范小霞

我国对离婚采用的是法定要件说，即“夫妻感情确已破裂”，对此的理解和把握，直接关系到离婚诉讼的成功与否，下文将分别阐述。一、法律规定法定判离的情形《婚姻法》第32条规定了法院审理案件时，应当判决离婚的五种情况分别是：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。根据以上法律规定，只要夫妻一方重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃、赌博、吸毒等恶习屡教不改的以及夫妻分居满2年的情况的，在法院调解无效的前提下，法院应当作出准予离婚的判决。注意，这里法条用的词是“应予判离”，而不是“可以判离”，因此，这是法院必须判离的法定条件。二、律师对于法定判离条款的理解与应用1、重婚与同居重婚是一个法律概念，是指有配偶或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。一般重婚行为表现为两种方式：其一，有配偶或者明知他人有配偶而与之到婚姻登记机关登记结婚。其二，有配偶或者明知他人有配偶，不进行结婚登记，但是与之以夫妻名义，持续、稳定地共同居住、生活的行为。比如说，两个人以“老婆、老公”相称，或其动作、行为表现足以让周围邻居信以为是夫妻关系，又连续在一起共同居住了一段时间以上（一般至少要几个月的时间），这样，才能构成重婚。重婚是一种违反刑法的犯罪行为，依《刑法》的相关规定，触犯重婚罪的行为可能要被判处2年以下有期徒刑或者拘役。虽然对于重婚的处罚较为严厉，但实践中能证明对方有重婚行为的证据却不好收集。一般情况下，在对方否认有重婚行为的前提下，如果想证明对方有重婚的行为，需要以同居住所地的邻居或居委会的证言或证明；或者有知情的其他证人的证词，且证据内容足以证实重婚事实存在；或者有其他证据印证，比如重婚者的书信来往、聊天记录等。相对来说，证明到重婚一步是非常困难的，需要做大量细致的工作。同居与重婚的区别，在于同居没有形成婚姻关系，只是两个人在一起持续地共同居住生活，对外不以夫妻相称。有些人认为，有了非婚生子就能证明有同居事实的存在，其实这是不对的。因为对于构成同居有一定共同生活持续时间的要求，而一次婚外性行为就可能会导致非婚生子的孕育出现，囚此，不能根据有了孩子就断定出轨方构成了同居。证明同居的存在也是一件相对困难的事，首先，要有证据证明同居双方居住一处，且已共同居住了较长一段时间，比如两三个月等。司法实践中，律师收集证据证实对方当事人构成重婚的难度相当之大，有时候即使感觉证据链前后印证，但法院加以认定的态度，则是慎之又慎。因此，律师在代理当事人进行追诉重婚时，一定要充分认识到代理工作的难度，要把这些难度和未知性向委托人讲述清楚。另外，律师也要深刻地认识到，重婚自诉的立案和重婚最终法院的认定是两个不同的概念，不是能立上案，就能定得上罪，判得了刑的。另外，律师在代理工作中，还要处理好追究与调解的关系，本着调解的原则，处理好双方当事人的关系，平衡双方的利益冲突，以冷静、理智的态度处理好双方的争议，最大限度地保护委托人的合法权益。当然，我们在代理案件过程中，也出现过由于收集证据过硬，对方当事人的重婚行为经公安机关立案侦查，最终进行判决的情形。律师应注意，夫妻一方被另一方自诉犯重婚罪而判刑，若另一方以此导致夫妻感情破裂为由，在一方服刑期间提起离婚之诉，法院应予以判离，通过最高人民法院公布的“欧阳瑛以被妻子自诉重婚被判刑导致夫妻感情破裂为由在服刑期间诉李元娥离婚纠纷寨”中，可以印证以上观点。丈夫起诉与妻子离婚，妻子起诉丈夫犯重婚罪，两件案件属不同诉讼程序，处理时应先中止民事诉讼，待刑事重婚案件审结后再恢复民事诉讼。2、家庭暴力、虐待遗弃根据《婚姻法司法解释（一）》的规定，家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。如果是持续性、经常性的家庭暴力就构成了虐待。家庭中存在暴力现象是较为普遍的，但不是所有的家庭中的打骂、争执行为都能构成家庭暴力，法律要求构成家庭暴力必须造成身体上、精神上的一定伤害后果。比如说，仅仅是软组织轻微挫伤，或者说仅仅是暂时的皮肉之苦，次数又不多，很难让法院定性为家庭暴力的。如果殴打行为导致了轻伤以上，一般会被法院认定为构成家庭暴力。为了证明有家庭暴力的发生，律师应建议当事人，特别是作为弱者的女方，一定要有举证意识，在发生家庭暴力后不要抱着“家丑不可外扬”的心理忍气吞声，白白地被打、被欺负。因此，在发生或即将发生家庭暴力时，一定要及时报警或寻求居委会的帮助。家庭内部有殴打行为的发生，拨“110”报警求援后，警方一般还是会出警到现场的，这是警察的义务。在情况紧急或殴打情节严重的情况下，如果警察以家庭内部纠纷为由不愿意出警，报警者一定要坚持要求出警，一般警察最终逐是会到场的。而对于寻求居委会帮助，居委会一般都能做到及时上门调解和帮助，这对于缓和夫妻矛盾以及及时固定证据，都是有很大作用的。4、因感情不和分居满2年“分居”，是指夫妻间不再共同生活，不再互相履行夫妻义务，包括停止性生活，经济上不再合作，生活上不再互相关心，互相扶助等。具有分居2年的情节，说明夫妻已名存实亡。当事人以此事由诉请人民法院离婚的，如经调解无效，应准予当事人离婚。对于“因感情不和分居满2年”应予以判离，规定在《婚姻法》第32条。共同生活是夫妻双方的基本权利和义务，如呆长期不在一起生活，夫妻关系只是名分。因此，法律规定因感情不和分居满2年，法院应当准予离婚。但是，要注意，必须是因为感情不和导致分居，并且满2年的时间，法院才予以判离。也就是说，构成此种法定判离理由的条件有三：(1)夫妻分居。包括因感情不和而导致的不在一处居住、不履行夫妻之间的权利义务、不过夫妻性生活。当然，以上事实要用证据证实，或对方承认。律师应注意，如果只有一方另行租房的租赁合同，或是夫妻同在一个屋檐下、一套房子住，实践中是不是分床不好说清，法院也不好认定为分居。(2)分居的原因是因感情不和。有些情况下，很难说清分居是不是因为感情不和。比如，当事人一方在国外，4年未归，一方在国内，或者一方在上海，另一方在北京，不愿意离婚的一方完全可以说是因为工作的原因而不是感情问题导致分居的，这会对法院认定带来障碍。因此，必须收集其他相关证据使得法院确信感情不和的因素存在才可以判离。当然，实践中这是困难的。(3)分居已满2年。从可以证实已经分居的时间开始算起，到起诉时已满2年，才可以构成法定判离的因素。律师应在代理诉讼时充分注意，很多法官在处理离婚案件中，对于双方当事人是否分居以及分居时间的查明是十分重视的。因此，律师在代理原告诉讼时，应充分重视了解双方是否已分居；若充分构成分居，则一定要在法庭调查时，设法让法院认定双方分居的时间。这样，即使一审法院不予判离，但若对双方分居的时间进行了认定，对于下次诉讼、或法院认定分居时间满2年后再次起诉离婚，能够得到判离结果的概率就大大增加了。5、司法解释三新增加的一条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理（其他感情破裂情形）。这也就是说明，夫妻因为生育发生纠纷，可以作为法院判决应予以离婚的原因。5、其他导致夫妻感情破裂的情形《婚姻法》第32条之所以规定这一条款，其实是一个布袋条款，给予了法官自由裁量的权力。法官可以根据自己的内心确信，针对法律没有规定的情节判决是否离婚。对律师而言，应掌握其他导致夫妻感情破裂的情况主要有以下几种：(1)一方当事人有性犯罪行为，另一方当事人要求离婚的。(2)有证据证明一方当事人频繁发生婚外性行为，给另一方当事人造成重大的心灵伤害，另一方当事人起诉要求离婚的；当然，这种婚外情行为，不但要求有身体的背叛，一般还要求有心理的背叛。《婚姻法》第4条规定了夫妻双方有相互忠实的义务，若一方严重违反该条义务，造成夫妻感情确已破裂，法院判离自然没有问题。(3)一方当事人道德品质极端败坏。若一方道德极其败坏，严重影响到双方的夫妻感情以及对子女有严重的影响，同样也是法院可以根据自由裁量权判决离婚的理由。这一点，律师需要收集充分的证据予以证实。二、可以判决离婚的情形及应用（一）法律规定可以判离的情形1989年11月，最高人民法院发布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称《如何认定夫妻感情确已破裂的意见》），该意见虽然已经发布16年，且是在2001年《婚姻法》修订前发布的，但由于其条款并未与修订后的《婚姻法》有实质冲突，故在实践中仍作为法院审理离婚案件的法律依据。根据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据《婚姻法》的有关规定和审判实践经验，该意见规定，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。1、一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。律师应注意，一般对于生理缺陷、不能发生性行为的，法院在处理时，会考虑女方在婚前是否知晓，甚至男方是否知晓。即使女方不知晓，但若女方没有证据证明男方是故意隐瞒的，法院一般在女方第一次起诉离婚的判离问题上，也相当慎重。2、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。律师应注意，本条所称的情形，一般是指男女双方恋爱时间较短就匆匆结婚，并且，提出离婚的时间距离结婚的时间较短的。若双方虽然恋爱时间较短，但婚后已有数年，法院一般不会轻易根据此条判决离婚。3、婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。律师应注意本条与《婚姻法》第10条第3款规定的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”的区别和联系。本条所指的精神病的种类和严重程度，并非医学上认为不应当结婚的疾病，否则，构成婚姻无效，这与可以判决离婚是两个截然不同的概念。实践中，从最高人民法院公布的“杨庆献诉杨爱果隐瞒婚前病情离婚案”中可以看出，若一方在婚前隐瞒病情，另一方为一方治病尽到了应尽的义务，但夫妻感情确已破裂，另一方起诉离婚时，法院应予判离4、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。5、双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。在理解此条款时，律师应注意，当事人结婚后，没有同居生活，是指双方没有以共同生活为目的共同居住，以及经济上没有相互扶助的行为。6、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。7、因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。在理解此条款时，律师应注意，《婚姻法》第32条第4款已明确因感情不和分居满2年法院应予以判离，因此，该条款关于“3”年的情形与《婚姻法》第32条规定的冲突自然以《婚姻法》的规定为上。另外，经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，目前仍是法院针对原告再次起诉时，判决离婚时通常适用的判决条款。8、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或茌人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。律师应注意，此条中，“一方与他人通奸”重在证据的收集，若无证据证明“通奸”事实的存在，法院恐难根据该条款判决离婚。另外，根据《婚姻法》第32条的规定，同居已是法院法定判离的理由，因此，一方与他人“非法同居”的情景若存在，并非是法院“可以”判离的情景，而是必须判离的情景。9、一方重婚，对方提出离婚的。此条为《婚姻法》第32条的法定判离的条件。10、一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。律师应注意，“吸毒、赌博恶习”为法定判离的情形，而“好逸恶劳、不履行家庭义务”屡教不改，仍是法定“可以”判离的情形。11、一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。长期徒刑，一般是指判处无期、8年以上有期徒刑的情形。犯罪行为严重伤害夫妻感情的情形，一般是指暴力的性犯罪或伤害配偶亲属的暴力犯罪的情形。12、一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。律师应注意，此条的含义，并非是一方只有下落不明满2年，对方才可以提起离婚诉讼。实践中，即使一方下落不明不满2年，另一方也可以以其住所地的人民法院起诉，由法院进行送达公告，之后，再根据具体案情，作出是否判离的判决。13、受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。14、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。三、司法实践中法院对于夫妻感情状态的认定（一）法院对于如何认定“夫妻感情确已破裂”的掌握规则律师应注意，司法实践中，法官审理离婚案件都会遵循这样的规则，就是在没有法律明确规定应当或可以判决离婚的前提下，在被告坚决不同意离婚的情况下，法院一般不会认定夫妻感情确已破裂，自然不会准予离婚，这就是目前法院在是否判离上的基本规则。以上规则，法律依据是《婚姻法》第32条的规定。应该说，还是有其积极意义的。实践中，即使当事人的案情符合法定“可以”判离的情况，律师也不要给予委托人太多的希望，毕竟“可以”判离，也“可以”不判离。给委托人过大的希望，若案件结果没有达到律师分析的结果，往往当事人会归责于律师当初的判断或承诺。实践中，有些律师认为第一次法院判决不准离婚，第二次委托人再起诉，法院一定会判决离婚。实践中，这种观点也值得商榷。虽然当事人第二次起诉法院判离的概率较大，但毕竟不一定符合必然判离的法定条件，若第二次法院仍不判离，律师即使建议当事人上诉，结果也往往不会改变。一般来讲，对于以下几种情况，即使当事人第二次起诉，法院也会很慎重考虑是否判离，律师遇到以下情况酌案件要格外慎重，不要给当事人过于肯定的承诺。1、军婚的。军婚受到保护，这是新中国建立之前就形成的原则，现在依然规定在现行法律之中。对于军婚，如果没有法定判离的情节，军人一方又坚决不肯离婚，即使是第二次起诉，法院判离的可能性也不大。2、当事人住房困难的。若当事人离婚后住房没有着落，考虑到当事人的实际生活问题，法院也会格外慎重。3、老年人离婚的。老年人离婚，涉及的法律和实际问题较多。一般老年人，特别是60岁以上的老年人离婚案件中，一方或双方往往已没有再工作，退休在家，也没有能力再购房，离异后，很难再婚。对于老年人离婚的，若另一方坚决不同意离婚，法院判决也会相对慎重。4、一方当事人有特殊生活困难的。比如，一方有工作能力，收入较高；另一方没有工作能力，或没有基本的收人能力，但为家庭做出了较大贡献。一旦离婚，另一方没有收入来源，这种情况下，即使一方第二次起诉离婚，但法院还是会以调解为主，慎重判离。5、一方当事人情绪激动，易做出极端行为的。比如，以自杀、无理上访、投诉等方式给法官和对方当事人施加压力的，法院一般还是要酌情考虑这一因素的。（三）法院在衡量“感情是否确已破裂”时考虑的因素1、看事实。如果案件本身就存在法定的离婚情形，法院一般会按照法律规定，在调解无效的情形下，判决离婚。如果案件本身不存在法定的离婚情形，法院一般不会轻易判离。2、看态度。如果当事人对于离婚犹豫不决，一再反复，考虑再三，法院一般会给予当事人一次机会，让当事人再有几个月的时间充分考虑是否解除婚姻关系。3、看法律。若当事人的情形不符合法定判离的条件，如果被告坚决不离，法院一般就不判离婚。一般情况下，当事人不具备法定判离的条件，法院一般很难判离。哪怕另一方很明显是在故意拖延时间，给对方施加压力。因此，另一方即使内心想离婚，但是出于某种目的，在庭审时只要坚决反对离婚，一般法院词解不成，是很难判离的。实践中，有很多案例，法官也明知当事人之间的婚姻关系已不可能再继续，但苦于证据不足，不会轻易判离。之所以讲“不轻易”，是因为基于目前的离婚审判模式之下，法院的判决已形成一个固定的程式。比如，在不符合法定判离条件的情况下，原告的第一次诉讼，法院审理后基本上是判决不离。如果一个法官出于自己的判断，认为虽然没有法定判决离婚的情形，但就案件具体情况而言，已不可能和好，遂即判决离婚，就会面临一方当事人上诉发回重审或改判的可能。而法官承办的上诉案件多少，在某些地方往往会影响法官业绩，并且面临二审改判或发回的可能，因此，对于没有足够证据证明有法定判离条件的案件，如果法官是基于自己的内心判断而判决离婚，可能会面临比判决不离较大的风险，因此，从法官的角度，判不离比判离的麻烦少得多，因而对于当事人第一次诉讼离婚的请求，一般不会予以支持。造成这种局面，主要在于两个方面的原因：一是由于几千年“宁拆一座庙，不破一门亲”的观念，以及婚姻维系社会稳定的认识，长期对法院的影响所致。二是我国审判模式是“依法”办案，而不是“依判例”、“依内心确信”判案。既然“以法律为准绳”，在审判实践操作中，自然形式会显得生硬，不灵活，不近人情。因此，律师掌握法院在处理离婚案件时的法律应用规则是非常重要的，对于律师把握案件结果、制定代理策略、控制委托人的心态起着至关重要的作用。（三）律师应注意“感情破裂、判决离婚”与“无效婚姻”的区别《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：(1)重婚的；(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未达法定婚龄的。婚姻无效与法定判离是两个不同的概念，实践中，虽然婚姻无效的情形相对较少，但律师也应予以注意。无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的违法结合，因而不具备婚姻的法律效力。无效婚姻是一种违法婚姻。我国法律将重婚、近亲结婚、疾病婚作为绝对无效，无效是对违法行为的制裁。当今的无效婚姻制度，在价值取向上已由传统的制裁作用发展为制裁与救济并重。

作者：范小霞近年来，业主擅自将购买时为住宅用房改作经营性用房的情况越来越多，因此引发的纠纷、矛盾不断出现。《物权法》的颁布，为解决以上矛盾提供了法律依据，具有很强的现实意义。《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”限制“住改商”是我国长期政策和规条确定的一项规范，但是法律并不是完全禁止“住改商”。业主改变住宅性质为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，还需要经过有利害关系业主的同意。该条约定的法规包括国务院制定的行政法规和各省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规。根据《物权法》第76条的规定，业主共同决定的事项包括制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约。通常情况下，在召开业主大会并成立了业主委员会的情形下，经业主大会通过的管理规约对此类问题没有涉及，就需要基于建筑物区分所有权原理确定业主的同意。这里的“有利害关系的业主”应当理解为凡是因某业主的“住改商”行为而改变了居住和生活环境的业主。在法律上，同意应当是一种明示的意思表示，不同于默示。因此，如果业主要将住宅性质的房屋改变成商业用房等经营性用房，一般情况下，要征得有利害关系业主的书面同意。

作者：范小霞日期：2011年05月26日一个拖了将近一年的刑事案件，终于宣判了。法院采纳了辩护观点，出乎意料的结局。公诉机关指控该被告使用碎啤酒瓶戳死者左颈主动静脉，导致死者失血性休克死亡，建议量刑无期徒刑。在会见了被告人，并阅卷后，发现诸多疑点。检察院指控该罪名的证据包括：被告人的口供、同案犯的供述以及DNA法医学检验报告以及死者尸检报告等。其中被告人的多次供述笔录里承认实施了用随啤酒瓶捅死者脖子的事实，多次供述比较稳定。另一被告人的笔录中也多次指控目睹该被告人实施了此行为，多次供述很稳定。被告人的鞋子上有死者的喷溅状血迹。依据我国刑法和刑事诉讼法的相关规定，只有被告人自己的口供是不能定罪的，另外，如果证据不充分，则疑罪从无。进行了大量的工作后，我们决定为被告人从没有实施该致死行为，公诉人指控该罪名证据不充分角度为其做辩护。并指出公诉人的证据中存在多处矛盾，死者的伤是一次性损伤还是二次性损伤无法确定，被告人的鞋子上的喷溅状血迹的形成有多种可能性，指控被告人实施了致死的行为不能排除合理怀疑，没有充分的证据证明该当事人实施了致死者死亡的行为。最后法院采纳了律师的辩护意见。这个是一个聚众斗殴的案件，案件中的8个被告都是80后，我的这个当事人是87年的，因为一时冲动才犯下了这么严重的错误。我们都有后悔的时候，但是有时候醒悟能够挽救事态发展，有些却不再可能。这些孩子，在长达一年之久的关押中，在漫长的等待过程中，心中想必受到了常人无法体会的煎熬。现在终于尘埃落定了，也可以坦然的面对了。判的最为严重的当庭表示上诉，我的当事人虽然也要再受牢狱之苦，但是判决结果已经出乎他的意料，因此，表示愿意积极悔过，争取早点回归社会。年轻的时候的貌似不经意的一件事情，可能会影响到自己活着他人后半生的幸福。