常波

前段时间笔者参与了一起刑事案件的辩护，检察机关对被告人的定性是“打击报复证人罪”。笔者经仔细阅卷，但最终没有发现任何可以证明被告有打击报复证人的事实。笔者在查阅了大量相关资料后，终于有了一个比较清晰的认识，下面拟就此作一探讨。案情简介2008年1月4日，韩某向公安机关写了一份举报材料，被举报人是本村村长，其中一项内容是该村村长将二十万元公款借给周某的儿子购买挖掘机。2010年1月29日晚，周某回家后得知儿子被公安机关抓走，怀疑是本村往日与其关系甚好的韩某举报，遂去找韩某理论，二人在韩某家门前发生争吵，继而引发双方家人冲突，致韩某轻伤。经公安机关侦破，检察机关以打击报复证人罪对周某提起公诉。通过认真查阅案件材料，会见被告人，笔者认为：周某不构成打击报复证人罪，理由如下：（一）本案的犯罪对象不是证人《中华人民共和国刑法》第三百零八条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。”上述规定表明，打击报复证人罪，是指对证人进行打击报复的行为。本罪的特征在罪状上已经反映出来，即第一，行为特征是“打击”，第二，目的是“报复”，第三，对象是“证人”。就本案而言，周某“打击”、“报复”的对象并非“证人”，而只是另一案件中的“举报人”，且其举报的对象亦并非周某的儿子。何谓“证人”？证人是指是在诉讼过程中已经依法提供证明的人，包括在各种诉讼过程中依法向法院提供证明的人以及在刑事诉讼中向公安、检察等司法机关提供证明的人。知悉案情但尚未作证的人，不是本罪的对象—“证人”。刑法第三百零八条中“证人”的含义与刑事诉讼法相关条文中“证人”的含义应完全相同。即证人是知道案情并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，是区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人，即该自然人要成为证人的前提是要参与诉讼活动，如果案件没有进入诉讼程序或虽然进入了诉讼程序但该自然人未参与的都不能称其为证人。证人是否包括举报人？笔者认为证人不包括举报人，理由如下：1、举报人和证人是两个不同的法律概念，因此，法律对他们的保护有着不同的要求。《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”依照上述法律规定，公、检、法机关对证人及其近亲属的保护，应当包括事前提供必要的保护和事后必须依法追究不法侵害者两个方面。所谓举报人是指知悉犯罪事实和犯罪嫌疑人而向公安机关、人民检察院或人民法院告发的单位或公民。《中华人民共和国刑事诉讼法》第85条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”依据上述法律规定，公、检、法机关除了要保障举报人及其近亲属的安全外，对有保密要求的举报人，还要为他们的姓名和举报行为无限期地保守秘密。2、对不愿意公开自己的姓名和举报行为的举报人，不应将其列入证人的范围。由于法律对举报人安全保障的规定，使得在整个刑事诉讼活动中乃至刑事诉讼活动全部结束之后，公、检、法机关都负有为要求“保守秘密”的举报人保守秘密的义务和责任，所以，举报人不放弃保守秘密权利请求的，就不能将其列入证人的范围，其提供的举报材料也不宜作为证据在法庭上出示，并质证认证，更不能将举报人的姓名作为证人写入判决书。当然，放弃保守秘密的要求，并明确表示愿意作为证人的举报人除外。3、二者的关键区别在于：举报人的举报行为发生在所举报的犯罪被追诉之前；而证人的作证行为则多发生在案件的追诉、审理过程中。（二）被告人不具有报复的目的本罪在主观方面必须是直接故意，并且具有打击报复证人的目的。如果没有打击报复的目的，而是由于政策水平不高，思想方法主观片面，工作作风简单粗暴，对事实未能查清等原因，对证人处理不当，致使其遭受损失的，属于工作上的失误，不构成犯罪。具体到本案，周某只是想去找韩某理论，只是怀疑韩某举报了他儿子，并不确定韩某是否真的举报了他儿子，更没有把韩某当成证人，主观上并无打击报复证人的意思。（三）被告人没有实施打击的行为被告人前去找韩某理论时，未携带任何作案工具。相反韩某听到被告敲门声后，携带电棒，手持铁锨，出门便朝被告打来。在铁锨被夺下后，又用电棒击打被告，后因双方家人参与，相互撕扯，致韩某轻伤。综上所述，周某主观上并无打击报复证人的故意，客观上也没有实施打击报复的行为，且韩某只是举报人，而其举报的对象也并非周某的儿子，只是牵扯到周某的儿子，而且韩某并未参与任何诉讼，不是证人，所以周某不构成打击报复证人罪。