骆茂荣

问题：公共消费场经营者应对消费者承担什么样的责任？律师意见：酒店等公共场所的经营者对场所内消费、活动的人员负有一定责任的安保义务，但该义务不是无限制的，而是合理限度范围内的安保义务。如果消费者由于自己过错造成损失，经营者已尽合理注意仍无法预见的，不承担责任。这个合理限度应该根据一般常识来判定。下面这起案件中，死者因拾取晒在窗户外的鞋垫而意外坠楼身亡，而被告各方均不存在安保过失，故不承担责任。该案已刊登在《最高人民法院》公报2006年第11期中，作为典型案例供全面各级法院学习并参照执行。案情简介：南京市玄武区某楼房为被告JS展览馆所有，由被告MJ酒店承租。该楼所有房间均没有阳台，窗外安装有空调外机，为避免对当地景观造成影响，被告MJ酒店在该楼房外墙面安装了三面为雕花铁栏杆、底面为石膏板的护栏，以遮住空调外机及放置空调外机支架，并在每户的窗户上安装了限位器。后JS展览馆作为房屋产权人，MJ酒店作为房屋出租人，XT证券公司作为承租人，三方签订了一份《房屋租赁协议》，XT证券公司承租该楼二楼全部及一楼一部分。XT证券公司在该楼207房间开设了大户室。原告方的亲属钱某在该室炒股期间，到室外的平台上捡拾掉落在那里的鞋垫。由于平台底板突然塌落，导致钱某坠楼身亡。三原告诉称：被告XT证券公司在207房间开设了大户室。原告方的亲属钱某在该室炒股期间，到室外的阳台上捡拾掉落在那里的鞋垫。由于阳台底板突然塌落，导致钱某坠楼身亡。事后查明，该阳台虽然外观上与其他阳台无任何区别，但底部仅是一层薄薄的石膏板，没有承重能力，且无人在这个阳台上设置不能进入的警示。作为事故房屋的所有人和经营管理者，被告JS展览馆、MJ酒店、XT证券公司对存在严重安全隐患的阳台均未尽高度警示和预防义务，均应对钱某的坠楼身亡承担相应民事责任。请求判令三被告连带给原告赔偿死亡赔偿金232040元、被扶养人生活费10437．50元、丧葬费11090元、精神损害抚慰金5万元，合计303567．50元。被告JS展览馆辩称：我方只建造了事故楼房的框架，其他部分由被告MJ酒店投资装修。我方对钱某死亡一事没有过错。原告要求我方承担民事责任，没有法律依据，其诉讼请求应当驳回。被告MJ酒店辩称：事故楼房建成后，根据地方政府提出的地区环境综合整治要求，我方在该楼房外墙面安装了放置空调室外机的平台。为防止发生事故，我方在楼内每扇窗户上都安装了限位器，限制楼内人员开启窗户误入这个平台。即便是工人到这个平台上去作业，也都必须具备防护辅助措施。钱某私自用工具破坏了窗户上的限位器，打开窗户进入207室窗外的平台，以致坠楼身亡。我方已经尽到了安全保障义务，不应由我方对钱某的坠楼身亡承担责任，原告对我方提出的诉讼请求应当驳回。被告XT证券公司辩称：我公司于2005年7月底开始承租MJ酒店的一、二楼开办证券营业室，当时该楼房外墙面已经存在放置空调室外机的平台，并非原告方所称的“阳台”。钱某无视翻窗的危险，私自用螺丝刀拧开207室窗户上的限位器翻出窗户，以至造成意外死亡。钱某是一个有完全民事行为能力的人，应当对自己的行为负责。对我公司来说，这起事故是不可能预知、防范的。我公司已在合理限度范围内尽到安全保障义务，因此对钱某的死亡不应承担赔偿责任。原告对我公司提出的诉讼请求应当驳回。南京市玄武区人民法院根据被告律师的申请，向南京市公安局玄武门派出所调取了该派出所拍摄的涉案照片，以及对证人程某、王某、侯某制作的询问笔录。涉案照片反映，207室窗户上安装着限位器，窗台上留有一把螺丝刀。证人程某称，当天在207室炒股的，有他和钱某、王某共三人；他看见钱某站在窗外，手扶着外面的窗户，面朝里在窗台上慢慢移动，过了一会儿再看，人已掉了下去；他和王某就到窗边，看到平台上有一个洞，平台下负一楼的地面上躺着一个人，从衣着上判断是钱某。证人王某称，当天上午10时左右他在207室看股票时，突然听到外面一声惊叫，从窗户伸头出去，看到楼下有人躺着；窗台上有一把螺丝刀，前一天没有发现，应该是钱某带来的；这扇窗户他以前开过，不能开大，人是不能出去的。证人侯某称，当日早上他从证券公司那里经过，看到一个人在二楼外面的一个平台上，之后看到那人从平台上掉了下来。本案争议焦点是：一、207室外的平台是否为阳台

问题：需要资质才可实施的合同（如建筑施工、物业管理、监理等），有资质一方将整个项目承包给他人操作，该承包合同是否有效？律师意见：如果承包不是转包，而是聘请他人管理经营，受聘请人员采取独立核算方式进行管理、仍以聘请方名义对外履行义务，不能简单认定为违反国家强制性规定而归于无效；而一般的转包合同往往会客观上规避了国家关于资质的要求，从而导致无效。案例：DN大学于2006年上半年对其九龙湖校区的物业管理进行公开招标。本律师的委托人王先生与诉讼相对方深圳ZL物业管理有限公司联合进行投标，口头约定的操作方式是：王先生用ZL物业公司名义进行投标，中标后由王先生承包经营，并付给ZL物业公司一定的管理费。2006年3月，ZL物业公司签发了一份《授权委托书》：“本授权委托声明：我，陈某某，系ZL物业公司法定代表人，现授权委托王某某为我授权代理人，以本公司名义参加DN大学物业管理投标事宜，授权委托人所签署的与本项目有关的文件和处理的事务我均以承认，授权委托人无权转让，特此委托。”王先生随后向ZL物业公司交付10万元用于支付投标保证金。被申请人亦派人在申请人安排下前往南京进行考察与谈判，近十万元的费用均由申请人支付。2006年6月ZL物业公司与王先生签订《经营协议书》，内容包括：“第二条：物业基本情况项目名称：DN大学九龙湖校区。……第三条：甲方在南京成立南京分公司，乙方为九龙湖校区项目负责人。第四条：甲方对该项目实行项目负责制，由乙方担任该项目的总责任人，负责项目的整体运营，自负盈亏，并承担全部管理责任和经营风险。第五条：乙方须严格按照甲方的管理系统标准要求实施各项管理工作，各项管理工作质量均应达到甲方的质量标准要求。第七条：甲方委派一名甲方代表驻现场，确保项目达到科学规范的运行，费用由乙方承担。第十二条：乙方负责该项目的整体运营，除向甲方支付“管理服务费”外，依法享有该项目的所有盈利并完全承担经营亏损。2006年7月，ZL物业公司作为乙方与委托人（甲方）DN大学签订了一份《物业管理委托合同》，主要内容如下：“第二条物业基本情况校园物业。第十二条委托管理期限为三年，自2006年7月15日起至2009年7月14日止。第十四条乙方的权利义务5、可选聘专营公司担任本物业的专项管理业务，管理服务合同报甲方备案，但不得将管理责任转嫁给专业公司。此时王先生发现ZL物业公司并未履行《协议书》内容，而是在成立南京分公司后将王先生撇开，另行安排经营事项。10万元的保证金亦退还给了王先生。争议处理：王先生认为其行为已严重违约，给其造成重大损失，应赔偿损失。但与ZL物业公司多次协商无果，只得依《协议书》中的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，提出38万元的赔偿请求。ZL物业公司提出反请求，认为王先生的请求与事实不符且不符合法律规定，致其被迫支付律师费，此费用应由王先生承担。本案的争议焦点之一是：《协议书》是否有效。ZL物业公司的答辩意见主要内含为：（一）《协议书》违反了法律强制性规定，是无效合同。1、国务院《物业管理条例》规定：

争议问题：工人在工地上干活时受伤，是工伤还是人身伤害？两者的责任性质不同，赔偿义务主体不同，处理程序有别，赔偿标准也不一样。一般来讲如果工人是由工程公司聘用并签订劳动合同，双方成立劳动关系(有些情况下没有签订劳动合同，但工人是处于受工程公司管理、指导对象、按月或按周领取薪水的也视为存在劳动关系)，不论其受伤是不是因为违反操作规程或者没带安全带、头盔等原因造成的，都成立工伤，工人按照《工伤保险条例》全额享有工伤保险待遇。处理程序是先进行工伤认定，再申请工伤保险待遇，如果单位不配合还需先进行劳动争议仲裁程序，还不能解决则再进行法院诉讼程序。如果工人只是被聘请完成一定劳务或按工作量计算报酬，双方没有签订劳动合同，一般成立劳务关系，此时工人受伤的责任人通常为雇主或其他造成其伤害的侵权人，如果工人对自己的受伤有过错的，也需自己承担部分责任；此时的赔偿是按照人身损害赔偿标准计算而来。此类纠纷协商不成的，直接到法院进行诉讼便可解决。因此分清受伤的性质，找准责任人，明确赔偿标准是处理此类纠纷的重点。案情介绍：2005年9月，南通SL建筑安装工程有限公司与南通FM建筑工程劳务部负责人袁某签订《模板班组内部承发包》一份，约定由袁某承包南京市TR大厦模板工程。次月，FM建筑劳务部与朱某作业班组签订《工程施工劳务合同》，约定将FM建筑劳务部承建同仁大厦工程中的木工模板工程交由朱某作业班组包干施工。合同签字方分别为袁某与朱某。后刘某随朱某作业班组进入大厦施工。2006年1月8日，刘某在施工现场搬木工板上楼梯时，所搬的木工板挤上楼梯内的钢管，身体失去平衡，因楼梯洞口未安装扶手亦无围挡，致其失足坠落，腹部跌撞在一根钢管端部。当日中午请假休息，到晚腹疼难忍，被工友送至医院急诊，诊断为外伤性脾破裂并施脾切除手术。后伤残等级鉴定为八级。朱某工作班组共有约二十人，因朱某文化程度较高，联系工程、签订合同、领取和发放报酬、考勤记工等事务均由朱某负责。朱某统一领取报酬后，计算总的工作量得出每个工的平均报酬，每人多少工拿多少钱，朱某本人也是上一天班记一天工，并不比别人工钱高或赚取差价。因购买工具、联络通讯、聚餐等发生费用，同仁大厦上结算时朱某多拿了500多元，大家亦均无异议。律师分析：骆茂荣律师代理本案中的受伤者刘某（原告）。律师认为：刘某未与朱某、FM建筑劳务部或是SL公司（三被告）中任何一方签订劳动合同，不存在劳动关系，因此刘某受伤不是工伤，而是人身损害，到法院直接诉讼即可。诉讼中FM建筑劳务部提出：朱某与刘某之间也存在雇佣关系，应由朱某承担责任。SL公司提出：刘某是自己太不小心而摔伤的，也有责任。那么朱某、FM建筑劳务部或是SL公司应当分别或共同对刘某的受伤承担什么责任呢？刘某自己需要承担部分责任吗？骆律师认为：刘某本人无责任；被告FM建筑劳务部、SL公司应对原告刘某的受伤承担全部责任；朱某不承担责任。首先，刘某本人对事故发生并无过错，也即不存在造成故事的故意或过失，SL公司提出的刘某是太不小心而摔伤没有证据。因此刘某无需承担责任。其次，由于刘某是根据FM建筑劳务部与朱建富的《工程施工劳务合同》进入同仁大厦工地施工的，原告与FM建筑劳务部之间存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。再次：由于FM建筑劳务部是根据与SL公司签订的《模板班组内部承发包协议》承包同仕大厦模板工程的，而FM建筑劳务部并无木工模板工程的作业资质，在实施工程中亦未具备完善的安全生产条件。刘某在施工过程中受伤与楼梯未设扶手或其他安全防护设施、施工现场安全监督不到位有直接关系，属于安全事故的。SL公司作为工程发包发，应当知道FM建筑劳务部不具备相应资质和安全生产条件，故对于刘某在工伤过程中所受人身损害应与FM建筑劳务部承担连带责任。最后，朱某仅是作为工人代表在合同上签字，领取总工程款时，朱某作为工人代表领取总工程款并代为分发，其工资亦是根据工伤量与其他工人按同一标准领取。而差额部分系为作业班组工人的共同利益付出，用途与数额合理，不能因此判断与其他工人存在雇佣关系，故而朱某不应对刘某的受伤承担责任责任。法院判决：法院对原告提出的总计12万余元的赔偿请求支持了近11万元；在责任承担方面，完全采纳了骆律师的代理意见，判决由FM建筑劳务部一次性支付赔偿款，SL公司承担连带给付责任。最后由律师代理执行，将全部款项执行到位。