孙业康

人民法院在听证程序中不得对查封房屋的所有权进行实体审理案情张女士与李先生系朋友关系，李先生曾向张女士借款50万元，双方打有借条。以后，因李先生欠款不还，张女士将李先生推上被告席，并保全了他名义的一套房产。李先生的父亲以案外人的名义提起异议申请，要求解除查封的房产。法院安排异议听证。作为原告的代理人，本律师出庭应诉。裁判XX人民法院经审理认为，根据《物权法》不动产物权的设立规定，争议房屋登记的产权人为李先生，李先生即为该房屋的法定权利人，并具有对世效力，且异议人与李先生的房屋权属纠纷也不是本案审理的范围，裁定驳回异议。评析一、房屋等不动产的所有权以登记为准，房屋登记具有公示、公信效力。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。从这些规定可以看出，我国不动产物权的设立、变更、转让和消灭是以登记为要件，未经登记不发生物权效力，不动产登记簿是确定不动产物权的根据。本案中，涉诉房屋已经依法登记，登记簿记载的权利人为李先生，李先生就是该房屋的所有权人。法理上有一个基本常识，即物权变动的“公示”与“公信”原则。在这里我想特别强调一下“公信原则”，其基本要求是，即使登记或交付所表现出来的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不影响物权变动的效力。结合本案来看，即使涉诉房屋登记的权利人与真实状态不相符，也不能改变该房屋为李先生所有的事实。二、法庭的听证活动只能限定在程序性审查范围内听证活动的内容是对财产保全的裁定是否合法进行审查。我们知道，“裁定”是人民法院在审理民事案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所作的审判职务上判定。“裁定”根据的事实是程序性事实，依据的法律是民事诉讼法律，所要解决的是诉讼过程中的程序性问题，并不涉及当事人的实体权利。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院对当事人异议所作的最终处理，仍然使用的是“裁定”形式，而不可能是“判决”形式，这就决定了人民法院对当事人异议的审查方式仍然只能是程序性审查，不得进行实体审查。因此，本案中，涉诉房屋登记的权利人是否有暇疵，是否与真实情况相符，均不是本案所要审查的内容，法院只需审查保全房产的房产登记簿记载的权利人是否为李先生即行。是，则保全正确，应裁定维持；否，则保全错误，应裁定解封。人民法院不应当、也不可能在听证过程中以“裁定”的形式，推翻房屋登记簿记载的物权事项，确认涉诉房屋为异议人所有！三、如果异议人与李先生之间的委托关系成立，他们之间形成的是一种“债”的关系，不影响对涉诉房屋的保全。如果异议人关于委托李先生办理涉诉房屋房产证确有真实有效的证据证明，并得到法院依法采信，那么异议人与李先生之间的纠纷性质应是委托合同纠纷，是一种“债”的纠纷，系合同之债，并不是物权纠纷，异议人完全可以通过另案起诉李先生违约追究其法律责任。只要房产局的产权登记没有违法，或被撤销、更正，李先生即是该房屋的所有权人，异议人与涉诉房屋没有法律上的关系。综上，人民法院依据原告申请，对被告所有的涉诉房屋进行查封保全，并无违法或不当之处，且异议人并不是该房屋的所有权人，其异议申请应当予以驳回。

发包人使用未经竣工验收的工程能否一概免除施工人的质量责任？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。如何理解这一规定，司法实践中分歧很大。有人认为，只要未经验收而使用，就免除了承包人除地基基础工程和主体结构以外的质量责任。笔者认为，这种理解有失偏颇。一、我国建筑工程质量立法的历史演变进程表明，现行法律对“建筑工程无论何种原因提前使用，一概由发包方承担责任”是持否定态度的早期的国务院《建筑安装工程承包合同条例》曾规定，“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。该条例所持立场是：只要提前使用未经验收的工程，不论施工人是否有过错，施工方一律免责。以后，《合同法(草案)》仍沿用了上述立法观点。但许多审议专家认为，工程未经验收即投入使用的现实情况比较复杂，如果将只要未经验收即使用的建设工程的质量责任一律归由发包方承担，对发包方来说是极不公平的。所以，1999年颁布的《合同法》删除了上述规定，仅规定了建设工程必须经验收合格后方可交付使用，却未对工程未经验收就交付使用或发包方擅自使用的后果作出具体的规定。由此可见，现行《合同法》对《合同条例》的相关规定是持否定态度的。二、我国社会主义法律体系的位阶关系表明，最高人民法院司法解释不应该、也不能与全国人大制定的基本法律相抵触《合同法》、《建筑法》是由全国人大制定的基本法律，有“建设工程经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，但并没有规定未经验收合格而使用的法律后果；司法解释是是最高人民法院制定的，效力等级明显低于全国人大制定的基本法律，它可以对相关问题做出具体规定，但不能违反法律的精神。如果最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的意思仅仅是：若使用人擅自使用，除主体结构和地基工程外，其它方面的质量均与施工人无关，就与《建筑法》第58条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”相冲突。因此，对于明显是施工人的质量责任，施工人并不能因发包人擅自使用而免责。当然，这应当由发包人承担举证责任。三、我国社会主义法的价值表明，“公平”与“正义”始终是法律所追求的终极价值法律不应当不问青红皂白地规定“如使用未经验收的工程，无论工程出现怎样的质量问题或其他问题均与承包方无关，一概由发包方承担责任”。因为实践中未经验收即投入使用的情况非常复杂，工程竣工后验收无法进行，既可能有发包方的原因，也可能有承包方的原因。如承包方承建的工程有比较明显的质量问题，不按发包方严求整改或整改仍不合格，发包人因使用工程时间紧迫，最后迫不得已而提前使用；如发包方因拖欠工程款，承包方不提供资料、不申请验收等。上述前一种情况明显是承包方的原因，发包方为减少承包方违约而造成的损失而提前使用，完全符合合同法，不应该因此而免除承包方的质量保证义务；后一种情况是由发包方的原因导致的，应该由发包方承担不利的后果；实践中还有一种情况，是承包方偷工减料，存在质量欺诈，而发包方未能及时发现，使工程通过验收。笔者以为，根据诚实信用的原则，在承包方违反最基本的质量保证义务的前提下，不能将原来依法应由承包人承担的法律责任转嫁到发包人身上。因此，如果将只要未经验收即使用的建设工程的质量责任一律由发包方承担，对发包方过于严苛，也有违公平原则。而应根据过错原则公平合理地确定双方的责任。四、司法解释明确规定免除施工人质量责任的前提应该是“擅自使用”可以从字面上来理解最高人民法院的司法解释。司法解释第十三条实际上包含了两层意思：一是，只有在“擅自使用”的情况下，才能免除施工人的质量责任，否则就不能免除；二是，既使是擅自使用，也不是一概免除施工人的责任，对主体结构及地基工程施工人仍应承担质量保证义务。对此，大家应该没有异议。这里的关键是何为“擅自使用”？司法解释没有规定，从一般意义上理解，应该是使用人因自己的过错而使用，它强调了使用人主观上的主动性，是强行使用、积极使用。如果是使用人被动使用、迫不得已使用，就不构成擅自使用。综上所述，不能机械地理解最高人民法院的上述司法解释，而应当准确把握法的精髓，不能单纯地以建设工程是否验收合格或者以发包方是否提前使用作为确定质量责任风险承担的标准，而应综合考虑工程未进行验收的原因、质量产生原因等情况来确定发包方和承包方应承担的责任。

顾客在网吧被砍伤，网吧经营者应当担责2013年2月10日晚9时许,王某和李某在某市某网吧上网,几个小青年进入网吧滋事，将他们两人打伤后逃离，公安机关至今未破案。事后,王某和李某以网吧未尽到安全保障义务,致使其遭受损伤为由,将网吧经营者诉至法院,要求其赔偿医疗费、误工费、精神抚慰金等费用共计15万元。王某与李某的请求能否得到法院支持？某人民法院审理后认为,原告的损害结果是因他人殴打所致,第三人应该承担侵权赔偿责任。由于第三人逃离现场至今无法抓获,作为经营者的某网吧，应该在其安全保障义务范围内承担30%的责任。对于一审判决结果,原被告双方均表示服判。孙业康律师认为，消费者到被告经营的网吧消费,双方之间已经形成服务合同法律关系,网吧应当对消费者在其网吧消费期间的人身及财产安全给予必要的照顾和保护的义务。被告虽在网吧门口安排有安保人员,但在第三人从网吧外面进入网吧时,安保人员也未对第三人的行为予以制止。因此,法院认定,网吧并未尽到其安全保障义务,致使原告在与第三人发生冲突的过程中被第三人砍伤,网吧应该担责。

被告人主动投案后仅在开庭时如实供述也构成自首1、案情：被告人苏某与被害人张某曾共同从事制作假牌照生意，后张某被抓，供出苏某，致苏某被公安机关罚款3万多元。以后，苏某为索赔损失而扣押了张某，逼迫张某打了张欠条，遭公安机关通缉。2012年，苏某主动投案，其虽然在公安机关主动交待了扣押的事实，但对欠条形成的原因没有如实交待。在以后的庭审过程中，苏某如实供述了欠条形成的原因。关于苏某是否成立自首，公诉人与辩护人针锋相对。2、审理情况：公诉人认为，苏某虽然主动投案，但在侦查及审查起诉阶段均没有如实供述，以后在庭审阶段虽然认罪态度较好，但不能算作自首。辩护人认为只要如实供述，不论是在哪个环节，均应当视为自首。法院最终认定苏某构成自首，予以从轻量刑。3、辩护人意见：被告人2012年6月14日主动投案后，当天即在X派出所，对自己为索要债务绑架的事实供认不讳，并承认了殴打被害人的行为，已经构成自首。至于说债务的问题，被告人交待得不是很细，辩护人想指出的是，这只是被告人的认识不同，并没有编造，这从其X日的笔录中可以得到印证。笔录P33页公安机关问“你当时是以何理由找X帮助的？”被告人答“我是以张某举报我以前制作假牌照，后来被公安抓了为理由，找他们帮忙的”。笔录P24第12行至次页16行中，被告人对这个债务形成原因进行了详细的交待。由此可见，被告人已经如实供述，并无隐瞒，应当成立自首。被告人在以后的供述中，虽然说记不清了，但并没有翻供；在今天的庭审中，被告人对公诉方指控的所有证据及事实再次予以认可，没有提出任何异议。辩护人认为，被告人记不清也符合常理，因为事情发生在十几年前。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》指出，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。举重以明轻，翻供者都能认定为自首，况且本案被告人并没有翻供！辩护人看到许多“投案后仅在开庭环节如实供述构成自首”的案例，这些案例中的被告人只所以构成自首，不仅是因为他们完全符合自首的两个条件，更重要的是审理法院能够深刻把握设立自首制度的立法目的，切实贯彻了宽严相济的刑事政策。自首制度的目的就是通过鼓励犯罪分子自动投案，既有利于案件的及时侦破与审判，又有利于犯罪分子悔过自新，以减少司法成本，降低犯罪分子的人身危险性，切不可机械套用！