赶来，凌晨一点才到。因为昨天在北京参加了个很重要的会议。今天很荣幸能跟卫方教授一起给大家做讲座，同他同台演讲，这还是第一次。有那么多资深的大律师，包括桂明刚才说要打分，有一点紧张；还有卫方要点评我，所以我诚惶诚恐。这是开场白，先谢谢大家。立法权争夺,实质是观念交锋大家知道，最近的热点就是刑诉法的修改。前天，《南方周末》约我写了一篇特约评论员文章，题目就是刑诉法修改的关键性问题，南方周末帮我改了一个更鲜明的题目：《刑诉法修改要优先保护人权》，这更有冲击力。明、后天的《东方早报》，也约我写一篇《死刑核准要从核批制改为审理制》，关于刑诉法死刑复核程序如何细化的问题，还只是腹稿。昨天晚上搞到三点，准备今天的讲稿，因此此文准备今天回北京的路上写。《南方》这篇文章，我讲了四点内容，一个是刑诉法的修改需要大局观，需要公安、检察、律师界，还有法学教授，全国人大法工委的立法专家，达成一种共识。为什么要这样说？我参加过好多高端的刑诉法的研讨会，包括中英、中欧的国际性的研讨会，跟高检、公安部的专家都有一些交流，听了他们很多的观点。包括田文昌大律师，和其他律师，私下我们感到，同公安、检察的同志没有共同语言。一谈到刑诉法就要吵架，我们北京的一位女律师，很优秀的，说着说着就说哭了，最高检个别专家说的一些观点，确实有些过分。观点分歧是正常的，但是作为学者，太有门户之见。我们老是坚持律师的观点，我们也会觉得过分，但是有时候，觉得他们有点欺人太甚。在立法方面，刑诉法修改，15年前出台以后，高法搞了司法解释，那是理所当然的，因为高法要审判。高检也搞了一个规则，公安部也搞了一个规定，还有高检公安部大量的具体答复，把刑诉法讨论中否定掉的一些东西，他们自己加回去了。最后不得不由全国人大法工委牵头，再搞一个“六部委刑诉法规定”进行协调。刑诉法的立法权的争夺，从来就没有停止过。法庭上律师为辩护人的争夺，很多问题上，其实都可以在立法讲台上进行争论。所以有时候律师跟公诉人争的面红耳赤，争到最后，根源是立法本身的缺陷，并不是司法实践中能够解决的。所以，一直需要有一个换位思考。换位思考,就能够达成共识我在体制内的时候，做过各种岗位的工作，我们的京衡律师集团里，也有从事过各种政法工作的律师。有公安机关过来的、有劳改局、安全局、法制局过来的、检察院、法院辞职出来的都有，我们所里公检法司全齐了，可以有各种思想观点的交流。我自己干过公安、政法委、法院，但不会用余权影响力去办案，象外省的李庄案、广州的为澳大利亚企业家辩护的案，都不是浙江的，没有任何关系资源可用。但是，有这些政法工作经历，对影响思维模式、换位思考很有用。我知道公检法为什么会这样想。知道这个体制的运作规则，知道侦查终结报告怎么写，起诉书怎么写、怎么归纳，到法官的审理终结报告，还有判决书，他的思路怎么来的，合议庭有那些观点，审判委员会会有哪些观点，将来有哪些问题，都能够了解一些。作为律师很会换位思考。体现在立法中的较量，干过这些的，他的思维模式是不一样的。所以，很多高检、公安部的立法专家，是很有水平的，可惜他们没有干过律师，不会知道律师怎样想，为什么这么激烈地反对某一个条款，甚至他们会庸俗化地理解律师在争的就是为了多要权，以便多赚钱。如果他是从律师干出去的，很多外行话就不会这样讲。我跟田文昌律师有时听了他们的观点以后，就只有摇头，没有办法同他们有共同语言。这次刑诉法的修改，田文昌主任提出来，能不能给律师多几个名额，参加全国人大法工委的讨论？他们不同意。到现在，这么重大的法律修改，搞的神神秘秘不公布，要求多几个律师名额都不肯，就公安部、高检、高法，一些接近高检的学者，很小的圏子。宪法都是公开讨论的，刑诉法有什么不能讨论的？这里面就有很多的问题，就是把立法当做权力来争夺，就是不能让大家知道。说得难听一点，不能讲分赃，就是分权，关起门来分，没有必要。死刑案要坚持少杀慎杀所以现在刑诉法的修改就体现了观念的碰撞，好多不是个人意见，就是门户之见。没有换位思考。我们法官、检察官要从律师角度来看看，受过这个苦，就会明白。比如大热天，有空调的法庭进不去，大太阳下晒着，审判长说八点半开庭，八点二十五分法院大栅门还关着，门卫不让进，进去之后，审判长还训你怎么迟到啦？如果他自己做过律师，受过这种欺负，就不会如此官僚。换位思考很重要。所有的检察官、死刑法官、应当去看看刑场执行。有的法官一辈子审了很多死刑，但是从来没有见到过行刑。见到过那种场面，他才会真正敬畏法律，慎用审判权。死刑辩护当中，我们为什么主张废除死刑，或者减少死刑？我在公安厅当警察的时候，在预审处，处长说，你以后要做警察了，那个场面应当去见识一下。“严打”第二网，执行20个死刑犯，公判大会后刑车开到刑场，小红旗一挥，枪就响了，脑浆飞出来。二十个人，倾刻就没了。这对我是一个极度的震撼。以国家法律的名义杀人，原来也是如此的残酷。我在高级法院担任院长秘书，“严打”忙时也帮助刑庭办案，审的就非常细，二审有时还去犯罪现场。有一个防卫引起的杀人案，查明肇事起因，查明刀伤角度，查明现场打斗经过，证实七人打一人，被害方过错明显；尸检查明是挥刺伤，而不是一审认定的直刺胸部；查明除夕夜被告是亲属陪同叫拖拉机拉到公安局主动投案，半途遇公安带走，派出所报功说是除夕夜追捕抓获。这样的情节，一审都故意忽略了，因为“严打”期间，一人被杀了，就要抵命，这些情节都故意不去查了。中级法院就判了死刑。到高级法院二审加复核审，我认真阅卷、实地调查才发现。但当时也是不主张法官调查的，现在坐堂问案就更不会去查了。严打案二审，当时也不开庭。马虎一点，这个被告命早没了。当时死刑权在高院，自己就可以核准，命令下去七天内，就执行掉了。这个案件我认真审理后写出审结报告，合议庭一致同意改死缓，审委会也一致同意合议庭意见。因此，主审法官的价值观和法律思想底蕴非常关键。我参加审理死刑案，我办案时坚持少杀慎杀是发自内心的，那场执行对我心灵的冲击非常大。现在我作为刑辩律师也非常受那个场面的影响。作为一个死刑法官，和公诉人，有没有去看过那种场面，是绝对不一样的。用国家的名义杀人也是杀人，罪犯杀人是犯罪，国家杀人是什么？我们是同态复仇观念，用抵命来恢复社会公正。没有去想用国家法律的名义杀人对不对？死刑是非常残忍的，只有看到那种血淋淋的场面，才会很震撼。所以有时候，很多关键的问题，不要站在门户之见上看问题。如果都可以换位思考，很多事情是可以达成共识的。我们的阅巻权、会见权、当庭质证权，都不是为了律师自己的权利，是为了保护被告人的权利、嫌疑人的权利。有时还包括公检法那些人的权利。前天安徽阜阳临泉的政法委书记、公安局长、党组书记受贿案来找我，家属要求我作无罪辩护。初步审查了材料，非常有问题，但我听了后没有接。因为材料显示，刑讯逼供非常严重，很多情节是虚假的。二审十多个被控行贿的警察和证人当庭作证，都受到了纪委和检察院的折磨，虚假口供。高级法院发回重审。这样一个身份的人，搞到这个地步，这个案背景已经不是一般的复杂。安徽我已经有两个无罪辩护了，沙河酒业亿元税案无罪案；池州法院两个企业家无罪案；我再去办第三个，我又会被指为“无罪律师”了。我请他们去找杨金柱，金柱他接了。一个公安局长、政法委书记，开庭时大喊冤枉，指控受到严重刑讯逼供。大家可以去网上看看，真是血泪控诉。这个案子告诉我们，刑诉法保护的是所有人，不是保护坏人的。我们的公检法人员并不是永远强势的，你自己也可能沦为阶下囚。如果刑诉法不能保护普通公民，那么说不定那下一个被侵害的，就是你自己。希望听到公安、检察的理性声音我2003年去浙江一个市辩护，九件职务犯罪案，法院一审判决后，检察院抗诉了五件。二审法院驳回四件，一件采纳抗诉加一年，采纳我上诉意见减半年，只加了半年刑。也就是说检察院五案抗诉，基本上都是失败的。法院大量采纳了律师的意见。后几个案，我去出庭，检察院组织全市各县公诉科检察官进行观摩，研究为什么总给律师抓住证据漏洞。说怎么又是这个律师来了。检察院对家属说，你们怎么又找这个人，我们内部对这个律师很有意见，请他你们没有好处。我理解他们的反感。我在打击腐败，好不容易把这个腐败分子送上法庭，被你律师一搅和，判不了了。但是很巧，后来有一个检察院反贪领导的直系亲属也被控受贿，来请我辩护。检察院内部觉得很没面子。但这位检察官说：其实我们内部对你很佩服，你是真正负责的有水平的律师。讲事实、讲证据，现在我家碰到这个冤案，一定要帮帮我。所以有的事情，角色是经常互换的。换位思考能够解决很多问题。防止错案，律师是在帮助公检法把关但可惜这次刑诉法的修改当中，从公、检系统我们并没有听到非常理性的声音。当然学者不错，法院很理性，人大也很明白。还要感谢陈光中教授他们非常客观、中立的法学家，他们是为法院、律师讲话的，其实是为公民的基本权利讲话的。真正的提高刑事案件的辩护质量，是在真正帮助法官。现在死刑案子收回最高法院，没有办法再批评省里和推脱责任了。杀错一个就是最高法院的责任。因此他们天天坐在火山口上。以后他们没有办法逃避了，有一个案子杀错，都是最高法院下的死刑执行命令，你逃得了吗。最高法院对违法证据排除规则、死刑案子的证据规则的出台，为什么会这么积极？为什么改变了原来的刑事审判标准“基本事实清楚、基本证据确凿”就可以判？要求排除所有疑点才能判案？就是为了保证审判不出差错，保证刑事案件的质量。现在法院强调细节，要求所有的合理怀疑都应当排除。因为他们法官坐在火山口上。你律师帮助把好关，我就不会杀错人，我就没有刑事责任，刑讯逼供就要盯住，所以法院跟律师的立场是一致的。有一些基层法院的法官，开庭中不尊重律师，经常训斥律师。我说你在干吗，我们是在帮你把关，你还要跟检察院一起训律师，你是不是想故意判错案子？有的法院朋友见面，我们还说，我们越刁难，对你们法院越有好处。你怎么跟检察院一样，要我们不要讲话？因为中国的司法程序，在加上网络博客的力量，有那么多冤假错案的公布，是触目惊心的。你现在骂法院，他也不吭声，因为说话会引火上身。文强一审的死刑法官，写了死刑审理日记，公布出来一看，就满眼是错误，包括“未审先定”、“内部干预”，就出来了。里面漏洞的东西太多，见不得太阳，司法是最要公开、公正的。因为公开了他就没有办法搞名堂，搞暗箱操作，就能够迫使他严格依法办事。考虑刑事侦查机关的难处我的文章写的，不会真的象演讲这么尖锐。为什么这样严厉的批评？为什么没有一个法官敢出来批判我们？我希望他们跟我们观点交锋。只有在交锋当中，大家才能明白真相。现在法院采取的是鸵鸟政策，不敢说话，把耳朵堵起来、把眼睛捂起来，不说话。因为一方面，法官要慎言；另一方面好多案件不公正，是故意的，他没有办法公开说。有些是权力非法干预的，错案是明摆着的。他们没有办法解释，越解释越说不清楚。所以现在刑诉法的修改过程中，我们律师也要为律师、检察官、公安思考，考虑他们的难处、考虑社会对破案的压力。群众会上访、闹，好多冤案是被害人方闹出来的，本来想不抓，但是老百姓去上访，为了维稳，公安局就去抓了。所以有些错案，律师也要理解警察、法官、检察官。但是他们也要理解律师。我们不是你死我活的关系，我们是共同体的关系，刑诉法的修改需要达成共识、要有一种大局观。没有共识，法律共同体的概念没有的话，是产生不了文明的、兼顾均衡的刑诉法的。必须清算鉴别前苏联刑事司法遗产当前的修改，重点是界定警察权界线，大力加强嫌疑人基本权利的保障。因为中国现在的刑诉法，带有非常浓重的专政色彩；带有浓重的阶级斗争、前苏联最高检察院带给我国的极左的影响。检察强权，刑事审判军事化，用军法法庭审判社会性案件，杀了大批中央委员，军队中的将领。我们是向他们学来的，一次次的路线斗争，“残酷斗争、无情打击”，那些做法就写进了我们的刑诉法。我国的《刑诉法》的血管中，留着前苏联的血液。真正的第一，打击是第一，保护人权只是第二的。他们认为，什么人权？虚假的、虚伪的。法律就是斗争用的，镇压用的。我们诉讼法的观念，包括大学教育，我们法学院，从进大学，从初中就开始教，法律是统治者的，法律是镇压用的。在这样的法理学思想下产生的刑诉法，就是打击观念占据一切的。我们检察系统、公安系统的同志，根本没有认识到自己的意识，从基础开始就是错的。法律是首先保护人权的，我打击犯罪，最终目的也是为了保护人权，我灭了罪犯，是为了人民更好的生活。所以我们司法程序当中，绝对不能误杀无辜，要保证司法公平正义，不能冤枉一个好人。暴力革命是不要法律秩序的我们很长时间坚持阶级斗争为纲。人民内部矛盾转化为敌我矛盾。用打击建立政权。我们的恐吓，从新建国开始就是这样的。我们新中国最早立的刑法规范，就是《镇压反革命条例》，因为革命战争就是暴力战争，开公审大会，该不该杀，大家就喊口号，举拳头，拉到村口就杀了。暴力革命是不要程序的。没有辩护权、上诉权，被告是根本没有权利的。不需要，战争当中产生的法律就是这样的。我们建立政权以后，并没有马上像汉朝刘邦、公孙，箫何一样，起草法律来治国，我们是废除国民政府的《六法全书》，而不是起草。三十年不用法律治国。刘邦的时候，是“约法三章”，汉书里怎么记载的？“杀人者死。伤人及盗抵罪，余悉去除秦法。”第一是杀人罪，杀人抵命，所以杀人抵命中国人都知道。“盗”不是盗窃，古汉语是指强盗，抢劫。故意伤害罪、抢劫罪，都要抵罪，都被判得很重。其他的，全部去除“暴秦”的法律，这是比较重要的。就是废旧法，你要立新法，你不能无法无天治国。国民政府的律师，被作为反动旧法人员，下岗，打倒，70%打成右派，作废。所以我们建国初期，是没有法律的，只有政策。不要法律，然后我们恢复的法律，就是镇反条例。还有一个婚姻法，因为革命带来社会关系大调整，社会阶层贫富重排，互相通婚，婚姻要自由，老婆要换，地主小老婆要嫁给雇农，家庭也要重组。新婚姻法于是就出来了。婚姻法，是婚姻家庭法，中国共产党《民法通则》是直到80年代才产生的，民事法律关系，三十年过去了。此前只有婚姻家庭法。公有制下，共产，民事物权、债权都混合了。没有必要有法律。大家可以去看看，是不是这样？苏联人民检验抛弃的东西我们死抱着不放为什么修法要限制警察权和检察权？从1958年反右以后的历史，就可以明白，我们的历史就是强调公权优先、强调镇压优先、强调专政优先，对民权的保护、人权的保护是非常漠视的。我们的刑事法，一看就满眼是问题。所以在法庭上跟控方斗，自然有火药味。入鲍鱼之肆，久而不闻其臭。他从进检察院第一天起，就受到这种观念的训练，他就是搞斗争的，不是搞保护的，他跟我们肯定没有共同语言。所以刑诉法的修改，必须限定检察权，警察权。我们传统上，社会内部矛盾的处理，不是依照法律程序，是依照军事战争时期立即枪决的方法来处理。前苏联已经解体，这一套他们已经扔了二十多年了，苏东事变已经发生了。1989年后，他们20年大踏步的往前走，但是我们还在批判他们，代表他们为他们“感到痛心”，说他们生活在水深火热之中。从反面害怕他们的做法，在死死守住。总结他们的教训。根本不敢承认这才是他们人民自己的选择。卡扎菲完蛋了，古巴、越南也越来越开明了，现在维持纯洁性的就我们了。把已经灭亡的苏联的那套东西死死的继承下来。我们的检察系统、公安系统，根本没有反思这个问题，毒素没有人去过滤。所以我在人民大学演讲的时候，六分钟演讲，就提出要反思清理前苏联的法律思想遗产。我们法理思想里面，这个问题不从根本上解决，那我们法律第一线的律师，我们的检察官，是解决不了的，这是基本理论的问题，还有就是政治体制改革的问题。我们每一次立法的动因都很好，起草的文稿都写的非常科学文明，但是一上人代会，让那些旧思想的人一审查，就会改得面目全非。立法要防止进一步退两步，形进而实退在思想观念没有解决的前提下，我们的立法往往会进一步退两步，形进而实退。比如我们的律师会见权，97刑诉法修改前，没有任何障碍都能见到。没有警察陪同。警察监视会见，是什么时候开始的？是有《律师法》以后严厉起来的。我们的立法动机，本想要得到权利，结果是进一步退三步不是退两步，到最后你想要的权利没有得到，原有的都反而消失掉了。我再讲一个例子，技术侦查。技术侦查最早是谁极力主张的？是朱孝清，最高检察院副检察长。我们曾经很熟，他在浙江省检察院担任研究室副主任时，我是省政法委书记秘书，高院办公室副主任。他在检察理论上是很有造诣的。他研究刑讯逼供那么严重，怎么办？因此主张搞全程录像，高检系统向国家财政要很多钱，把这套录像系统搞出来。这是一个进步。因此他的动因是好的，防止刑讯逼供。但是结果执行得怎样呢？基本没有用。开始时审讯不搞全程录像，而公安看守所录律师，律师的一举一动都录，各地一样。李庄案，重庆看守所作证说，看守所从不录像。因此没有办法证明是龚刚模先说有刑讯逼供，是李庄先引诱的。我给浙江看守所长讲课时讲到重庆看守所说没有录像这一点，大家哄堂大笑。现在检察的录像也是这样，我们律师要看凌晨一点种、两点种这段时间段的，拿出来，反贪局说，这段录像坏掉了，没有了。刑讯逼供搞得非常惨，三天三夜，五天五夜，最后没有办法忍受，愿意交代，给你换好衣服，大便擦掉，水给你喝，烟给你抽，然后说，我们有没有刑讯逼供？没有？没有那好，我们现在开始录像。我们有没有违法审讯？没有，你们很文明，是依法的。那好，你写下来，你《自白书》中也这样写，录像中也这样说。有没有打你？没有没有。法庭上，他就把这个录像放给你看。你还说我刑讯逼供？你律师、被告不是诬告吗？法官于是当庭认证说，没有证据证明有违反刑事诉讼法的现象发生，被告和律师的控告没有依据，本院不予采信。很多真相就是这样的。因此，好的一个立法措施，在歪嘴和尚嘴里，立即变味了。看到过太多这种事情，绝对不是我们故意说检察院。有一个县级市反贪局副局长审讯打人，手打痛了，坐被告对面用脚上的皮鞋面打。法庭审判时，被告七尺男儿泪流满面。这个被告有罪判决后，已经不知什么原因死在监狱里面。这个副局长现在也调离了。摸胸门，中国人会谴责谁？这种现象，怎么样产生的？我们加强技侦证据效力，普遍监听、监录，会有怎样的后果？监视法定化、合法化、公开化。我在公安局的总指挥室里面，可以看到全城的街道路口情况，哪个街角哪个小姑娘搂在一起，全都能看到，高清度，有时细节一清二楚。我们有的城市50万个摄象头，作为一项政绩在宣传。全民被监控，这会是一个什么国家？我们的街道办的大伯大妈们，还很拥护欢迎。因为我们中国没有经历文艺复兴阶段，没有人权启蒙，人身权、隐私权意识还没有觉醒。如果我们《刑诉法》里规定了偷拍偷录证据的法律效力，中国的危险就不只是警察国家，还会是特务国家。大家要注意到这个危险。因为我们中国对人的隐私的保护，从来是非常漠视的。法国、英国都发生过抗议大街监控头太多，老百姓上街游行的事件。侵害隐私权，在西方国家是非常严重的事件。尼克松的水门事件，默多克的时代报业窃听门事件，都能够导致重大丑闻，企业倒闭、总统倒台。他们的人文基础，人的启蒙，对人性的尊重，文艺复兴时期的思想成果，是从血液里就有一种人的尊严的保护，所以他们国家议员，这个观念非常强烈的。英国首相提出要加强监控，他在议会根本通过不了。中国人不是这样，中国人的监控头，每个家门口装四个才高兴，老太带上个红袖章，全民联防，很支持，这样小偷进不来了。支持监控头，监控头越多越好的。没有觉得这是我的隐私权，我的一举一动，没有犯法，你不能随便监视我。这次“高速摸胸门”，网上传得很厉害。当然这个行为是不好的，高速公路上不专心开车，搞小动作，应当行政处罚，但是你不能把他泄露到网上去，这是一种严重侵权行为。这个警察和监控公司应当追究责任，民事索赔都是可以的。但是在中国，你敢告吗？社会上会把这两个人骂死。你小姑娘跳河去吧。谴责的不是泄露的警察，而是谴责你的摸胸门。有的人还解恨呢，就是要把这种丑事曝光，你一摸就把你曝出来，让你以后不敢再摸。这就是中国的人文环境。中国的隐私权的权利是没有的。我们有的人说，我们技术侦查，限于几种特定的对象，经过严格的审批，不会扩大的。这是很天真的想法。中国的公权力，你只要给他一条细缝，他就可以撕成一个大窟窿。如果这次立法，主张监视证据法定化，将来我们中国的公安局、安全局、反贪局，会大量扩张这个权力，13亿公民的隐私权利将被严重干涉。加强科学证据、客观证据、物证的作用，不依赖口供，这样能减少刑讯逼供的现象，所以动机是好的，种的是“龙种”，但是将来收获的，肯定是“跳蚤”。是对我们全体公民人权的进一步破坏。我们现在全国人大讨论当中，有一个人大常委提出来吗？有一个高法、高检、全国人大法工委的专家提出来吗？没有。相反有的专家还评价很高。而一些学者提出来了。我在在《南方周末》的第一篇评论中提出来了。社会评价说这个问题说得好，非常有力度。上海《东方早报》说再给我们也写一篇，关于死刑复核程序怎么设计。今天我回京的车上就写这个东西。我们就是要防止改劣，形进实退。刑诉滥用程序权力现象非常严重在人权非常落后的国家里，很多科学的文明的的设计，收到的结果往往是相反的。小小的法律漏洞，执行中他会扩大到无穷大。执法本身就是一种公权优先，不是保护人权优先，不是从非常理性的善意的来理解法律。比如说一个检察撤诉权，最近我在广州中级法院，为两件澳大利亚人的案件辩护，开过两次庭，宣布定期宣判，昨天法院来通知说，这个案子又延迟了，检察院要求补充侦查。两个案件法院都开了多次庭，都严重超过二个半月的审限，还是国际性的涉外的案件，也都这样拖。延迟的理由是检察机关要求退查，检察院有退查权吗？刑诉法规定里没有。高检自己的规则里面，把刑诉法拿掉的权力，自己规定回去了。下面就滥用这个权力。还有一个，就是即使不按法律，按照高法、高检的司法解释规定，撤诉的案子，没有新的事实、新的证据，不得重复起诉，如果重新起诉，法院不得重新受理。因此撤诉等于无罪，没有新的事实证据就没有办法再起诉。但是我们现在审判阶段停下来补充侦查，比比皆是。公、检、法串通在一起违反法律的时效规定，一个案件法院就可以审上一年多。二个半月的一审期限，大量地被违反了。而且没有人可以去追究，因为是他们有权追究的人，自己在违法。歪嘴和尚念经，念到什么程度？检法一起恶意理解法律。刑诉法没有的，高检可以另外规定出来；高检严格限制的，下面具体执行时恶意理解，在执法环节中，把权进一步扩张。公开篾视法律。现在我们有些程序，刑诉法明确规定的时限，经常被违反，一年都结束不了，两年都结束不了。而人就一直关着不放。除了检察院要求退查，法院可以借口延长，还有一个，就是要求律师配合，帮助申请延长。这样就是律师帮助挑责任了。法院一个司法解释里面，有一个规定，律师申请的话，可以不计算在他的审限内。我参加办的有一个共同犯罪案，五个被告律师都无罪辩护，法院为了延长时效，要五个被告的律师分别提延期举证申请。我这个案子实在忙不完，律师帮忙一下吧，律师为了不得罪法官，人也取保在外没关着，就配合一下，写个延迟申请。律师实际上根本不需要延迟，无罪辩护，及时判决就是了。五个律师连续不断的申请延迟，这样就搞了五个月。还有一个案子，人是关着的。一审的律师为了帮助法院，也进行申请。二审律师发现了，告诉了是律师申请延长的，被告才明白，被告和家属都大骂一审律师，你这个律师跟检察院、法院勾结，我说怎么拖了这么长时间，故意恶意拖着，把我关了这么长时间，原来是你律师在搞鬼，就跟律师吵架。其实是法官要求律师帮忙，法官忙，没有办法及时判下来。立法要扎紧篱笆防范恶法条入法有的法，形式上好象是在改进，但是如果我们不是以一种公正之心在理解这个法律，不是以善良公平正义的心在适用我们的法律，很容易把好法律执行成坏法律，小漏洞变成大漏洞。所以立法的时候，要扎紧篱笆，不能有一点的漏洞。当然，立法不可能穷尽防范所有的恶。刑诉法不可能写两千条吧，所以好多东西还是靠法律人的修养，以善良之心去执法，以公平正义之心去执法，是非常重要的。这就是贺教授他们的责任，要把法学院的学生教好。当然后期“染缸”染坏了，他也就没有办法了。大家有一个怎么样公允理解法律的问题，这是非常关键的。李庄案北海案的律师牺牲不是没有收获的还有一个，是解决已经发现的一些实际问题。有哪些实际问题呢？我也点一下。比如律师会见自由，不受监视的权利，这次修改巩固了《律师法》的进步，可能能解决。《律师法》和《刑诉法》不用再打架了。按照现在的草案，将来警察就没办法再陪同了，但是有几个“例外规定”，同样很危险。我们往往例外成了普遍。这两年的李庄案、北海案，对刑诉法修订，起了非常重要的作用。虽然我们的律师在冒风险，我们这样冒险的成果还是有的，北海的律师还被侮辱了，被打了，被搜查了，我们付的这一些代价，是有意义的。我们为中国的法制建设，付出了我们的汗水，付出了我们的风险和牺牲，但是换来了全民法制观念的进步。通过这些全国关注案件的真相的不断披露，媒体和网络的不断报道，大家对中国刑辩律师的生存状况，对中国刑事辩护的真相，都明白多了。全国人大法工委刑法室对这些事件是重点研究的。李庄案、北海案，为刑诉法的修改提供了最好的活的样本。我们把所有的漏洞、问题都解剖、暴露出来了。让你高检看到，公安部看到，你下面的警察，是这样在歪曲执行法律的，是这样歪嘴和尚念经的。到了法院审判阶段，警察都在这样非法刁难律师。公安高层看到这样的现实，一定会非常震惊，他们知道乱，但不会知道下面乱成这个样子。所以李庄案子和北海案子，最大的意义就是用活的案例，让你高层立法庙堂里的人，看到我们中国的律师是在怎样的受苦受难。这个受苦受难是为百姓，也包括公安、检察院、政法委内部的同志，因为目前内部人员犯罪很普遍，一不当心这些这样搞律师的人，自己就有可能沦为被告人、嫌疑人。所以这一条，不得限制会见、不得监视律师这一条，基本上高层没有任何的异义，肯定是会同意的。这次应该能够通过。“国家秘密”的外延不能随意扩大但是现在一个倾向是，国安部门、密侦部门、纪委部门、反贪局，想拼命扩大“国家秘密”的外延，不让律师及时会见介入。什么都往国家秘密上靠，贩毒也算，涉黑也算，贩毒、涉黑算什么国家秘密？涉及到国家安全的，颠覆政权的，把宗教信仰也理解为国家秘密，这算是什么国家秘密？这是公民基本的宪法权利。因此这一条仍然要高度警惕。有关神秘部门也不要光从办案方便角度去着想。我们有的安全、公安、检察部门，办的不是颠覆政权的罪，恐怖犯罪，不是政治性的犯罪，也把外延扩大了。扩大了就可以不让见律师，可以不通知家属，目的无非就是自己办案方便。这就缺乏了一个最有力的人权保障的篱笆。见不到律师，就无法得到法律帮助。我亲眼看到一个看守所，一个七十多岁的老太太，手脚就大字型的铐在栅栏上，就是一个信仰类的案，没有犯什么罪。如果她有见律师的权，能够这样搞她吗？所以这些事情，我们第一线办案的人，把真相原汁原味的公布出去，就会引起高层的注意，社会的注意，就能够推进国家法制的进步。所以有人对我说，你干吗写那么多文章？名也有了，利也有了，为什么不歇歇？我经常累到晚上两、三点还在博客上，我说我恨不得一天当三天用，我做过这么多岗位的工作，有很多的感受，像我这么能够全面感受的人还不多，我不讲谁讲？我恨不得一天有三天时间，把这些观点讲出去，所以任何邀请我讲学，我基本都答应。像今天很高端的专家会议我来讲，实际上派出所让我去讲我也讲，我就想传播我的理念，这非常重要，达到共识以后，才能产生文明的法律。律师伪证，公安检察无权认定还有就是律师辩护期间，应当有不被侦查伪证的权利。案件都没有结束，法庭都没有质证判断证据，你怎么证明你公安的证据就是真的，我律师的证据就是假的？你要等证明我假的以后，再来抓我，不能还没有审判，就先由你公安说我的是假的。像北海的案件，情况是非常恶劣的。法院开庭后，中途休庭，故意拖着案子十个月不判，让检察院退查、公安去抓证人。把证人关起来不放，逼着证人诬告律师，说律师引诱伪证，再来搞律师，四个律师抓得一个不剩。你不能这样搞！是你在刑讯逼供搞出假口供办了错案，还是我律师搞伪证？你法院都没有判，怎么能够由你公安来确定谁真谁假？你应该是被审查对象啊，你怎么成了法官了？所以对律师的伪证认定，也应该是在案子诊断以后、确认以后再决定。而且这个认定的主体，必须是法院，你公安、检察没有这个权。因为你同律师是对立的，律师是揭露者，刑讯逼供一认定，你公安就是犯罪嫌疑人，应该你被抓，你有什么权力，反而来查律师？我们刑诉法对权力的配置，程序的设计，是非常荒唐的，为滥用权力、迫害律师留下了空间。律师的阅卷权经常被变相剥夺起诉期间律师完整的阅卷权的问题，也是这次修法要充分关注的问题。我这个月，在广州中级法院辩护的两个国际性澳籍华人案件，澳大利亚八家国家级媒体都报道半个月了。两案，我都看不到案卷。有一个案只有半份被告口供复印件，外加二个证人的证言。他就算移送“主要证据”了，做法非常恶劣。广州检察院作为中国对外开放度最高的地区的检察院，居然是这种办案作风，公开违反《律师法》的规定，开庭前两天才将50本案卷移给法院。法庭质证时，控方只摘要读证据，还不让律师看证据原件。法院也不坚持原则，说要看原件，你律师就申请休庭吧，这样就可以把时间拖下去。《刑事诉讼法》明确规定，没有经过法庭质证的证据，不得作为定案证据。不看证据，我怎么质证？我怎么相信你读的就是真的？你不会断章取义？只给我两天时间，我怎么阅卷？怎么针对性寻找反驳证据？怎么针对性组织调查？怎么组织我的辩护？我说你不让阅卷可以，我书面申请法院，请安排至少三天时间公开开庭，我们将当庭逐份质证。我要你每份证据当庭展示，如果你没有当庭展示，就不能作为定罪证据，你五十本案卷，就一份一份来吧。我们半个多月前申请法庭，调取检察院的案卷，他就是不给。法院说他们也没有办法。我说好，你没有办法，我有办法。大家就都顶真来。好好当庭公开示证。那个检察官也是很优秀的公诉人，办了很多大案，但是仍然是这样一种风格。他们的特权思想是从骨子里来的。他不是在查明真相，而是在意气用事。在广州沿海开放地区都这样，这是令我非常意外的。他可能以前没有碰到我这样顶真的律师。《广州日报》一个搞旅游报道的记者，不懂得当庭质证的《刑诉法》法律规定，为检察院喊冤，报道中说，陈有西法庭上“发飙”，要当庭阅卷。他把“当庭示证”和“当庭阅卷”搞混了。我在学术网上搞了一个澄清，说明我不是发飙。当庭质证是律师权利，说我要当庭阅卷那是胡说八道，当庭阅卷就要休庭了，阅卷是在法庭外我律师静静地看卷研究，律师申请的话，法院就有理由延期了。这对我的当事人不利，因为这是无罪冤案，我希望快审快判，让他出去。我根本不会要求阅卷，就一份份示证。法官说你要不要阅卷，我说不要，我要质证。完整阅卷权的问题，应该按照《律师法》办，一到起诉阶段，就全部可以阅卷，而且允许复制，应该落实这个权利。这次刑诉法修订，可能也会按律师法这样作出明确规定。这是对辩护权的一种保障。不得被强迫自证其罪，是一个重要进步不得被强迫自证其罪，是这次修法的一个亮点。我们所有的案子，公安的方法，就是要被告自证其罪，“你认不认罪？”“你犯了罪知不知道？”“你还狡辩不老实”，是我们审讯中常用的话。很多的犯罪线索，就是嫌疑人自己交代出来的，连性质是否属于犯罪，也不准辩。辩了就是不老实。所以这个如果能够规定进刑诉法的话，是一个重大的进步。证人不得进行关押取证还有证人保障出庭的问题，证人不得被关押审讯的问题。这次修法能够改进，也是一个进步。但是这次对证人出庭，证人保护，不得抓证人，远没有高度重视。没有强制性保护条款。律师应当有申请回避权还有律师回避权的问题，现在的刑诉法规定，当事人有回避权，律师没有申请回避权。这在操作中问题很大。一个嫌疑人关在里面，他根本不知道审的法官是谁，也不知道检察官是谁，他有什么社会关系和背景。跟他有没有利害关系，他怎么申请回避？律师在外面，还可以了解一下，有没有直接利害关系。律师没有回避权，当事人回避权就是架空的，根本落实不了。你指使被告去申请回避，又会被看成坏律师，刁难法庭，破坏法庭审判。我碰到一个事，法庭把二十多个审委会委员都读了一遍，说这个案件会提交审委会讨论，有权申请他们回避，被告对这些委员，一个也不认识，怎么申请？只有流于形式。我告知过了，合法了。很多嫌疑人无须关起来侦查还有一个大量增加取保候审侦查，改变关押侦查问题。这次修订根本没有提到。其实这个问题非常重要。台湾陈水扁案，我们中国大陆很多人看不懂。除了专业刑事律师以外，群众对放还是不放，就审了三次，认为这个案子怎么就这么简单？就能够放出来？因为我们大陆根本没有羁押庭，我们只有实体审判，没有程序上的强制措施也要法官审查的。要不要关起来侦查，也进行一次“羁押庭审判”，也要由法院决定。我们是公安局长批一下刑拘，可以关一个月零七天；检察院批一下逮捕，就可以关八个月。根本没有法院什么事。台湾则不同，你要关着侦查，对不起，由法官来决定，你警察和检察院没有权。而且要开庭，各方讲讲关的必要，和不关的理由。这只是侦查强制措施的审查，还没有到审查实体上有罪无罪的时候，只审查不关是不是会逃跑，会出国不归，会串供，会行凶。都排除了，就可以取保在家，你检察院慢慢查着。审判时传他到庭就是。这就是台湾和外国的刑事强制程序必要性审查，他就要经过法官批准。我到荷兰考察访问，也是这样，警察只有三天的权，三天一到，没有法院批准，只有放掉。大量的刑事犯罪，除了杀人伤害抢劫强奸，95%以上的人是放在外面侦查。我们中国大陆，是95%的人，关在里面侦查。这一点，对中国人权的破坏是非常严重的，我们是关起来靠口供破案，没有结案是不可以放出去的。特别是公司法犯罪，经济往来有大量的帐册，有银行单子，你尽管用客观证据去查明他有没有犯罪，何必关起来查呢，你审计一下不就行了。但是我们不行，全部关起来，。我们的公安办案的手段，就是靠口供。靠口供当然不能让你出去，因为你会会见律师，你出去会串供，律师会教你怎么说，口供就不好操纵了。案子就破不了了。这跟我们破案方法是直接相关的，这次修正案有说到逮捕和拘留的条件，但是决定权仍然在公安，公安当然希望关着审查。不把批准权交给法院聆讯，减少关押侦查是不可能的。所以这个问题这次是没希望了。如果我们将来还有说话的份量，刑诉法修改，专门为这个强制措施问题，要专门修改一次，专门上一次会。关人权必须由法院行使，必须有个聆讯程序，让双方辩论一下有没有必要关着查。因为现在我们中国很多的冤假错案，导致最后法院不得不判，是因为这个人已经关了一年、两年，你如果判无罪，国家要赔偿、公安要赔偿、检察院要赔偿，责任人要追究，没有办法交代了，最后就逼法院随便找一个什么罪名也要判掉，挪用没有，查侵占；侵占没有，查非法经营；非法经营没有，查查偷税；税也没有，就定个虚报注册资本，总有一招能治你，反正你白的进来，不能白的出去。因为已经关了，你不进去我要进去，后果严重了，只有将错就错。最后法院只好帮助判个冤案出来，大家平安无事。不是取保侦查的冤案，从抓人哪一天起，就已经被动了，没有办法弄了。因此关押侦查，直接导致很多本不能判的冤案也判了。所以中国刑诉法修改，重要的人权保障，就是改变强制措施。90%以上的嫌疑人，可以取保侦查，根据犯罪情节，交几万、10万、50万、几百万保释金，就保释侦查。只要不是杀人犯、强奸犯、抢劫犯、爆炸范，放在外面侦查有什么问题？现在是好多公安、检察机关为了迫使法院作出有罪判决，故意恶意的拖程序。审查起诉可以搞一个月，然后案卷放在检察这里，名义上退查，公安什么工作也不进行，又可以搞一个半月。到时间再移送，又可以关一个月。第二次退查，补充侦查再一个半月，再次起诉，又是一个月审查期，这样就可以多关五个月，我已经关了，你法院判不判？你帮助我检察、公安过关，还是帮助这个被告个人？当然公检法是一家，互相包庇一下，公检法密切合作判个错案，大家过关。很多冤案，就是普遍采取这种恶劣的手段，迫使法院乱判。不是为了查清真相，不是“办”案子，而是“做”案子，要做出一个错案来。你再不判，我通过政法委、纪委来压你法院。现在很多政法委干预的案件，就是这么来的，政法委也觉得很冤，本不是他想干预。是公安、反贪侦查机关，通过他这个机构在压法院。他做了冤大头。中国刑事诉讼的最大问题是法院没有地位所以我们说，司法独立性不高，法院没有地位，冤假错案就是必然会产生的。法院把不了最后一关，怎么可能不出冤假错案。现在法院见到检察院、纪委就吓得发抖、见到政法委就发抖。如果一个案子你敢判无罪，你的后果是很严重的，得罪纪委和检察院，你会很麻烦。得罪律师和被告，后果很简单，最多听点网上骂声；而不听纪委、检察院的，抽屉里找封检举信，他就警车上法院来了。很多学者说，法院不能秉公执法，是因为司法不独立。其实更大的问题，是法院大面积腐败问题。中国历史上，从来没有司法官如此大面积腐败的。大家都看到，中国法院的腐败，法官被判刑数量之大，级别之高，已经是破天荒的，空前的，但是不是绝后的。再加上我们的刑法立法，受了左的观念影响，严刑竣法，职务犯罪起刑点很低，二千五千就可以抓人，法官人人都是待罪之身。过个年，收点卡，人人都到了够抓的标准。很多法官屁股上有屎，经不起查。他不得不怕检察和纪委。反腐败案，按纪委、检察院的意见办，即使判出冤案，他也很安全，还会得到百姓拥护，因为百姓相信无官不贪，“当官的隔一个枪毙都有漏网的”。冤死了，百姓都会认为判得好、判得对。法院既得民心，又能让纪委、检察满意，你个把被告、律师算什么？这样一比较，判个冤案就有了充分的理由，除了良心的谴责。司法改革已经迫在眉睫所以我们现在为什么说司法改革迫在眉睫，我们要考虑那么多东西。都是现实逼的。我们律师天天同社会黑暗面打交道，知道很多内幕，太了解中国司法的问题了，我们已经到了一个社会公平没有底线的时代。我年纪也不惑了，也知天命了，为什么老是“愤青”一样？因为我确实有理由“愤”，我看了那么多的黑案子，冤案子，全国的一些冤案家属都找过来，看到那么多无辜的人被构陷冤狱，很多卑鄙的人用司法权整人抢钱，我怎么能不愤？我写文章很尖锐，网友总说我一针见血。其实我的语言，同我碰到的黑暗比，实际已经很客气了。很多朋友真心劝我，你小心一点。多保护自己。我说知道，反正不要紧，反正一个人就那么一百多斤。因为法律界总要有些有担当的人。其实我更多的是感到一种嘱托和责任。全国很多律师非常支持我，李庄案子，以及此后的案子，前台和后面的律师，给了我非常大的支持。有公开的，更多是幕后的。我觉得我们正义的力量很强大。我现在每天像打了吗啡似的，每天事都干不完，很多原因就是希望对得起大家对我的信任。真的很多事情，都是靠大家的默默支持，包括很多不知名的老百姓。公开审判现在好多大案都没有做到刑事案公开审判，现在问题也很严重。杭州副市长许迈永案，宁波中院搞了二十个人的小法庭审，家属只有两张票，单位同事也进不去，记者只有几个御用的。还有我说的最近广州中院的两个国际性案子，澳大利亚吉拉蒂总理都关注，温家宝总理都承诺过要公开审判的，总领事一直到庭旁听的，也搞二十个人的小法庭审，旁边的大法庭空空荡荡的，法院说法庭没空。里面坐的二十多个人，十多个就是原告报案方的人，然后说没位置，家属也只有两张票，国外回来的直系亲属都不让进。两个中院两个省相差如此远，手法如同培训过一样。法院都学会了如何规避法律，虚假地进行公开审判，搞变相的秘密审判。因为他没有办法作废刑诉法的公开审判的强制性规定，就搞这种歪门斜道的骗人把戏。一个国家的法院，在这种问题上公开作伪，公开撒谎，如何让人民相信你的司法公正和司法诚信？所以这是一种非常愚蠢的自欺欺人。司法的权威性，如何能够树立？法院的很多行为把自己的司法公信力破坏殆尽公开审判是一个大问题，还有取消审判委员会的问题，也同样十分严重。审的要判，判的要审，你案子都没有亲自审理过，证据都没有亲自主持质证过，你有什么资格来判断是非？我原来在高级法院的时候，记录审委会讨论死刑案子，有的委员在那里打盹。最终表决，他说同意多数人意见。多数人是什么意见？他根本不知道。我听着觉得原来人头是这样掉的，听了以后真的会非常寒心。我们的审委会制度，审的不判，判的不审，是非常糟糕的。还有不得内部请示、未审先定问题，还有开庭后不得长期协调，必须限期宣判的问题。很多案子庭开了，最后的宣判，没下文了，拖个十个月不判，然后检察再补、公安再查，再搞你个十个月，北海的案子就是这样的，湖北黃岗中级法院，我现在在办的一个案，也是这样的，请示到高院，十个月没有下文。安徽池州我在办的一个案件，发回重审两次，检察院撤诉了，公安就是不放人，把人照样关着。我们的司法权威性，司法公信力，就是这样丧失的。一个案件久拖不决，被告肯定倒霉。因为检察法院每天都可以一起商量如何对付，律师则完全被隔绝，蒙在鼓里，最后他的意见肯定占上风。审委会他可以参加，内幕他可以直接问。检察院打一个电话，法院必须告诉他。你律师去打听，法院说这是搞不正当关系，可以追究律师和泄露的法官。我们是不平等的，人家审委会都可以进去，我们律师就法院都不可以进去。你法庭辩得再精采也没有用。“刑事程序不可逆”必须写进刑诉法审限问题，现在很多的法院，大量的案件都在违反。不能限期宣判，导致了严重的问题。应当明确作出立法规定，案子定期宣判的话，你庭后十天，必须给我判掉，不能够遥遥无期，这个问题，大家都是搞刑事辩护的，知道真相。能做到吗？做不到。一些案子不断的重复侦查。这个罪律师辩后，发现确实错了，无罪的，怎么办？退回去回炉，搞个新罪名。反正总有一招能治你。黑社会犯罪定不了，就分拆他十多个罪名。寻衅滋事、强迫交易、扰乱秩序、容留吸毒、容留卖淫、开设赌场、故意伤害、虚假注册、非法吸储、破坏选举、妨碍公务、偷税漏税，每个罪判你二三年，不是定黑社会，加起来同黑社会罪的后果也差不多了。今天起诉一个罪，庭开好以后，再发现他一个新罪名，再侦查起诉，重新计算时间，然后第三次发现强迫交易罪了，再重新计算时间。不管定不定得了，反正这是我的程序权利，审下去，就一直关下去。因为刑诉法和司法解释规定，我发现新罪可以重新计算时效。就这样补充、起诉，再补充、再起诉，如果黑社会十多个罪名，不用判了，可以一直侦查、一直关押到死。所以重复侦查、重新发现犯罪，这又是一个可以恶意执法的大漏洞。不要以为我是在说笑话，这就是真的。我已经碰到了三个这样的案例，只是严重程度有所不同。但是这个问题，我们这次刑诉法修改当中，也没有注意。无人关注。“刑事程序不可逆”的问题，发回重审再按原判判决，再发回。池州这个案就这样。我今天讲的都是有实际案例的，没有一个案例是虚构的。原来的事实，原来的证据、原来的理由照样判一次。中级法院本可以直接判无罪，但他要照顾一审法院，让他自己消化。一审法院居然不领情。再次维持原样判决。宣判时，搞了四十多个警察和法警对付家属，把家属包围起来保障宣判。然后你再上诉，中院再一次发回重审了。这个案子就是一个完全无罪的案，就这么折腾了好几遍。公安到现在还不放人。这就是中国的司法现状。有点良知的，怎么能够不发火？这是什么国家的司法？是检察官、法官逼我发火的。歪嘴和尚念经一直是这样念的。因此刑事程序不可逆，也必须明确作出规定。你起诉到了法庭，不准再撤诉退查，有罪则判，无罪则放，撤诉了就不准再诉。否则真没完没了。死刑执行前应当告知律师和家属死刑核准执行公开宣告的问题，是很重要的问题。没有收回死刑复核权时，有个案子，家属给一个律师打电话，问我兄弟的案怎么样了？律师说我昨天问过主审法官，还没有合议讨论，努力争取一个好的结果。家属立即开骂，说你这个骗子、黑律师，中级法院都通知我去领骨灰了，你还在骗我，退费！其实这个律师没有骗，他是被法官骗了。结果家属就投诉律师，退还律师费。搞得不亦乐乎。所以死刑案子就有个向律师通报进程的问题。不通报，律师怎么办，他没有办法跟当事人交代。好多的投诉律师，就是法官造成的，他稍微一挑拨，家属一般都信，肯定投诉律师。有的是出于保密，有的是出于习惯，有的就是恶意折腾你律师。应该有个死刑核准后的公开宣告问题。这也体现一种人道主义，临终告别，交代遗言。现在死刑执行秘密化也是一个非常严重的问题。还有一个违法证据排除问题，今天没有时间讲了。可以看看我学术网上的相关论文。死刑核准程序应当改为审理制今天想讲的内容很多，但是时间宝贵，等会贺教授的时间更加精采，我不能把他的时间占了。我会把讲课课件拷给桂明，下面就把死刑程序修改里的一些新内容，跟大家简要的说一下。这一次刑诉法修改死刑核准程序，有一定进步，但是不够。我的意见是想从审批制，改为审理制。原来中国的死刑，就是跟皇上朱批、秋后问斩一样，就是报到中央司法审批一下，就用红笔勾一下。我们原来的刑诉法，对死刑复核程序这一章里面非常简单。所以这一次刑诉法的修改，有两条，238和239条，其中238条的修改，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回审判，或者通过提审直接改判。将来对死刑认为事实不清，量刑过重，程序违法，可以发回重审。有些仅是量刑不当，再发回重审，法院也没有这么多的精力，所以给了最高法院直接提审的权力。就不单单出裁定书，也出改判书。实际上这等于承认了死刑三审制。239条的内容比较丰富，一个是询问被告人，以前没有明确规定，书面审，看看案卷就可以打勾了。现在这个要求，最高人民法院的核准法官，必须会见被告人，这是一个强制性的规定。也允许远程视频的会见，有一些云南、贵州、四川的被告，最高法院法官太远，，没有那么多的法官，就用视频会见，也算会见了。另外就是听取律师意见和检察院的意见，也作了明确规定。我死刑复核审介入辩护的沈阳小贩夏俊峰的案子，要感谢沈阳看守所，我去会见，我不是一审和二审的辩护律师，死刑复核审新受理的，我去了就让我见到了，《会见笔录》记了16页，五千多字，把他整个正当防卫的过程、细节都问清了，记录了。很巧的是，头一天下午，最高法院的两位法官也刚会见过。我这份会见笔录送给最高法院后，引起高度重视。因为法官一般只是根据原一二审判决去核实一下，不会从无罪罪轻的律师的角度去详细询问。就是核实一下，不会详细从正当防卫角度去仔细问，特别是一二审没有出现的证据，现场执法《查扣单》，他们不可能去发现。通过会见我们注意到作证的城管不可能在第二现场，然后注意到这张他在第一现场填写的《查扣单》，通过找到《查扣单》我们发现了证人伪证，通过发现伪证，摧毁了原一、二审死刑判决的证据体系，根本上动摇了原判决的合法性。因为原四个城管的虚假证言，再也无法支撑死刑判决。那这个证据是怎么发现漏洞的，就是靠会见，因此会见权很重要。死刑核准审要听取高检的意见这么高层的、庙堂的立法，很多事情，就是律师在基层办案的细节。夏案有了一些具体的探索，发现了一些应当改进的地方。对死刑核准程序的完善，起了很好的推动作用。后来最高法院三位合议庭法官集体约见我，听了我的一个多小时辩护意见，他们非常认真地听、记。因此面见法官权也很重要。同时我也提出了死刑复核程序，应当引进最高检察院，听取他们的意见。因为我提供了五份新证据，这些证据的真实性、合法性、关联性，检察机关有权质证。但是我们现在的刑诉法没有这个见检察官的规定。新的修改稿有了这个规定。因此，夏案的探索，一个是突破死刑阶段的律师会见权，一个是约见最高法院法官的权。听取辩护人的意见，一种是书面意见，一种是当面意见，听意见也写进刑事法修正案了。还有一个是新加进去的，就是听取最高检察院意见。我接受人民日报社《京华周刊》采访，就死刑程序答记者十问，就说到了检察院介入问题，还有一个审核听证问题。我说我的辩护词，证据，是我的一面之词。那控方说什么，你也应该听听，凭什么只听我的意见，不听控方的。但是这又会带来问题：高检没有那么多检察官可以出庭。高法为了核准权收回，加了四个刑庭，五百多法官；高检公诉厅，我也要再搞四个厅才忙得过来，没那么多的公诉检察官。所以你让他们出庭，根本没办法。除非你中央编委给我一些编制。所以别看一个小小的事情，牵一发，动全身的。一个法案会影响到一系列的问题，司法改革必须全盘考虑。但是这次写进死刑案件要听取高检的意见，是一个良好的开端，这一点非常重要，写进去将来就能做到。我是非常期望引进死刑复核审的“听证程序”的。抗诉权不能过度设计导致滥用但是这个听取意见当中，又有个很大的问题。就是有人提出，把死刑复核审的抗诉权也要写进去。你最高法院不核准死刑，我最高检察院有权抗诉。最高法院有一审终审的权力，如果最高法院的判决也可以不断抗诉的话，我们就没有终止了，难道抗到联合国去？我们有些学者想问题容易极端。他不明白检察权是不能同审判权平等的。中国司法的这个设计是受苏联影响，是很荒唐的。我们的检、法平等是苏联送来的怪胎。但是好多检察系统的同志不这么看。他们的大印直径是一样的。还有检察量刑意见。上午最高法院研究室胡云腾主任非常支持这一条，说检察系统的量刑建议，90%以上被法院采纳，很好。他是从乐观角度、从尊重检察院角度讲的。陈卫东教授上午没说这个问题。其实，我不同意这一分析。这是一种落后，不是进步。因为当时量刑规则起草的时候，检察院的叫“量刑建议”，律师就不叫建议，是“量刑意见”，建议就相当于司法建议书，必须尊重，而律师的意见可听可不听。这又是抗辩制下的新的不平等。我在法庭上碰到好几次了，检察院很强势，你法院不按照我的量刑意见判，就抗诉你。其实，凭什么量刑必须听你的？这是对审判权的一种侵越。检察的50%，律师的50%意见被采纳，才是公平的、合法的。现在量刑意见一搞，强调控方量刑意见的重要性，严重地约束了法官和出庭律师的量刑意见空间。所以，一个良好的愿望，种了龙种，得到的往往是跳蚤。这个高检可能没有意识到，我就碰到了。愿律师界对刑诉法修改发出更多的声音“春江水暖鸭先知”，律师天天在司法实践第一线，我们有很多的第一手的感受，第一手的思考。律师是最知道中国司法现状的，最知道司法问题弊端在哪里的。但是可惜，我们的意见进不了庙堂，我的喉咙这么响，我照样还是进不了全国刑诉法修订的立法圈。希望这种局面以后有所改变，有更多的律师界的声音被立法机构釆纳。占用的时间太多了，下面请听卫方教授的精彩演讲。谢谢大家。（贺卫方的点评演讲见本网http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemTypeID=b3572aed-0599-4632-8969-9c2200730162&itemid=a90ce0dd-2ca7-4a4d-9235-9f5101648bc2&user=10420

北京市尚权律师事务所关于刑事诉讼法修正案（草案）修改意见的说明北京市尚权律师事务所，是一家专门从事刑事辩护的律师事务所，该所律师在进行刑事辩护实践的同时，始终关注刑事诉讼法的修改和完善。尚权律师多次参与关于刑事诉讼法修改的各种活动，并参加、发起多个促进刑事诉讼制度完善的试验研究项目。十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》，2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明（以下简称“草案”）在中国人大网公布，向社会公开征集意见。尚权律师事务所在第一时间组织全所律师就《草案》进行了认真讨论，并形成修改意见。此后，尚权律师事务所又征求国内部分学者和律师的意见，对修改意见进行了调整，最终形成了《北京市尚权律师事务所关于刑事诉讼法修正案（草案）的修改意见》。现就修改的主要问题说明如下：一、关于辩护制度的修改建议1、辩护律师的会见权刑事辩护律师“会见难”、“阅卷难”一直是司法实践中影响律师辩护权充分行使的障碍，2008年《律师法》的修改，对此已有突破。《律师法》实施三年多以来，与《刑事诉讼法》的冲突凸显，此次《刑事诉讼法》的修改，应注重与《律师法》在会见权、阅卷权规定上的衔接，充分吸收现行法律中的优秀立法经验，推进律师辩护权利的真正落实。《草案》第七条设定了看守所安排辩护律师会见的时间范围“至迟不超过48小时”，实质是对辩护律师会见变相设置了批准程序，“会见难”的问题无从得到根本解决。而现行《律师法》第三十三条并没有规定律师会见的时间安排问题，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师只要持“三证”，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人，并了解有关案件情况，无需事先征得侦查机关的批准。《草案》与此存在明显冲突，从法律后果上看，司法实践中，如果超过48小时，此阶段对犯罪嫌疑人、被告人产生的不利后果，目前没有任何救济途径，缺乏程序性制裁措施。因此，我们建议，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当即时安排会见。如不安排律师会见，犯罪嫌疑人、被告人在此阶段的供述不能作为定案的依据。&r