尹志国

最高人民法院关于房地产先后颁布了三个司法解释，现在所要讲的这个司法解释是2005年6月颁布的。现在最高院在审理关于房地产案件时有三个司法解释：一是关于土地使用权，二是关于建设工程（2004月10月颁布，2005年1月1日施行），三是关于商品房买卖（2003年4月颁布，2003年6月1日开始施行）。现在司法实践中各级人民法院办理房地产案件基本上按照这三个司法解释操作。今天主要讲第一个司法解释：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《解释》一共28条，其主要内容分为三部分：（一）土地使用权出让合同纠纷；（二）土地使用权转让合同纠纷；（三）合作开发房地产合同纠纷。一、《解释》的主要内容（一）土地使用权出让合同纠纷第1条：土地使用权出让合同“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”第2条：开发区管理委员会出让土地行为的处理“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”第3条：协议出让土地价格的确定“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”第4条：对未办理批准手续合同的处理“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”第5条：土地出让金的调整“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”第6条：对擅自改变土地用途合同的处理“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”（二）土地使用权转让合同纠纷第7条：土地使用权转让合同“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”第8条：未办理权属变更登记的合同有效“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”第9条：未取得土地使用权证的转让合同的效力认定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”第10条：一地数转合同的处理原则“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”第11条：划拨土地转让未经批准的无效“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”第12条：划拨土地转为出让土地的纠纷处理“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第13条：划拨土地直接转让的纠纷处理“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”（三）合作开发房地产合同纠纷第14条：合作开发房地产合同“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第15条：房地产开发经营资质“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第16条：划拨土地未经批准合作开发的无效“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”第17条：增加投资数额分担比例的确定“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”第18条：建筑面积减少的分配处理“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”第19条：违章建筑不予分配“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”第20条：建筑面积增加的分配处理“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”第21条：违章建筑损失的承担“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”第22条：利润分配比例的确定“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”第23条：房屋预售款不得充抵投资“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”第24条：名为合作实为土地使用权转让“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条：名为合作实为房屋买卖“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条：名为合作实为借款“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条：名为合作实为租赁“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”（四）其他第28条：解释的实施。“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题（一）关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题1．解释对土地使用权出让的指导思想是，土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门，是行政管理单位，但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为，行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷，行政主管部门也就成为民事诉讼主体，按出让合同的约定承担民事权利义务。2．土地使用权出让行为作为民事法律关系，其中交织有行政法律关系，解释按平等主体的法律关系作出相应规定：（1）解释第2条规定，开发区管委会是行政下属单位，其作为出让主体签订合同无效。该条规定，如起诉前获政府主管部门追认可认定有效，需注意"追认"是民事行为；（2）解释第3、4、5条规定，当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时，纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性，解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。（3）对纯行政行为，例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为，解释不作规定，与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。3．既然土地使用权出让合同属于民事法律关系，则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的，除发生战争等涉及国家根本利益的重大变故，出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。4．对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系，律师可根据案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略，使当事人取得主动或解决取证的困难，使委托人合法权益得以有效保护。接（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题3．解释第10条对一地数转的行为设定了全新的处理原则，针对不同情况的四项原则具体表现为：（1）登记原则：由先办理不动产物权登记者的受让人先取得；（2）占有原则：由先行实际占有投资，开发的受让人先取得；（3）公平原则：由先支付受让土地款的受让人先取得；（4）诚信原则：由合同依法成立在先的受让人先取得。4．对转让合同缺乏生效条件的不直接确认无效，而是通过允许补正或以其他判断标准使之有效或作有效处理：（1）解释第11、12条规定划拨土地使用权转让未经批准无效，其补救措施是，只要在起诉前转让获得批准并办理出让手续的，应认定有效；转让双方的合同也随之有效，其土地转让的性质按补偿合同论处；（2）解释第13条规定划拨土地使用权转让未经批准，但受让人具有使用划拨土地的资格，受让人以自己的名义在起诉前已办妥批准使用手续的，转让双方的合同作有效处理，并认定其性质为补偿合同。（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题1．房地产合作开发合同无效认定的范围被明显缩小，按解释不轻易认定合同无效的新规定，合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：（1）解释第15条规定，只有合作双方均无开发资质的合同无效；（2）解释第16条规定，用于合作开发的划拨土地未经批准无效。接（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题3．解释第10条对一地数转的行为设定了全新的处理原则，针对不同情况的四项原则具体表现为：（1）登记原则：由先办理不动产物权登记者的受让人先取得；（2）占有原则：由先行实际占有投资，开发的受让人先取得；（3）公平原则：由先支付受让土地款的受让人先取得；（4）诚信原则：由合同依法成立在先的受让人先取得。4．对转让合同缺乏生效条件的不直接确认无效，而是通过允许补正或以其他判断标准使之有效或作有效处理：（1）解释第11、12条规定划拨土地使用权转让未经批准无效，其补救措施是，只要在起诉前转让获得批准并办理出让手续的，应认定有效；转让双方的合同也随之有效，其土地转让的性质按补偿合同论处；（2）解释第13条规定划拨土地使用权转让未经批准，但受让人具有使用划拨土地的资格，受让人以自己的名义在起诉前已办妥批准使用手续的，转让双方的合同作有效处理，并认定其性质为补偿合同。（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题1．房地产合作开发合同无效认定的范围被明显缩小，按解释不轻易认定合同无效的新规定，合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：（1）解释第15条规定，只有合作双方均无开发资质的合同无效；（2）解释第16条规定，用于合作开发的划拨土地未经批准无效。接（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题3．对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定：（1）解释第24条规定，名为合作但提供土地一方不承担经营风险，只收取固定利益，不属于固定回报的无效合同，而转性认定为土地使用权转让合同；（2）解释第25条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只分配约定数量的房屋，转性认定为房屋买卖合同；（3）解释第26条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只收取固定货币的回报，转性认定为借款合同；（4）解释第27条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只以租赁或其它方式使用房屋，转性认定为租赁合同（预租合同）。

做律师做的久了，越来越觉得这个世界上其实没有纯粹的坏人。按理说，越是律师，越是应该知道什么人是好人，什么人是坏人——违法的人就是坏人，守法的人就是好人，我不否认这句话从某种意义上讲是正确的。但其实，事情远远不是这么简单。前些日，广东省湛江市发生了这样一起案子，某房产商因怀疑该市国土资源局科长陈某故意刁难拖延办理房产证，而产生泄私愤之念，买凶伤人，公安机关已经将该案作为刑事案件立案侦查。一旦该案成立，该房产商不仅违法，而且触犯的是刑律——故意伤害，这样的人应该是一个大大的坏人了。下这样的结论还是谨慎一点好，让我们换个角度看一下。先做个假设，假设陈某的确是“故意刁难拖延办理房产证”，要声明一点，这里是在做假设，没有给陈某定性的意思。房产商损失的就可能是数以千万计的营业收入。我们再看看刑法的其他条款盗窃罪，贪污罪。造成他人或国家数千万元的损失，早就该是无期徒刑或者死刑了，让他受点皮肉之苦、为社会锄恶有何不可！陈某、房产商哪个是坏人、哪个是好人？再进一步做个假设。陈某那边也有话说了，我拖延给他办有什么不对，他一个房产商凭什么一转手就赚个几千万，他赚的是什么钱，还不是老百姓的血汗钱；再说了，凭什么我给他办事，他一下赚了几千万，我就一分都得不到，我也是为社会锄奸啊！陈某、房产商哪个是坏人？哪个是好人？如此的假设还能无限次的进行下去，不过我们还是到此为止，毕竟假设只是为了说明问题。本案如此，其他的违法犯罪的案件也同样可以做类似的假设。连金庸小说里的四大恶人也无一不有很凄惨的过去，读完小说，我们都会说，哦，四大恶人原来也不是太恶的人。事实是这样，人的心理也是这样。北京大学的法理学周旺生教授说过一句话，人都是好利恶害、趋利避害的。我有幸上过周教授的课，很惭愧，学得一塌糊涂，不过这句话却一直记忆颇深，也很是赞同。做坏人就意味着要承担无数的害，没有人会欣而往之。必须是某种行为带来的利大于引发的害，人们才会实施该行为，这种情况下，还能说实施这个行为的人是坏人吗？行为人的主观判断可能会发生错误，鉴于我们在这里讨论的是人的心理的问题，行为人是否足够理性，暂且不谈。这里还有一个问题，必须要说一下，公利与私利、公害与私害的问题。有人会说，为大公利而致小公害，是好人；为私利而致公害，是坏人。什么是公利，什么是私利？公利无非是多数人的利，私利无非是个别人的利。人生而平等，为什么我要因为你们的利就放弃我个人的利？追问下去，持公利的一方必然会说，没办法，为了大家的利，你必须放弃你的利，否则你就死定了。这大概就是结论性的话了，再没有说下去的余地了。不知诸位看到了什么，反正我看到的就是蛮横和暴力：“为了大家的利，你必须放弃自己的利”，这不就是没解释吗——蛮横，“否则你就死定了”——暴力。只讲蛮横和暴力的人，能说是好人吗？对于一个孤零零的弱者，不说他是好人也倒罢了，干什么还要说他是坏人？问题再一次摆在了我们的面前，什么是好人，什么是坏人？区别好人与坏人的标准是什么？要区分好人和坏人，关键在于区别好和坏。应当说明的是，好和坏本身只能定义、无法解释，就像数学里的1+1=2无法解释一样。定义好和坏的，就是规则，符合规则的，即是好的，不符合规则的，就是坏的。规则是哪来的，我的答案是，暴力，规则就是规则之下的主体，以暴力为后盾制定的共同的行为标准。暴力是好是坏？只能这样说，规则允许的暴力就是好的，规则不允许的暴力就是坏的，作为规则的后盾的暴力规则显然是允许的。好和坏，好人和坏人的区别似乎比较容易说清。但问题在于，任何一个社会，都不会只有一种规则；任何一种行为，都不会只受到一种规则的制约；规则本身也会变化。回过头来，让我们对好人坏人再做一判断。房产商。开发房地产赚钱，攫取了人们的血汗钱，有点类似于抢劫。此时的规则是，人与人之间应当互相尊重对方的利益，房产商违背了规则，所以是坏人。但房产商的行为是市场发展的产物，是符合市场规则的，所以房产商是好人。国土资源局科长陈某，拖延办理房产证。针对的是抢劫人们血汗钱的房产商，尊重了规则，所以是好人；同时，人生而平等，我和你的贫富差距不应这么大，符合规则，陈某是好人；科长陈某应当依照有关规定及时办理房产证，这是规则，拖延违背规则，所以陈某是坏人。再从“四大恶人”中找一个例子——段延庆，小说里多处称他为“延庆太子”，从称呼上就已经看出，段延庆既是好人也是坏人。看一个最鲜明的例子。段延庆本是大理国皇太子，未来的大理国皇上，要夺回失去的皇位，好人；段正明之父发动***夺走皇位，坏人；段正明明知真正的储君是段延庆而不交还皇位，坏人。段正明父子对大理治理有方，百姓安居乐业，好人；段延庆要回来破坏大理已有的安定局面，坏人。这里有两个规则，皇位继承规则，子承父业；国家治理规则，以百姓利益为重。要说清实施了特定行为的人是好人还是坏人尚且很难，要说在其全部行为下的人是好人还是坏人岂非更难？同样的，对于一个实施了违法甚至犯罪行为的人，其行为，我们只能给予法律上的评价，说他在法律上是坏的，没问题，但要说清他是好人还是坏人确是很难。好人和坏人的区别是说不清的，因为这个社会本来就有着无数的相互作用、相互制约的规则。在这无数的规范我们的行为的规则里，总有一些是我们所坚持的，也总有一些是我们所不认同的，或者处于我们的盲区，是我们所不知道的。在我们所坚持的规则之下，我们永远是好人；但是在我们所不认同或意识不到的那些规则之下，我们是好人还是坏人，就难以言说了。在所有这些规则之中，有一种规则比较特殊——法律。法律当然也是规则之一，它和一般的规则的区别就在于法律是国家制定、认可、修改和废止的规则，是上升到了国家层面的规则。法律的强制力和制裁力是非常强大的，是其他规则所不能比的。法律之外的规则，坚持哪些，放弃哪些，我们还是有一定的自由的，但法律不一样，法律我们必须遵守。违反了法律，轻者会损失一定数目的金钱，重者会丧失自由甚至生命。损失金钱倒还好些，丧失自由和生命，还有哪种害比这更大？很庆幸自己是一个法律人，可以明确地知晓违法所带来的金钱、自由和生命之害；很庆幸自己是一个法律人，可以以自己所知，去提醒、最大程度的保护别人。不过作为一个法律人，我无论如何不敢向任何人承诺，法律一定保护的了，因为法律不是万能的。世界上没有一种规则或制度是完美无缺的，原因就在于这些无数的规则是相互作用相互制约的，法律也不可能统御这个世界上所有的现象。正因如此，有些现象游离于法律之外，也有些现象由于其他规则的存在而成为了法律上的漏网之鱼。说到这里，我还是要提醒一句，对于漏网之鱼，既然可以因为一些法律之外的规则而漏网，也就完全有可能因为另外一些法律外的规则再次入网，小心为好！尽管如此，比较而言，法律仍然是这个世界上最好的规则。好人和坏人的区别看来不是那么容易说清的，违法和合法的区别相对来说却很容易说清，而且违法之害比违反其他规则之害更严重更明显。在我坚持的规则之下，我是好人，但我仍然要注意不能违法！

近日，本人在一个名叫刘仰的博客上看到了一篇文章，名为“律师替谁说话”，读后有感而发，先后写了两段评论，但是很快，在我再次注意到该篇博文时，我的评论却被删掉了。留下的只是一些溜须拍马，或者至少并不反对的评论。文章既然是写到网上，而且是所有人都能看到的方式，则任何一个完全民事行为能力人，就应当预见到并勇敢的接受读者的感受。尤其当你的文章涉及到某个或某类群体的时候，更应该并且勇于倾听一下这类人的声音。只可惜这位博主没有勇气担当，在我发完我的评论后第一时间就删掉了。删掉就删掉了吧，就把你的博文也一起删掉，这样别人就是想批评你也没有机会了。只可惜博主这一次又扮演了一个不甚光彩的角色——删掉反面评论似乎能为博主带来一些更多的正面评价。此时此刻，我想到了一人一事：阿Q和想要做婊子又要立贞节牌坊那个传说。看不到反面评价不代表没有反面评价，只看到正面评价也不代表价值也很大，博主之行是典型的阿Q的精神胜利法；想要用肤浅的方式吸引一些肤浅的眼球的注意，却害怕被人称之为肤浅，典型的想做婊子又要立贞节牌坊的做派！声明两点：1、无论是我以上的言语还是以下的评议都仅仅是就事论事，绝无针对任何人的意思，也请读到我这篇文章的网友不要误会。毕竟每个人都需要我们其他所有人的尊重，每个人也都有得到他人尊重的权利，无论好人坏人，无论正人君子还是跳梁小丑，无论政府官员还是罪犯。李庄案的一审检察官其中一位幺红，有某地的“十大公诉人”之称，却在审理的最后阶段失去理智的声称“被告人李庄曾在酒店嫖宿小姐”。十佳公诉人之一却在法庭上有此等言语，既与本案无关，也没有任何根据，实在令人难以信服。不是李庄陷入了“嫖宿门”，是这位检察官陷入了“嫖宿门”，嫖宿了司法，强奸了司法的权威与公正！但这位检察官，无论是作为一个人，还是作为一个检察官都是应该获得尊重的。她无非是在一个错误的时间一个错误的地点发表了一句错误的言论。对于这位公诉人我们还是要予以尊重，只是希望下次再有这种情况，您能稍加考虑一下！与李庄案另一密切相关的一位黑社会“头目”龚刚模，再最后关头，反戈一击，“勇敢”地将他的救命律师拉入浑水，本是一个小丑作为，考虑到他处于一个什么样的环境，出现这种现象也就不足为奇了。只是这个故事似曾相识，东郭先生和狼的故事不就是这样吗？说不准数千年后，东郭先生和狼的故事又有了第二个版本！不过即使是这样，我们也还是要尊重龚刚模的，因为他是人，“人生而平等”。2、我不认识李庄，与李庄“成也刑辩、败也刑辩”不一样，我从不做刑事案件，以前不做，以后也不会做。不过我最见不得落井下石的行径，也见不得不负责任的信口胡说。下面，我将这篇博文全文引入，只在评价，需说明，“【】”外的部分为原文，只字未改，蓝体部分为需要评议的部分，“【】”内红体部分为评议的内容：在重庆“打黑”过程中，一名律师因“伪造证据”等罪名被判处刑期，1月8日，原先为黑社会成员辩护的律师李庄坐在了被告席上，重庆市江北区法院一审宣判李庄犯辩护人“伪造证据”、“妨碍作证”罪，处以刑期2年6个月。此事引起很多关注。巧的是，最近北京一家挺大的律师事务所正在搞“所庆”，经常给我发来短信，其中有他们为“所庆”而撰写的对联，专门提到律师是“捍卫民主”的群体。对此我认为，下这个结论不能草率，律师是否真的“捍卫民主”？不一定。【博主没有一锤子否定，看来也非人云亦云信口胡说】黑社会成员作为犯罪嫌疑人也有法律权利，这一点无可置疑，因此，李庄为黑社会嫌疑人做法律辩护，就事情本身来说，无可非议。“中国网”报道，李庄共收取了律师费150万，《中国青年报》进一步披露，事成之后，李庄还将获得二、三千万的“保命费”。【博主将道听途说来的东西作为事实，实在不负责任，你可曾考虑过“媒体是否被潜规则了”？】黑社会成员就算被抓，还是有钱，他愿意支付这笔费用，别人也说不上什么。但是，如果律师为了赚到这笔钱，就从事“伪造证据”方面的活动，那就应验了一句老话，叫做“有钱能使鬼推磨”，这样的律师，该处理就得处理。【博主用了“如果”两个字，我就不多说什么，但下面用的是“就”“从事伪造证据……”，如果就这种推理本身就存在问题，“伪造证据”之说并不靠谱，一来判决并未生效而且李庄已经上诉，二来更重要的是法官也极有可能被潜规则了，误导人的言论还是少说为妙！】否则，“法律面前人人平等”会因为金钱肆无忌惮的介入而彻底变质。【“法律面前人人平等”这句话“质”为何解，何为“变质”？如果博主的理解是正确的——每个人都有生存权，可是我和你现在不一样，您也可以算是一个成功人士吧，年收入大概也少则数十万，我不一样，我现在还是一个拿低保的下层人，“人人平等”你把你的钱给我一半如何？大错特错，“法律面前人人平等”并不是这个意思。无论是资本主义社会还是社会主义社会，都是奉行“法律面前人人平等”，但这个平等不是指结果平等，而是机会平等，也就是说每个人都有获得法律救济的机会，至于你是否能把握这个机会，现今社会的生产力还不能解决。因此，不存在变不变质的问题】由此，我们可以看到律师“捍卫民主”的一个侧面。中国古代把社会人群分成“士农工商”四个群体，抛开其等级因素，这样的分类在当今社会依然可以大致适用。如果说民主，应该是这四类人群共同的民主。【博主的意思是所有人的民主，至于是否为什么四类，也许是为了卖弄一下学问，无关宏旨，不必多言！】但是，李庄案所表现或“捍卫”的是谁的民主？很明显，那只是“商”的利益。放大一点看，现在很多律师的服务对象，主要都是“商”，都是有钱人。【民主有两个意思：一个是宏观的、全社会整体的民主，是制度的民主；一个是微观的个体的民主，是民主的具体体现。前面那个民主是需要全国人大需要国务院来实现的，博主您太客气了，律师在这个社会扮演的不是也不敢扮演这个角色！律师只能在个案中捍卫后面这个民主。至于捍卫那些人的民主，首先，中国律师制度下的律师是给每个人都提供了一个在个案中追求民主的机会的，是给每个人的，而不是说“你刘仰来了我就不管”，你能不能把握不是律师的问题，也不是制度的问题，而是生产力问题，生产力决定生产关系；其次，尽管是生产力还较为低下，在制度上还是设立了法律援助制度的，这一点博主在后文也有提及。一句话，律师为每一个在个案中寻求民主的人提供了均等的机会，没有任何问题！！】因此，当这些律师高喊“捍卫民主”的时候，其实是“商主”或“钱主”。如果硬把它与民主联系在一起，它们更多体现的是有钱人所需要、所希望的民主。我们不必仇富地说，有钱人就不该有权利，但是，如果有钱人的“民主”成为一个社会民主的主要成分、主要力量，那么，这种“民主”是有很大缺陷的。【博主在此有卖弄辞藻之嫌，只可惜弄巧成拙，哪来的什么“商主”“钱主”，我再说一句，民主是给民个人提供了均等机会的，每个人；同时在金钱这个层面上，现有的“民主”完全符合现有生产力水平，没有任何缺陷，博主的思维只能说是“文革思维”，很遗憾，“解放思想”提了三十年了，还有人这么顽固！】我已故的父亲曾经也是律师，父亲身前在一家著名的律师事务所工作，与律师事务所的创始人是大学同学。但是，我父亲永远只接手普通人的小案件。在我的印象里，父亲接手的案子，一起案子的律师费超过千元的很少，大都是几百元，【几百元上千元在你老子那个年代已经很不小了，时代变了，现在和过去没有可比性；如果你老子还健在，每个案子还都收几百元，恐怕他老人家也只能靠关系介绍案子了，如果是陌生人，智慧把他吓跑，收几百元做一个案子会被人认为没本事，谁还敢找你！？注意“与时俱进”啊!】但是，案件内容却包括房屋纠纷、拆迁，打架伤人等民事和刑事案件。【博主的意思大概是几百元就可以做各种各样的案子了，非也非也，博主所言只是律师所有业务中九牛之一毛，不仅不能涵盖所有，而且没有任何代表性。看来博主对律师是不了解的，没有调查就没有发言权！换句话说就是无知者无畏！】父亲一辈子在法律系统工作，认识的人或者学生也不少，律师事务所的负责人也劝我父亲，多接一点大案或经济案件，因为律师事务所也需要增加收入。但是，我父亲看不惯一些年轻律师违背职业道德、违背法律原则的做法，不愿与之为伍，【原来从你老子那一代就认为“接大案子的律师都违背了职业道德”，难怪！原来是家教惹的祸。不过我还是要忠言逆耳的说一句：你老子终其一生也没弄明白律师是什么！！】【律师是什么？律师是一个社会群体，是社会众多群体中之一，与其他社会群体（也包括博主所在这个群体）共同推动社会的进步，你不应该让律师去扮演法官的角色，也不可能去扮演法学家的角色，更不可能让他去扮演牧师、传教士、慈善家的角色；律师是一个职业，每一个律师要靠自己的职业专长谋生致富，如果劳动致富你都要抨击你难道让所有人去偷去抢？马克思也认为：要实现个人价值与社会价值的统一。每个群体的社会价值都不一样，但所有的个人价值都是以金钱的形式来体现的，芸芸众生概莫能外！！】依然清高地保持独来独往的作风，没有给律师事务所的账目和个人收入做出多大贡献。父亲身前曾经对我说：“我的每一个案子都对得起良心”。也许因为父亲同律师事务所创始人的特殊关系，他在那个全国著名的律师事务所中，始终是创收最低的律师，却没有被要求回家安度晚年，依然在律师事务所里摆着“老资格”。与我父亲作比较，我不能说当今每一个赚大钱的律师都“对不起良心”，但是，仅凭我的亲身经历，对不起良心、对不起职业道德的律师也不少见。小时候我记住的第一个律师形象是施洋大律师，那个在“二七”大罢工时为工人辩护的律师。【施洋如何，恐怕博主并未亲身体验过。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行！实事求是不是一个口号！每一个人都是个人价值和社会价值的统一，芸芸众生概莫能外。】我很怀疑这样的律师当今还有多少。以前从事电视工作的时候，想拍一些为民工维权的律师故事，电视台以“收视率不高”为由，不容分辩地将选题排除了。【多关注一下社会弱势群体有何不可，电视台竟然以“收视率不高”为由“不容分辩”的排除，电视台里人的“良知真是有问题”！我很想知道博主现在做什么工作，是被同化了吗？】但我确实看到一些律师，例如北京民工法律援助中心的律师们，在很清苦的条件下，为民工们提供法律服务。人们常说要完善法律，但是，我们同样应该看到“完善法律”的另一层含义。高度“完善”的法律，会造成法律程序的复杂化、高成本化，在民工维权中，我们清楚地看到，越是完善、复杂的法律，在民工与雇主的法律纠纷中，越是对有钱的雇主有利。我曾经遇到一个民工维权案，民工所要求的索赔也就10万左右，但是，官司长达几年，该外地民工几年来的交通费、食宿费就超过了这个数字，法律援助中心的律师提供免费法律服务还不够，有时候还要倒贴。【此时此刻，是否有人愿意援助一下正在援助别人的律师呢？博主愿意吗？】这些法律援助中心的律师【法律援助中心没有特定的律师，所有的律师都是律师事务所的律师，也几乎素有的律师都做过援助案件】与李庄相比，他们会怎么想？律师职业严格来说，并不是社会的必然需要。但是，随着法律的日益复杂和繁琐，普通人无法全面了解法律的程序和内容，律师这一职业便有了存在的意义。【这句话是众多谬误中最谬误者，按照博主这个逻辑，下面这句话也是正确的：博主这个人严格来说，并不是社会的必然需要。但是，随着博主父母干了苟且之事，做一个证据，博主这个人便有了存在意义。哈哈！还是劝劝博主回家好好学学马克思主义政治经济学吧！】任何事情总有两个方面，法治的完善和周密是需要的，但是，在金钱主导下，法律的复杂和周密如果变成穷人无法逾越的门槛，只成为富人能够享受的权利，甚至成为富人可以玩弄的对象，这样的法律必然滋生一批腐败的律师，成为社会不公正的体现。这是社会在金钱至上原则的主导下造成的。在这种金钱力量主导下，富人可以通过各种方式影响法律，律师也必须在养家糊口的压力下工作，甚至为了追求生活的档次而出卖良心。为底层人服务的律师不是说没有，但是，当主流律师都只为有钱人服务时，这样的律师所捍卫的民主，实际上只是有钱人需要的民主。【仍然是文革逻辑！我已经懒得评议】因此，对于李庄被判刑的案件，人们可以讨论律师的地位、法律程序的公正性等等问题，但是，就事论事地讨论个案，并不能掩饰这个案件背后所显露的社会现实：相当大一部分律师，已经成为金钱的仆人。这种现象我们在美国社会也经常看到：有钱，法律就是你的；没钱，法律就不是你的。在有些为底层人服务的律师中，我们更多看到的是，律师们挺身而出，并非全然为了社会正义，而是为了出名，“名和利”成为金钱社会下律师行动的最高原则。【一问博主，你的真凭实据呢？二问博主，你为什么？】美国社会的法律固然周密健全，【中国的法律不健全？律师也是立法者？】但是，我要说，法律如果也成为高消费，【法律不是高消费，法律服务才是高消费。从一个常人成长为一个精通法律的律师，太难了，成本大当然价格高。要注意用市场经济的思维思考社会，要注意与时俱进。如果博主坚持认为法律一种消费，并且是一种高消费，建议博主去向全国人大讨说法。】并不是穷人的福音。然而，在一切以美国为榜样的大势之下，这种状况在中国正日益明显。