[原创]一个建筑施工合同的代理词
 
代理词

审判长、审判员：

山东豪才律师事务所接受某第一建筑安装工程公司（以下简称某一建）的委托，指派我参加今天的法庭审理。开庭前我仔细查阅了卷宗材料并进行了必要的调查取证。通过刚才的法庭调查使我进一步了解了案件的事实，现依据事实和法律发表如下代理意见

一、程序方面

1.原告起诉被告某一建的名称错误，属于主体不适格，应裁定驳回

被告某一建的公司全称为“济南市市中区某第一建筑安装工程公司”。而原告起诉的主体为“济南市某第一建筑安装工程公司”，该主体不存在。

被告某一建在第一次开庭法庭核对当事人时就向法庭和原告表明了原告起诉的主体错误，并在此后的法庭调查阶段向法庭提交了营业执照副本，而且原告与某一建签订的所有合同也都是济南市市中区某第一建筑安装工程公司，而非原告起诉的济南市某第一建筑安装工程公司。而且在长达近6个月的整个诉讼过程中，原告均对此没有任何变更诉讼请求，即使在法庭询问原告是否变更诉讼请求时仍然坚持其原有的错误诉讼请求。

综上，原告的诉讼请求中存在诉讼主体不适格，应依法裁定驳回。

2、本案不属于某区法院管辖，应当依法移送或者裁定驳回

本案属于建筑施工合同（包含部分供货合同）纠纷。原、被告之间签有书面合同、合同的履行地为济南市市中区某镇，本案的两被告（某一建住所地为济南市市中区党家镇，济南市某中学住所地为济南市市中区）住所地均在济南市市中区。根据民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第141条规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院”。        

 综上，本案不属于某区法院管辖，应当依法移送或者裁定驳回。

二、事实方面

（一）             关于工程量方面

1、本案基本情况

本案属于建筑施工合同（包含部分供货合同）纠纷。共涉及三期工程合同，具体为一期：某中学学生公寓、餐厅工程；二期：2＃公寓、办公教学楼工程；三期：实验楼、风雨操场、图书馆、东院   围墙工程。

原告分别为上述该三期工程中的第三期工程所涉及的pvc管材方面：供货；为上述该三期工程中所涉及的石材方面：供货和安装。

这样，我们可以看出，实际上本案共涉及两方面的内容：供货合同纠纷（pvc管材）和建筑施工合同纠纷（石材供货和安装，属于建筑工程中的分包合同）。

合同履行方面：截至到现在，一期、二期原告履行完毕（因为一期、二期工程已经竣工），三期原告中途违约（因为现在三期工程尚未竣工，原告单方面终止合同）。

2、根据本案基本情况展开分析

供货合同部分（即第三期工程中所涉及的pvc管材方面）

a、2004年11月5日原告与吕某所签订的《购货合同》一份（供货）

b、2004年11月5日原告经理赵某与吕某所签订的《双方价格协议》一份（价格条款）

分析：上述a、b两份合同构成了完整的一份《购销合同》，双方应该按合同约定进行结算。然而原告既没有向被告提出结算请求，而且在整个诉讼过程中在被告党家一建要求结算的前提下也拒不配合。而且没有具体供货量的相关证据。

建筑施工合同方面（即上述该三期工程中所涉及的石材供货和安装，属于建筑工程中的分包合同）

一期工程

a、2002年10月9日原告与吕某所签订的《合同书》一份（石材供货和安装）

b、2002年11月18日原告与被告某一建所签订的《补充合同》一份，由被告某中学担保（原合没有注明的石材价格确认及学校担保）

c、2002年11月26日原告与学校代表赵某签订的《某中学大门石材装饰价格确认表》一份（确认石材价格）

分析：a、上述构成一份完整的建筑工程（分包）施工合同，双方应该按合同约定进行结算。然而原告既没有向被告提出结算请求，而且在整个诉讼过程中在被告某一建要求结算的前提下也拒不配合。b、另外，虽然在《补充合同》中约定被告某一建按“每平方米提取15元的配合费”，但其实是以这种方式享受建筑工程（分包）施工合同中发包方的利益，这并不违反法律规定，因为这样便于计算。C、没有具体工程量的相关证据。

二期工程

a、2004年2月5日原告与被告某一建所签订的《合同书》一份（2＃公寓石材供货和安装）

b、             2004年2月12日被告某中学出具的《确认书》一份（确认石材价格）

c、             2004年2月18日原告与被告某一建所签订的《合同书》一份（教学办公楼石材供货和安装）

d、             被告某中学出具的《确认书》一份（确认石材价格，没有具体日期）

分析：a、上述构成一份完整的建筑工程（分包）施工合同，双方应该按合同约定进行结算。然而原告既没有向被告提出结算请求，而且在整个诉讼过程中在被告某一建要求结算的前提下也拒不配合。b、另外，虽然在《合同书》（2＃公寓）中约定被告某一建按“每平方米提取5元的管理费”及《合同书》（教学办公楼）中约定被告某一建按“每平方米提取10元管理费”，但其实是以这种方式享受建筑工程（分包）施工合同中发包方的利益，这并不违反法律规定，因为这样便于计算。C、没有具体工程量的相关证据。

三期工程

a、2004年11月5日原告与被告某一建所签订的《合同书》一份（石材供货和安装，学校提供担保）

b、2005年1月2日被告某中学出具的《确认书》一份（确认石材价格）

被告出具的《确认书》与本案无关，因为双方在《合同书》中约定“价格以双方价格协议为准”。也就是说石材价格以原告和被告某一建协商解决而与学校无关。C、上述构成一份完整的建筑工程（分包）施工合同，双方应该按合同约定进行结算。然而原告既没有向被告提出结算请求，而且在整个诉讼过程中在被告某一建要求结算的前提下也拒不配合。D、没有具体工程量的相关证据。

综上，除了上述针对每一期所分析的之外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，在省高院徐胜利庭长在2005年8月22日《当前民事审判工作中需要明确的几个问题》中关于建设施工合同纠纷方面也强调“对合同中明确约定了工程款的计价标准和方法的，应当尊重当事人的意思自治，严格按照合同确定工程价款的计付方法。”。

因此，本案应当按照双方的约定确定工程款，而不是依据总包单位与建设方的审计报告为依据。

另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款之规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。

因此，本案系建筑施工合同纠纷，原告在没有结算（甚至在合同履行过程中）且双方对工程量存有争议的前提下提起诉讼，在诉讼过程中不申请鉴定，应当依法驳回其诉讼请求。

（二）、关于付款方面

被告某一建向法庭提交了原告所出具的收据原件，法院理应支持被告的意见。至于原告所称的是由于被告代开发票事宜而在没有收到工程款的前提下向被告出具收据显然站不住脚，因为原告没有施工资质，被告作为有资质的单位出具发票是顺理成章的，这与原告所称的是由于被告代开发票事宜而在没有收到工程款的前提下向被告出具收据是没有任何关系的两码事。在此不再赘述。

综上，原告在程序上诉讼的主体不适格，在事实方面缺少必要的证据来证实自己的主张，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。

以上代理意见恳请合议庭给予慎重考虑并采纳

                 山东豪才律师事务所田远营

                       2006年11月6日