徐学峰

江苏。。。。。股份有限公司书面意见最高人民法院：2010年8月13日，江苏。。。。股份有限公司（以下简称峰。。。公司）收到贵院送达的（2010）民申字第0。。。4号受理申请再审案件通知书及申请人市。。。有限公司（一下简称华。。。公司）再审申请书副本。现根据贵院通知书的要求，针对再审申请人的申请请求及事实与理由，提出如下书面意见：一、本案的基本情况。1、1994年12月20日，中国建设银行。。。市支行（以下简称建行）与原。。。市。。。厂（以下简称。。。厂）签订总额为400万元的借款合同，还款期限为：1996年12月还款150万元，1997年12月还款150万元，1998年12月还款100万元，年利率13.86%。为保证该合同的履行，经。。。市政府有关部门协调，原。。。市。。。厂（以下简称钼酸厂）于1995年7月24日为钨酸厂提供信用保证，该信用保证合同于1995年8月2日经。。。市公证处公证，具有强制执行效力“如债务方及保证方不履行，债权人可持本证书向有管辖权的人民法院申请执行”。1995年9月29日，建行与钨酸厂签订了抵押协议，钨酸厂将其新东北路22号面积为20855.1平方米的国有土地使用权抵押给建行，抵押金额为4904928元，以保证上述借款合同的履行。该抵押合同于1996年1月12日经。。。市人民政府批准同意抵押，并办理的了抵押权登记。2、1999年9月，建行将上述借款合同项下的贷款本金余额340万元及其利息125.9770万元债权转让给中国。。。资产管理公司南京办事处（以下简称。。。南京办事处）。2000年12月26日，钨酸厂进入破产程序。。。。市人民法院裁定该宗土地抵押权有效，。。。南京办事处优先受偿74.5万元。。。。南京办事处怠于行使剩余担保物权，放弃了其余部分土地使用权的担保。3、2005年10月25日，。。。南京办事处与北京市。。。投资顾问公司（以下简称宏源公司）签订了《不良贷款债权及抵债实物转让合同》，将上述已免除了担保责任的债权265万元及其利息连同72户债务人205笔不良贷款债权（总额为408467349.57元）打包转让给宏源公司。4、2006年9月11日，宏源公司又将上述已免除了担保责任的债权265万元及其利息359.6万元转让给本案再审申请人华。。。公司。华。。。公司于2007年4月20日向。。。市中级人民法院提起诉讼，诉求我公司偿还其本金265.5万元。二、再审申请人请求撤销江苏省。。。市中级法院（2007）。。。民二初第第0。。。9号《民事判决书》的理由不能成立。2007年4月20日，华。。。公司诉求我公司偿还本金265.5万元，2008年2月25日，。。。中院作出（2007）。。。民二初第第0。。。9号民事判决，判决认为“在本案中，。。。市钼酸化工厂虽然提供了保证，但此后主债务人将其所有的价值超过借款债务的土地使用权进行了抵押。借款到期后，债权人未及时向主债务人。。。市钨酸厂主张或主张以其抵押物实现债权。而仅在主债务人破产还债程序中申报了债权，并且仅就抵押物的部分价值进行受偿，该行为应视为对抵押物其余价值的放弃。保证人。。。市钼酸化工厂依法应在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。因。。。市钼酸化工厂不承担保证责任，峰。。。公司亦不应承担保证责任。”判决驳回华。。。公司的诉讼请求。华。。。公司对此判决不服，提起上诉。1、华。。。公司上诉称“2002年初，。。。公司南京办事处已依法对。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号《民事裁定书》提出异议，要求复议”，华。。。公司所称的事实是与客观事实不符的。本案在一审过程中，华。。。公司提交的33组证据中并没有对。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号《民事裁定书》提出异议方面的证据材料。经查阅。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号。。。市钨酸厂破产案所有的卷宗材料，既没有发现上诉人的复议申请，也没有发现。。。市人民法院关于这方面的裁定。2008年1月2日下午一审法官召集我公司与华。。。公司在。。。人民法院进行调解。经调阅此案主债务人钨酸厂破产一案卷宗材料发现：2001年9月28日上午，钨酸厂破产第一次债权人会议在。。。市。。。大厦会议室召开。根据债权人会议记录可以确认以下事实：1、44号债权人即。。。南京办事处，明确表示与本案有关的价值490余万元的土地使用权抵押有效；2、法庭经休庭评议44号债权人受偿可以变现为74.5万元，法庭告知“法院裁定下达后可以复议”；3、法庭要求不同意分配方案的举牌时，44号债权人没有举牌。上述事实表明：1、本案中的债权人对价值490余万元的土地使用权抵押是明知有效的，依法应当全额优先受偿；2、债权人在受偿74.5万元债权后，对抵押物其余价值没有主张优先受偿，也没有举牌不同意分配方案。从上述两个方面的事实可以看出，本案中抵押土地使用权的评估价值远远超过债权金额。债权人对部分受偿的分配方案，当场未表示不同意，之后也未通过合法程序对部分受偿的裁定要求复议，一审认定其放弃部分优先受偿权是正确的，华。。。公司在上诉中诉称其“提出异议，要求复议”没有事实根据。2、华。。。公司上诉又称“原审判决适用法律错误”理由不能成立。一审法院适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）作为判决的主要法律依据是正确的。《担保法解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法实施以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”因此，本案中的担保纠纷应当适用担保法和担保法司法解释。《担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案借款合同中的400万元及其利息既有钼酸厂的信用保证，又有钼酸厂国有土地使用权抵押，依据此规定，应当是物保优于人保，保证人在物的担保以外承担保证责任。钨酸厂在进入破产程序的过程中，债权人申报了债权，并且确认该土地使用权抵押有效，因此，债权人应当在该宗土地使用权出让金中优先得到全部受偿。而债权人在受偿74.5万元后，对剩余部分的265.5万元本金及其利息放弃了优先受偿权。《担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，债权人对钨酸厂的抵押土地使用权完全可以行使优先受偿权，实现全部债权，但其对。。。市人民法院的分配方案没有提出异议，怠于行使担保物权，致使该宗土地抵押权灭失，其已放弃了剩余价值部分的担保。因此，作为保证人的钼酸厂应当对其放弃的部分免除担保责任。华。。。公司要求我公司偿还此已免除了担保责任的债务无事实和法律依据，其请求撤销一审判决的理由不能成立。三、再审申请人请求撤销江苏省高级人民法院（2008）苏民二终字第。。。号《民事判决》的理由不能成立。江苏省高级人民法院于2009年11月30日，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项“原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判”之规定，作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判决。终审判决除确认了一审判决认定的事实和适用法律，另认定“峰。。。公司虽实际占有原属钼酸厂的部分净资产，但该资产与原钼酸厂已无法律上的关联，峰。。。公司无需因为实际占有该资产而对原钼酸厂的债务承担责任，华。。。公司无权向峰峰公司主张本案所涉债权。华。。。公司认为峰。。。公司接受了钼酸厂全部经营性资产，应承担原钼酸厂担保债务的观点，无事实与法律依据”。华。。。公司对该判决不服，申请再审，其诉称的理由不能成立。1、再审申请人诉称“峰。。。公司系原钼酸厂变更而来”不是事实。（1）、原钼酸厂系。。。市市属集体企业。1991年5月8日登记成立，注册资金为228.71万元，法定代表人吴。。。系组织任命，企业主管部门是。。。市轻工工业公司。（2）、1995年4月21日，钼酸厂经东。。。轻工业局批准“将全额资产投入。。峰。。。公司”，该公司的股东分别为。。。市钼酸化工厂、。。。市城镇集体工业联社、自然人。公司的资本总额为2188万元，其中企业股本金1993.7万元、联社股本金169.57万元、个人股本金25.2万元,分别占股本总额的91.1%、7.75%、1.15%。企业股以现有的固定资产重置价法和流动资金折合人民币总额为企业股本金；联社以投入时资金为股本金，个人股以投入时的人民币总额为股本金。（3）、1998年11月20日经。。。市国有资产管理局批准，。。。市钼酸化工厂、。。。市。。。镇钼酸钡厂、。。。市钼酸化工厂工会、吴。。。、张。。。、徐。。。共同发起成立“江苏。。。。股份有限公司”，公司注册资本为1611.02万元，其中：。。。市轻工局以。。。市钼酸化工厂经评估评估确认后的全部经营性净资产入股1001.93万元，折股1001.93万股，占股本总额的62.19%；。。。市。。。镇钼酸钡厂以货币入股10万元，折股10万股，占股本总额的0.62%；。。。市钼酸化工厂工会以经确认后占有的。。。市钼酸化工厂净资产中的331.81万元入股，折股331.81万股，另以货币入股231.77万元，折股231.77万股，合计折股508.68万股，占股本总额的34.98%；吴。。。以货币入股18.82万元，折股18.82万股，占股本总额的1.17%；张。。。以货币入股8.52万元，折股8.52万股，占股本总额的0.53%；徐。。。以货币入股8.17万元，折股8.17万股，占股本总额的0.51%。（4）、2000年1月16日，经。。市国有资产管理局、。。。市轻工业局与江苏。。。。股份有限公司职工持股会（以下简称职工持股会）、自然人股东充分协商，由职工持股会、自然人股东买断江苏。。。股份有限公司中公有股权1001.93万元。协议签订后，职工持股会、自然人股东向。。。市国有资产管理局支付了对价，取得了公有股股权，至此，该公司的股份全部为民营资本。从以上过程可以看出，峰。。。公司现有的企业资产是纯粹的民营资本，现有的公司股东支付对价取得原公有股的股份及资产，原钼酸厂与现有的峰。。。公司是两个在法律上没有关联的主体。华。。。公司在再审申请中诉称峰。。。公司系原钼酸厂变更而来没有事实根据2、再审申请人诉称“峰。。。公司在接收资产的同时应承担债务”、“峰。。。公司股东支付对价后也应继续承担原钼酸厂的全部债务”理由不能成立。如前所述，峰。。。公司改制是现有股东支付对价取得原国有股东股份及资产，其买断的资产是总资产减去债务后的净资产，其承担的债务均是在册债务。在改制方案的在册债务中并不包含本案的担保债务，峰。。。公司依法不应当承担在册债务以外的或有债务。申请人诉称“改制时故意隐瞒涉案担保债务”不符合常理，改制时，峰。。。公司股东支付了1000多万元对价，如果峰。。。公司股东知道此担保债务为有效担保，完全可以在支付对价中予以冲减，不可能故意隐瞒留下隐患。3、再审申请人援引的法律依据与本案不具有关联性。再审申请人诉称“最高人民法院《关于审理与企业相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条‘企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限责任公司的，原企业的债务由改制后的新设公司承担’”，据此认为峰。。。公司应当承担钼酸厂的债务。峰。。。公司认为，如果原钼酸厂通过增资扩股或转让产权，将其改造为有限责任公司或股份有限公司，那么应适用此条规定。而事实是，钼酸厂以其全部资产作为出资，与其他股东共同发起设立了峰。。。公司，并不是在其通过增资扩股等方式改造钼酸厂。新设立的峰。。。公司与原钼酸厂是两个独立的民事主体，因此不应适用此条规定。再审申请人诉称“《规定》第七条‘企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任’”，据此认为峰。。。公司应当承担钼酸厂的债务。峰。。。公司认为，适用此条规定的有两种情况：一是新公司无偿取得原公司资产，二是明确该债务转移到新公司。2000年1月，钼酸厂将全部公有股权出售给峰。。。公司股东，峰。。。公司股东支付全部对价1001.93万元，买断公有股权，峰。。。公司接受资产并不是无偿取得。同时，峰。。。公司股东是根据在册资产减去在册债务后的净资产支付对价的，该在册债务中并不包含涉案担保债务。此买断行为不符合该条规定，而应当适用《规定》中有关企业出售的规定，依法应由钼酸厂承担责任。4、再审申请人诉称“峰。。。公司无偿取得了原钼酸厂土地使用权”是错误的。2009年9月14日，。。。市国土资源局针对本案的土地使用权人变更问题，作出了“关于‘。。。国用（2002）字第2。。。5号国有土地使用证’相关情况的说明”，该“说明”载明：“2002年1月16日，我局颁发编号为。。。国用（2002）字第2。。。5号国有土地使用证，该宗土地坐落于。。。市。。。。，图号为C-4D-4，用途为工业用地，使用类型为划拨租赁，使用面积为26890.5㎡。1997年6月30日为峰。。。公司设立的资产评估基准日，该公司设立前评估时点原国有土地使用面积为20445㎡，由于该宗土地使用面积系图解勘丈后从图上量算的，形成了丈量和量算的误差，所以应将公司改制设立时使用的土地面积调整为20863.8㎡，增加了418.8㎡。该宗土地为国有划拨性质，改制时全部剥离，系国有资产，由。。。市国土资源局管理并由江苏。。。。股份有限公司与我局签订了国有土地租赁协议。”根据以上说明，可以看出，。。。国用（2002）字第2。。。。5号国有土地使用证上载明20863.8㎡的土地性质在改制前系划拨土地，使用权人为原钼酸厂，改制时，该宗土地的使用权与原钼酸厂全部剥离，作为国有资产由。。。市国土资源局管理并租赁给峰。。。公司使用。这一租赁使用权的转移，相对于钼酸厂来说，峰。。。公司确实是没有支付对价，但相对于国土局来说，却是国有划拨土地以租赁方式的有偿使用。申请人之所以认为峰。。。公司无偿取得了原钼酸厂的土地使用权，是因为其没有弄清该宗土地使用权人变更的法律关系。综上所述，可以清楚的看出：1、在原钼酸厂作出信用保证之后，债权人建行与主债务人钨酸厂签订了土地抵押担保合同，且该抵押是足额的、有效的，至此，“物保”已经实际取代了“信用担保”。2、借款合同到期后，本案的第一债权人建行既没有依据担保合同向主债务人申请强制执行，也没有向担保人原钼酸厂申请强制执行，债权人怠于行使债权和担保追索权。3、主债务人钨酸厂破产时，本案的第二债权人。。。南京办事处在受偿74.5万元之后，怠于行使其余债权本金及其利息的优先受偿权，致使该部分债权的土地抵押担保权丧失，从而彻底丧失了追索原钼酸厂信用担保责任的权利。4、峰。。。公司股东系支付对价取得原钼酸厂股权，峰。。。公司虽实际占有原钼酸厂的部分净资产，但与钼酸厂已无法律上的关联。5、本案的第三债权人宏。。。公司、第四债权人华。。。公司受让的债权系已免除了担保责任的打包不良资产，债权人以微乎其微的收购价格却想得到百分之百的债权份额真是痴人说梦。恳请最高人民法院以事实为根据、以法律为准绳，驳回再审申请人的再审申请。江苏。。。。。。。。。。。。。。。有限公司二0一0年八月二十五日

辩护词尊敬的审判长、审判员：根据刑事诉讼法和律师法的相关规定，江苏。。。律师事务所接受本案被告刘。。。委托，指派我担任被告人刘。。。的辩护人。接收委托后，辩护人到看守所会见了被告人刘。。。，查阅了本案的证据材料，结合刚才法庭调查，辩护人对整个案件事实有了进一步的了解。辩护人对公诉机关指控被告人刘。。。犯有贪污罪持不同观点，并就被告人刘。。。具有诸多法定、酌定减轻和从轻处罚情节发表以下辩护意见：一、被告人刘。。。的行为不符合贪污罪的客体和行为特征。1、涉案的24套房屋系国有资本控股公司江苏。。。有限公司的财物，不是国有财物；该房所派生出来的1826.52㎡安置房购买单（俗称“房票”）变卖价款也不是国有财物。本案不具有贪污罪的客体特征。起诉书依据《刑法》第三百八十二条第二款指控刘。。。犯有贪污罪，该款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”根据这一规定，贪污罪侵占的财物对象必须是国有财物。（1）、江苏。。。有限公司系江苏。。。集团公司改制而来，其工商登记资料中详实记载了江苏美。。。集团公司的改制方案以及江苏。。。有限公司股权构成等情况（案卷材料第十卷P91—140页）。《江苏。。。集团公司建立现代企业制度改革的方案》（以下简称《改制方案》）第三条改制的主要内容第1项载明：“组建新的‘江苏。。。有限公司’，改制工作分两步走，第一步先成立有限责任公司，全称为‘江苏。。。有限公司’，该公司为品牌公司，集决策、开发、科研、销售为一体。原江苏。。。集团公司的全部债权、债务均由该公司全部接受和承担。”2000年8月4日江苏省。。事业管理办公室、江苏省。。。集团有限公司苏。。集国【2000】。。。号文件《关于同意江苏。。。集团公司改组为江苏。。。有限公司请示的批复》（以下简称《批复》）：“（一）同意将江苏。。。集团公司改组为江苏。。。有限公司。（二）同意设立。。。法人股和职工个人股两种股份，注册资本1000万元。其中。。。法人股550万元，占55%，以原企业评估确认的国有资产出资；职工个人股450万元，占45%，在企业范围内募集，以企业工会法人和个人出资设立，并实行经营层和主要经营管理骨干持大股。”由此可见，江苏。。。有限公司系国有资本控股的有限责任公司。检察院案卷材料（第九卷P1—2页）表明涉案的24套职工宿舍产权证的取得时间是2000年6月13日，产权所有权人为江苏。。。集团公司，根据《改制方案》和《批复》，24套职工宿舍原系江苏。。。集团公司，改制后至拆迁时为江苏。。。有限公司所有。同时，被告人刘。。。是与江苏。。。有限公司签订的拆迁补偿协议（案卷材料第七卷第76页），也表明了涉案的24套职工宿舍的所有权人是江苏。。。有限公司。因此，涉案的24套职工宿舍是国有资本控股的有限责任公司江苏。。。。有限公司的财物，不是国有财物。（2）、涉案24套职工宿舍拆迁补偿中的1826.52㎡“房票”不是江苏。。。有限公司的财物，其系通过违规操作取得的房产公司的财物。根据南京市征地房屋拆迁补偿安置办法第二十八条的规定：“（一）被拆迁人申购拆迁安置房时，购房款由被拆迁房屋合法建筑面积的原房补偿款、购房补偿款和区位补偿款三部分组成，且必须在购房款总额内申购拆迁安置房，不得使用其它补偿费用和被拆迁人其它自由资金。（二）每产权户可申购拆迁安置房的最大面积不得超过220平方米。每产权户认定以一个土地使用证为准；没有土地使用证的，以一个房屋产权证为准；土地使用证和房屋产权证均不具备的按有关规定处理。（三）住宅房屋被拆迁人因同一户籍家庭人口较多、住房特别困难等原因，确需超过本条第（一）款规定的面积进行申购的，必须经拆迁实施单位审核同意，并报区、市拆迁安置房管理部门批准。每产权户被拆迁人申购面积人均最多不超过30平方米，总申购面积不得超过本条第（二）款规定的220平方米。同一户籍家庭人口为征地公告前户口实际存续、实际居住并在他处无住房的人员。该部分人员由被拆迁人取得所在街道和村组证明后经拆迁实施单位审核产生，并在被拆迁人所在村组公示5天，无异议的，方可列入人口基数计算。（四）被拆迁人必须同时满足前述第（一）款、第（二）款、第（三）款规定的条件，申购拆迁安置房。”安置房是根据户籍申购的，且每户最大面积不超过220平方米。可见，江苏。。。有限公司是不能申购拆迁安置房的，1826.52㎡的“房票”是通过假分户的违规手段取得的，不是江苏。。。有限公司的财物。综上，涉案的24套房屋不是国有财物，其派生出来的“房票”也不是江苏。。。有限公司的财物，更不是国有财物。因此，本案不符合贪污罪的客体特征。2、被告人刘。。。系受委托代为收取拆迁补偿款，而不是受委派从事公务。本案不具有贪污罪的行为特征。如上所述，涉案的24套房屋所有权人既然是江苏。。。有限公司，那么被告人刘俊受委托代收拆迁补偿款，就是在代办江苏。。。有限公司专项房屋拆迁事务，而江苏。。。公司是国有资本控股的有限责任公司，对刘。。。行为性质的界定就应当适用关于国有资本控股公司人员行为性质的相关规定。2001年5月，最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”依据此规定，在国有资本控股或参股的有限责任公司、股份有限公司中从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，均不属于国家公司人员；只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有资本控股的有限责任公司中从事公务的人员才构成贪污罪。2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“委派”和“从事公务”作出了解释。所谓“委派”，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。委派是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务，它实际上是任命被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。委派必须同时具备以下几个方面的要件：（1）委派的目的特定，即委派的目的是到受委派单位从事组织、领导、监督、管理等具有公务性质的活动，从事技术、劳务等一般性工作的不能视为委派。（2）委派的方式合法有效。即委派单位与被委派单位之间要有委派的意思表示，并明确委派人员的职权范围，违反法律规定的委派一律无效。（3）委派关系的隶属性。委派单位与被委派人员之间是一种行政上的隶属关系，主要表现为委派单位通过人事档案控制被委派人员。被委派人员的来源有两种，一种原来就是在国有单位中从事公务的人员，另一种是为了委派需要而由国有单位招聘，在招聘后再以本单位名义委派到被委派单位从事公务。本案中，被告人刘。。。的行为不符合上述条件。第一、刘。。。在江苏。。。。有限公司不是从事公务。“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。江苏。。。有限公司24套职工宿舍拆迁工作是一项专项事务，刘。。。受。。。的委托，作为经办人，根据拆迁政策，代办拆迁手续，代为领取拆迁补偿款，其不具有监督、管理公共事务的职权和职务，不符合“从事公务”的特征。第二、被告人刘。。。是通过行贿而取得委托的，其取得方式违法。第三、被告人刘。。。与。。。不具有行政隶属关系。被告人刘俊原系江苏。。。集团公司职工，江苏。。。集团公司改制为江苏。。。有限公司后，刘。。。担任江苏。。。有限公司的副总经理。2003年，江苏。。。有限公司处于歇业状态，刘。。。与公司彻底脱离关系，自己缴纳各项个人保险。2003年—2007年，刘。。。投资设立南京。。。有限公司（私营企业）并任总经理，该企业歇业后，刘。。。从事外贸服装的个体经营。在24套职工宿舍拆迁中，被告人刘。。。与。。。、江苏。。。公司是平等主体之间的委托代理关系，没有行政上的隶属关系。由上可见，刘。。。的代办行为不符合受委派从事公务的构成要件。综上所述，被告人刘。。。侵占的不是国有财物，也不是受国有公司委派在非国有公司从事公务，其行为不符合贪污罪的客体和行为特征。二、起诉书认定被告人刘。。。侵吞的数额不实。起诉书认定刘。。。非法侵占的4562462.9元由以下几部分构成：（1）、拆迁安置“房票”1826.52㎡，价值人民币4465896元；（2）、24套职工宿舍的拆迁搬家费、过渡费、提前搬迁奖励资金计人民币96566.9元。起诉书另认定，被告人刘俊通过变卖“房票”等手段，实际侵吞得“房票”转卖款1079928元，并用所侵吞的343.4㎡“房票”（价值人民币839609.56元）购得4套安置房。1、起诉书认定被告人刘。。。“侵吞拆迁安置房票面积应为1826.52㎡，价值4465896元”的事实不能成立。购买安置房的“房票”只是一种购房凭证，其本身不具有价值，只有在认购了安置房后才体现为价值。这种价值表现在安置房购置价格与房屋市场价格之间存在一定的差价。但这个差价并不等于“房票”的价值。使用“房票”购房没有选择性，也不能贷款，其价值必然低于市场差价，否则难以出售。因而，“房票”的价值是不确定的，在转让前难以确定其价值，只有在“房票”转让成交后才得以确定，这个价值就是转卖价格。被告人刘。。。将1483.12㎡“房票”以每平方米600—1000元的价格变卖给他人，得款1079928元。起诉书以市场差价计算的刘。。。的侵占所得，是错误的，应当以实际所得1079928元认定其侵占数额。2、24套职工宿舍提前搬家奖励费、拆迁搬家费、过渡费应计算为11060元，而不是96566.9元。根据南京市浦口区拆迁补偿标准（案卷材料第七卷P30页），搬家费为5元每平方米，超过220平方米的，以220平方米计算；过渡费为18元每平方米，超过220平方米的，以220平方米计算；提前搬家奖励为每户6000元。根据该标准，江苏。。。有限公司24套职工宿舍应获得补偿11060元（5元×220㎡＋18元×220㎡+6000元），而实际获得的补偿为96566.9元，其中超过的部分是通过虚假房屋转让协议分户取得的，该部分为违规操作取得的不当收益。对不当收益部分应当予以退还给拆迁单位，而不应计入刘。。。犯罪所得。因此提前拆迁奖励、搬家费、过渡费只应计算11060元。3、被告人刘。。。用343.4㎡“房票”自己购置4套安置房，应认定为违规购房，不应计入侵占数额。如前所述，343.4㎡“房票”没有转让，其价值无法确定。被告人的行为是违规购房，应当补缴差价。即便认定为侵占，也应以刘。。。转卖“房票”的平均价728元每平方米计算价值，数额为249995.2元，而不是839609.56元。综上所述，被告人刘。。。的侵占数额应认定为1340983.2元（1079928元+249995.2元+11060元）。三、被告人刘。。。具有自首、退赃、认罪态度较好等从轻或减轻处罚的情节。第一、被告人刘。。。系主动归案，并如实交代自己的犯罪事实，应认定为自首。第二、被告人刘。。。在案发前、主动归案后主动积极退还全部非法所得，认罪态度较好。刘。。。于2010年6月3日退款86万元，2010年6月13日退款10万元，刘。。弟弟刘。。。通过汇款代为退款130000元，合计109万元。第三、被告人刘。。。通过违规操作手段，从拆迁单位获得了更多了拆迁补偿，其侵占不是国有财物，没有给国家造成损失，其主观恶性较小，没有造成严重后果。综上所述，被告人主动归案，如实交代了全部犯罪事实，积极退赃，其侵占和行贿均构成自首，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人：江苏。。。律师事务所律师徐学峰二0一0年九月十六日

行政答辩状答辩人：。。。市**局，住所地法定代表人：局长。因原告张。。。等17人诉求确认答辩人作出的建字第32098。。。。801126号《建设工程规划许可证》的决定违法一案，现提出如下答辩意见：一、原告诉称的事实与客观事实不符。1、原告诉称“原规建局审查该建设工程相关设计不严，违背了《江苏省城市规划管理技术规定》的要求，侵害了原告的相邻权”不是事实。讼争地块总面积4971平方米，建筑总面积13421平方米，为商住楼，其中住宅面积占81%，商业用楼面积占19%。依据《江苏省城市规划管理技术规定（2004年版）》表2.3.4，商业建筑容积率上限是3.5，高层住宅容积率上限是3.5。该地块总和容积率上限值应为81%×3.5＋19%×3.5=3.5。而该地块的建设用地规划容积率为2.7，实际批准容积率为2.7，小于上限值3.5，规划容积率符合规范要求。2006年2月，根据地块规划及《江苏省城市规划管理技术规定（2004年版）》，答辩人出具了原体育场地块规划设计要点，交市国土局挂牌上市，明确该地块用地性质为商住。后广电局宿舍楼拆迁，与该地块整体规划，答辩人在新的设计要点中规定总地块的用地性质仍然为商住，规划许可过程中并未改变用地性质，符合区域控制性详细规划。依据《江苏省城市规划管理技术规定（2004年版）》，该地块设计要点规定建筑密度小于35%，绿地率大于25%，批准规划建筑密度、绿地率完全符合规范要求。经批准的规划停车位方案为：住宅84户，非机动车停放在住宅楼的地下层，每户一处停车库，机动车36个规划车位，超出每户0.4辆规范配置；商业停车门前停放，规划商业面积2500平方米，机动车0.25×750=12车位，每车位25平方米，机动车停车位占地300平方米，非机动车0.25×750=187车位。每车位1.2平方米，非机动车位占地152平方米，合计452平方米。而商业建筑退让红兰路10米，门前约600平方米，完全满足停车需要。2、原告诉称“核发许可证没有按照规定进行日照计算分析并审核第三人的消防和环保许可手续”是不客观的。讼争地块规划为商住楼，主楼13F+1F，高度37.8m，西北角距广电局宿舍楼南墙50.2m，裙房为两层，高度12.18m，西北角距广电局宿舍楼南墙14.68m。答辩人依法对该规划方案进行了审查，符合《江苏省城市规划管理技术规定（2004年版）》3.1.3条、3.1.6条等规定。且，根据日照现场实测及日照分析复核的结论，该日照间距完全满足国家相关技术标准。申请人的消防和环保许可手续不是答辩人的审核范围。3、原告诉称答辩人“没有按有关规定进行公示”是不实的。答辩人对该建设规划内容依法进行了公示。二、答辩人发放建设工程规划许可证程序合法，符合相关法律规定。答辩人依据《中华人民共和国城市规划法》及《江苏省实施办法》的有关规定，首先对选址进行了审核。申请人提交了市长办公会会议纪要、市政府批复、控制性规划图及控制性详细规划等，根据申请人提交的材料，答辩人核发了设计要点和红线图。之后，申请人提交了土地使用权证明、规划设计总图、建设方案、日照分析图、总平面图、立面效果图及建设用地规划许可证，规划部门就建设项目内容依法进行了公示。最后，申请人提交了办理建设工程规划许可证的申请报告、项目批准文件、土地使用权证明及施工图，答辩人对该申请及申请材料依法进行了审批，向申请人发放了建设工程规划许可证。答辩人的行政许可行为程序合法。综上所述，原告的诉称不是事实，答辩人行政许可行为合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。答辩人：。。。。。。市**局二0一0年九月二十六日

代理词审判长、审判员：根据《中华人民共和国律师法》的相关规定，江苏。。。律师事务所受本案原告江苏省。。。。农场的委托，指派我作为本案一审代理人，出庭参与本案的审理。通过法庭调查，代理人对本案的事实有了更加清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见，供法庭参考。一、本案争议房屋的出售是附条件的。2003年4月10日，原告与被告签订制衣项目招商意向书，同意将原生资公司仓库及其附房提供给被告新办服装加工厂，转让价格为88000元。2003年5月1日，双方签订制衣项目招商合同（以下简称招商合同），同意将上述房屋出售给被告。根据招商合同第4条“乙方所办企业占用土地，目前暂以租赁的形式取得”的约定，该房的出售并不是一般意义上的房屋买卖，该合同中的房屋出售并没有一并转让土地使用权。该招商合同第2条还约定“遇有特殊情况，今后乙方若不从事服装加工项目……厂房折旧后退还甲方”。为此，该房屋的出售是附条件的，该条件为：被告必须将该房屋用于服装加工项目，若其不从事服装加工项目，该房屋应当折旧后退还原告。二、本案中约定的合同失效条件已经成就，该招商合同自然失效。由于本案被告经验不善，诸债临门，被告的服装加工厂无法正常经营，本案的第三人继续经营服装加工后同样因经营不善，官司缠身，其服装加工厂已停业多年。原告方认为本案约定的合同失效条件已经成就。《合同法》第四十五条规定：“附解除条件的合同，自条件成就时失效。”据此，本案中原被告双方签订的房屋转让协议自然失效。三、本案被告应退还出售的房屋。招商合同第2条明确约定“今后乙方若不从事服装加工项目……厂房折旧后退还甲方”，因此，被告在退还房屋时，应当按实际占有该房屋年限，承担折旧费。但原告方考虑到被告和第三人对该房屋进行了一定的装修，可以不要求其承担折旧费，但房屋应当无条件退还。同时，被告在其使用该房屋的过程中对该房产地坪做了修整，原告方依据物价部门的评估意见，酌情补偿原告人民币4万元。四、关于退还房价款及补偿费的结付问题。由于本案第三人在客观上已构成了对本案诉讼房屋的实际占用，尽管该转让并未征得原告的同意，对原告没有拘束力，但原告考虑到第三人的利益问题，可以配合法庭将本应退还给被告的房价款及地坪补偿费直接交付给第三人。五、关于被告自建房屋的处理问题。本案被告在实际使用本案争议房屋期间建筑了一些违章建筑，由于这些建筑均建在河岸上，明显违反《水法》的相关规定，且这些建筑物未领取任何相关证照，均属违章建筑，被告应无条件拆除。综上所述，本案事实清楚，约定明确，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。江苏。。。律师事务所律师：徐学峰二0一0年十一月二日