田远营

非法经营罪2亿5，获刑三年十个月之律师辩护成功之启迪一、当事人姓名被告人朱*，男，1986年11月15日出生于四川省**县，汉族，大学文化，无业，住四川省**县某镇*街91号5单元5楼2号。因涉嫌非法经营罪于2010年12月9日被山东省公安厅刑事拘留，后山东省公安厅将该案移送山东省人民检察院，山东省人民检察院指定枣庄市薛城区人民检察院向薛城区人民法院提起公诉。辩护人：田远营律师，山东众成仁和律师事务所律师同案被告人程*等其他共计五人，均一并被提起公诉（具体情况略）。二、基本案情2010年4月至11月间，被告人朱*等六人在未经国家相关部门批准、未取得销售资质的情况下，擅自在互联网上设立“***”网站，用以销售彩票。被告人朱*等人租用香港、北京、郑州、枣庄等地数台服务器用以存放“***”网站数据。使用购买的银行卡通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金，使用“VPN”代理等登陆方式躲避打击。该网站采取代理逐级发展会员、提高彩票奖金比例及给代理高额返点等形式，非法经营重庆时时彩等彩票项目。截止2010年11月24日，该网站发展会员4万余人，涉及收取赌资的银行账户13个，共收取赌资2亿9千余万元。山东省公安厅于2010年10月21日立案侦查并对六被告人采取强制措施。三、审理情况山东省人民检察院指定枣庄市薛城区人民检察院以非法经营罪向枣庄市薛城区人民法院提起公诉。枣庄市薛城区人民检察院指控：被告人朱*等六人违反国家规定，通过互联网非法经营彩票牟利，收取会员投注资金246543829.60元，获利1300余万元，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。辩护人辩护意见为：1、涉案总金额及非法获利方面存在疑点，根据法庭调查，六被告人均陈述投注资金存在重复计算现象。另从另一角度反向分析，检察院认定被告人非法获利1300余万，根据该网站投注返还比例为70%，一级代理提11.50%之情况,那么被告人方面大约提成17%左右。这样计算，投注资金应为1亿左右更为符合逻辑；2、本案中各被告人根据各自专长分工不同，共同完成犯罪，不存在主犯、从犯之区别；3、本案在不存在主犯、从犯之区别的前提下，被告人朱*在共同犯罪中所起的作用是辅助性的，对其应当从轻处罚；4、被告人朱*具有法定和酌定的从轻、减轻情节。辩护人建议法庭综合考虑并对被告人朱*给以从轻或者减轻处罚。法院经公开审理查明：2010年5月初，被告人朱*等六人在未经国家相关部门批准，在互联网上擅自开设“***”网站，非法销售重庆时时彩等彩票进行牟利。被告人朱*负责技术维护和前期资金投入。截止2010年11月24日网站关闭，“***”网站12个工商银行收款账户共收取会员投注资金181128356.26元，六被告人获利1300余万元，并用违法所得购买了汽车、手机登物品。法院审理后认为：被告人朱*等违反国家规定，通过互联网非法经营彩票谋利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及事实成立。辩护人提出被告人朱*等人构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳，其它辩护意见予以采纳。判决被告人朱*犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。宣判后，被告人朱*及其亲属非常满意，被告人朱*也当庭表示不上诉，服判！四、律师评析1、律师在侦查、审查起诉阶段如何更好履行职责律师是在侦查阶段就接受犯罪嫌疑人家属的聘请而介入的，律师在会见朱*时，了解到其还有一个未婚妻并已经怀孕。还有朱良深谙计算机技术，在公安机关侦破前已经将涉案电脑主机损坏，其它犯罪痕迹方面也进行了处理，侥幸地认为公安机关不会掌握其犯罪证据，又考虑到犯罪数额特别巨大，兼之害怕女朋友弃自己而去，所以对公安机关的讯问采取抵触情绪，拒不配合。律师在同办案机关交流意见情况下，初步认定朱*是否构成犯罪方面已无存疑，律师只有在量刑方面有所作为。因此，朱*的态度成为将来量刑考虑的最重要的因素。为此，律师首先与朱*未婚妻取得联系并沟通，稳定了朱*未婚妻的情绪。然后，律师会见朱*，向其详细解读了公安机关调查收集证据的方式及现代科技技术应用于办案中的成果、其家人对其的殷切期望等等情况。最终，朱*放下顾虑，不再心存侥幸。此后，鉴于朱*的配合、律师与办案单位的沟通、朱*家人的具体情况等等，公安机关也在办案中体现出了人情的一面。在朱*未婚妻临生产的前半月左右，鉴于其系未婚先孕且朱*还在被羁押面临审判等前提情况，朱*未婚妻情绪产生了波动，一度母亲及腹中的孩子面临危险，为此，办案机关特许律师专门征求朱*意见，通过给孩子起名字等具体细节，安抚了朱*未婚妻，从而孩子呱呱落地，母子平安。总之，整个侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人（被告人）、律师、办案机关三者形成一种和谐的局面，既配合了办案机关查明事实，又维护了犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益。而且律师辩护方面，律师通过与检察院沟通，最终，检察院的起诉书将公安机关认定的13个账户减少到12个账户，赌资从2亿9千余万元下降到1亿8千余万元。2、朱*等人之行为构成开设赌场罪还是非法经营罪？刑法第三百零三条开设赌场罪规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。刑法第二百二十五条第一款非法经营罪规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。两项相比较，从辩护律师的角度、在有罪辩护的前提下，以被告人构成开设赌场罪对被告人量刑方面更为有利。然而，《最高法院、检察院关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。既然有如此司法解释的明确规定，朱*等行为构成非法经营罪应谓有法可依。但笔者认为，朱*等人在网上建立“***”网站，以国家允许经营的重庆时时彩等机构的开奖结果作为其“***”网站的开奖结果，通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金进行牟利，这种行为应该更吻合刑法第三百零三条开设赌场罪之要件，因为“彩票买卖”这种行为更具备“赌博”的特征，朱*等人为该“赌博”行为提供网上交易平台并抽头渔利，按照构成开设赌场罪更能吻合相关事实及法律的规定，况且刑法亦有明确的开设赌场罪的法律规定。最终，法院虽然在定罪方面认定构成非法经营罪，但在量刑方面却有所妥协和体现：仅判决朱*有期徒刑三年零十个月。而法院认定的朱*等人所涉投注额高达一亿八千余万，已经达到“情节特别严重”之程度，根据刑法规定应该在五年以上有期徒刑进行量刑。3、共同犯罪中是否一定要区分主犯和从犯本案中，被告人朱*负责技术维护和前期资金投入，在赃款分配方面其在六人之中也是按照40%分赃，其他被告人仅分得20—10%不等，起诉书亦将被告人朱*排在第一位，那么朱*就一定是主犯吗？所有共同犯罪就一定要区分主犯从犯吗？笔者认为，在共同犯罪中未必一定要区分主犯和从犯，共同犯罪中是可以存在只有主犯而没有从犯之现象的。但在均为主犯的前提下，各主犯之间可以存在主要作用和次要作用之划分。具体到本案，该案的判决结果亦未将朱*等五人区分主犯从犯。4、律师在刑辩过程中的定位及技巧辩护律师在整个办案过程中能否达到理想和预期目的，其业务的熟练掌握程度与工作技巧占有十分重要的作用。本案中，被告人朱*起始对公安机关的侦查工作怀有很深的抵触情绪，律师在开始会见犯罪嫌疑人时也遭到公安机关的拒绝等阻碍，但是律师始终坚持律师和办案机关不是互相抵触和对抗的关系，而是互相配合，互相合作协调的关系，从彼此的配合合作中寻找机会，来汲取对己方有利的因素，从而最终达到目的。对不予配合的个别侦查人员，采取晓之以法，耐心说服的方法，对个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，应采取积极申辩、据理力争的办法，从而积极全面地行使律师的诉讼权利，这也是我们所有刑辩律师时常注意警惕和掌握的。点评律师：田远营山东众成仁和律师事务所

2012年9月20日，枣庄市薛城区法院对被告人朱x等六人非法经营罪依法宣判，判决被告人朱x犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。并依法送达（2011）薛刑初字第334号刑事判决书。被告人朱x等六人在网上开设“巴厘岛”网站，非法销售彩票进行牟利，共计非法经营（收取投注资金）两亿四千六百余万元，获利一千三百余万元。该案由山东省公安厅侦查，山东省检察院提起公诉，并指令枣庄市薛城区检察院出庭公诉，枣庄市薛城区法院审理。首犯朱x近亲属委托山东众成仁和律师事务所田远营律师担任其辩护人，本人接受委托后，积极与办案机构进行法律交流，交换意见，最终法院通过数次开庭，检察院将非法经营数额由两亿四千六百余万元调整为一亿八千余万元，并大部分采纳辩护人意见，最终判决被告人朱x犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。对此，被告人朱x及其亲属非常满意，被告人朱x也当庭表示不上诉，服判！

辩护词尊敬地审判长、审判员：山东中威律师事务所接受本案被告人的委托，指派我担任王x廷的辩护人，参与本案的诉讼活动。辩护人介入本案后，认真研究了本案卷宗材料，分析了公诉机关的《起诉书》和指控证据，多次会见并认真听取被告人王x廷本人对案情的介绍和辩解，在对本案的事实和证据有充分了解的基础上，现提出王x廷无罪的辩护意见，具体如下。一、起诉书指控被告人王x廷犯诈骗罪的事实有误。起诉书称经“依法审查查明：被告人王x廷伙同王吉中（已判刑）、孙海婴（另案处理）于2006年2月至10月间，谎称王吉中所承包经营并担任总经理的北京华世隆投资有限公司会议服务中心进行扩建需要借款，以高额利息为诱饵，采取伪造该单位合同专用章和财务专用章、出具虚假借款协议、借款专用凭证等手段，先后骗取郭兰贞、刘庆香等100余人共计人民币1100万余元。而事实是：1、北京华世隆投资有限公司会议服务中心确实进行了一定程度的维修和扩建，并非属于虚构。这由证人张利的证言等相关材料佐证并经法庭查实。2、《借款协议》内容均是王吉中与相关受害人通过协商确定的，被告人王x廷并未参与；被告人王x廷与王吉中开始并不认识，被告人王x廷是通过在王吉中处租赁房屋的孙海婴与2005年介绍认识的。被告人王x廷从事茶叶生意，其与王吉中认识并在华世隆会议中心逗留的目的是为了推销自己的茶叶，因为客人在华世隆住宿时需要消费茶叶。其间被告人王x廷并未租赁华世隆会议中心的任何房屋，王吉中允许被告人王x廷借华世隆会议中心推销茶叶的目的是经孙海婴介绍知道被告人王x廷以前由于工作原因而结识的人脉关系，希望被告人王x廷为其借款提供更多的客户。被告人王x廷在华世隆会议中心推销茶叶期间，看到王吉中提供的个人简历及亲眼目睹华世隆会议中心良好业绩的前提下，对华世隆会议中心未来经营状况产生良好印象，因此将借款事宜告诉李庆玉。李庆玉此后带来一些人来华世隆会议中心考察，考察期间由王吉中出面与这些考察人员协商，最终确定协议内容。此后这些人回去后按照当时商量好的条件面向社会融资。上述事实由王吉中在侦查阶段的供述：“2006年3月，王冠军从山东叫来好几拨人，说是来山庄投资，他（注指王吉中）出面接待，向他们讲了山庄的情况，表示山庄需要装修，需要添置设备，需要资金，都是老乡帮帮忙，将来肯定是要回报的。……”、孙海婴在检察院的供述等为证。辩护人认为，被告人王x廷介绍受害人认识王吉中的过程不属于犯罪过程中的一部分。因为被告人王x廷出于对王吉中的错误认识，单纯将部分受害人介绍给王吉中认识，这部分受害人是否借款给王吉中取决于该部分受害人本身对王吉中的主观认识，而且事实也是该部分受害人通过自己本身与王吉中协商而最终做出决断，并根据当时与王吉中达成的协商内容回到原籍后面向社会进行融资的，该部分受害人当时与王吉中协商时并未立即借款给王吉中。3、关于伪造华世隆会议中心单位合同专用章和财务专用章、出具虚假借款协议、借款专用凭证等手段方面，被告人王x廷并不知情；被告人王x廷因便于在华世隆会议中心推销茶叶，为此顺便帮助王吉中接待客户，顺便帮助这些客户去华世隆会议中心交接一些手续。来客户后，被告人王x廷都是向负责财务的华世隆会议中心副总经理戴炳坤报告，由戴炳坤电话向王吉中汇报同意后，由戴炳坤亲手将已经提前盖好章的协议及收据等转交给被告人王x廷，然后由被告人王x廷将这些材料转送给客户。被告人王x廷对这些盖有虚假公章的协议和收据并不知情。上述事实由被告人王x廷的供述、证人刘根良的证言：“王吉中负责全面工作，他（注指刘根良）负责后勤，戴炳坤为执行总经理，负责财务和人事。……”、孙海婴在检察院的供述：“公章是王吉中弄的，客户是王冠军联系的……”等均能证实。4、被告人王x廷没有非法占有任何赃款被告人王x廷因为替王吉中帮忙接待客户，只是在王吉中要求的借款金额1%范围之内报销部分接待费用，并没有获取任何脏款，受害人所有借款均直接进账到王吉中个人开具的银行账户内。王吉中诈骗时间发生在2006年2月至10月间，到2008年8月份王吉中东窗事发被抓这长达近两年之久的时间内被告人王x廷亦没有获取或者分到任何脏款。二、本案尚有以下几点事实不清1、据被告人王x廷介绍，首先经被告人王x廷介绍来华世隆会议中心并与王吉中协商最终确定《借款协议》内容的几位客户（诸如李巧云、王慧博、李庆玉等）均是专门民间融资的人，他们是直接扣留10%或15%提成的人：即比如缴纳8500元，而华世隆会议中心为其开具10000元的收据。而非孙海婴所称的由被告人王x廷扣留10%之情况。2、伪造的合同专用章和财务专用章是由何人伪造、刻制的？3、关键证人戴炳坤、穆殿跃没有相关证言或者出庭作证。三、分析被告人王x廷的行为，不符合诈骗罪的构成要件。我国《刑法》第266条是有关诈骗罪的规定。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物之行为。主观上必须为直接故意即以非法占有为目的的主观故意，客观表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。诈骗罪的基本行为模式为：行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识而处分财产——行为人取得财产——受骗者遭受财产损失。行为人实施了欺诈行为，是构成诈骗罪的基础，欺诈行为可以是虚构事实，也可以是隐瞒真相，这种欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。具体到本案中，没有证据证明被告人王x廷具有非法占有公私财物的主观故意。被告人王x廷为王吉中介绍客户是为了在华世隆会议中心通过客人消费而推销自己的茶叶。王吉中在2006年2月至10月期间共诈骗1100万元，而在此后长达近两年之久的2008年8月份王吉中东窗事发被抓获之时，被告人王x廷没有获取任何款项，只是报销自己为介绍客户而产生的的部分花费（王吉中要求控制在1%之内），即使这种应该的报销也是在孙海婴签字同意的情况下才能报销。试想：王吉中在2006年诈骗1100万元，而在事后王吉中东窗事发被抓获近两年之久的风平浪静的时间里，被告人王x廷没有获得任何款项，这怎么能说被告人王x廷具有非法占有公私财物的主观故意呢？我们反向推理一下：王吉中在获取1100万脏款的前提下，没有分配给被告人王x廷一文钱款，这不恰恰说明被告人王x廷事前没有与王吉中存在共同诈骗的共同故意呢？！否则被告人王x廷不会不向王吉中索要赃款的！我们都知道客观行为表现主观目的，客观上被告人王x廷没有占有他人财物又怎会有非法占有的主观目的呢？再来看被告人王x廷的客观行为，被告人王x廷由于看到王吉中在简历中的吹嘘以及客观看到山庄经营红火，以及孙海婴对王吉中的介绍前提下，基于对双方均受益的前提下介绍李巧云等人与王吉中认识，具体后来如何协商均是李巧云等与王吉中双方共同协商而为之，是王吉中一手策划导致的李巧云等被骗（当然李巧云等也收取10%提成）。被告人王x廷并没有参与其中。而且后续被告人王x廷也仅是作为接待人的角色（以便于推销自己茶叶），其间空白协议及收款收据等均是戴炳坤提交给被告人王x廷，由被告人王x廷转送给受害人，这其中被告人王x廷仅是起到一个转交的作用。综上，辩护人认为，被告人王x廷主观上没有非法占有公私财物的故意，客观上没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，只是介绍部分受害人等与王吉中认识。其行为不构成刑法第266条诈骗罪的构成要件，应认定被告人王x廷无罪。恳请法院在依法查明本案事实的基础上，以事实为根据，以法律为准绳，依法宣布被告人王x廷无罪。以上辩护意见恳请合议庭给予慎重考虑并采纳！山东中威律师事务所田远营2011年7月28日

济南市各区县交通事故处理中队（科）地址电话1.历下区交警大队交通肇事处理中队地址：历下区二环东路6729号联系电话：889569662.市中区交警大队交通肇事处理中队地址：市中区七贤办事处文庄附近联系电话：87967449-8053.槐荫区交警大队交通肇事处理中队地址：槐荫区二环西路122号联系电话：859636444.天桥区交警大队交通肇事处理中队地址：天桥区凤凰山路82号联系电话：813130035.历城区交警大队交通肇事处理中队地址：历城区工业北路145号联系电话：889733936.长清区交警大队交通肇事处理中队地址：长清区长清峰山路309号联系电话：872119267.章丘市交警大队交通肇事处理科地址：章丘市世纪东路南首联系电话：812952088.平阴县交警大队交通肇事处理科地址：平阴县振兴街联系电话：878866529.济阳县交警大队交通肇事处理科地址：济阳县纬四路32号联系电话：8421912210.商河县交警大队交通肇事处理科地址：商河县彩虹路西首联系电话：84876199

非法经营罪2亿5，获刑三年十个月之律师辩护成功之启迪一、当事人姓名被告人朱亮（系化名），男，1986年11月15日出生于四川省通江县，汉族，大学文化，无业，住四川省通江县某镇东街91号5单元5楼2号。因涉嫌非法经营罪于2010年12月9日被山东省公安厅刑事拘留，后山东省公安厅将该案移送山东省人民检察院，山东省人民检察院指定枣庄市薛城区人民检察院向薛城区人民法院提起公诉。辩护人：田远营律师，山东众成仁和律师事务所律师同案被告人程坤（系化名）等其他共计五人，均一并被提起公诉（具体情况略）。二、基本案情2010年4月至11月间，被告人朱亮等六人在未经国家相关部门批准、未取得销售资质的情况下，擅自在互联网上设立“**岛”网站，用以销售彩票。被告人朱亮等人租用香港、北京、郑州、枣庄等地数台服务器用以存放“**岛”网站数据。使用购买的银行卡通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金，使用“VPN”代理等登陆方式躲避打击。该网站采取代理逐级发展会员、提高彩票奖金比例及给代理高额返点等形式，非法经营重庆时时彩等彩票项目。截止2010年11月24日，该网站发展会员4万余人，涉及收取赌资的银行账户13个，共收取赌资2亿9千余万元。山东省公安厅于2010年10月21日立案侦查并对六被告人采取强制措施。三、审理情况山东省人民检察院指定枣庄市薛城区人民检察院以非法经营罪向枣庄市薛城区人民法院提起公诉。枣庄市薛城区人民检察院指控：被告人朱亮等六人违反国家规定，通过互联网非法经营彩票牟利，收取会员投注资金246543829.60元，获利1300余万元，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。辩护人辩护意见为：1、涉案总金额及非法获利方面存在疑点，根据法庭调查，六被告人均陈述投注资金存在重复计算现象。另从另一角度反向分析，检察院认定被告人非法获利1300余万，根据该网站投注返还比例为70%，一级代理提11.50%之情况,那么被告人方面大约提成17%左右。这样计算，投注资金应为1亿左右更为符合逻辑；2、本案中各被告人根据各自专长分工不同，共同完成犯罪，不存在主犯、从犯之区别；3、本案在不存在主犯、从犯之区别的前提下，被告人朱亮在共同犯罪中所起的作用是辅助性的，对其应当从轻处罚；4、被告人朱亮具有法定和酌定的从轻、减轻情节。辩护人建议法庭综合考虑并对被告人朱亮给以从轻或者减轻处罚。法院经公开审理查明：2010年5月初，被告人朱亮等六人在未经国家相关部门批准，在互联网上擅自开设“巴厘岛”网站，非法销售重庆时时彩等彩票进行牟利。被告人朱亮负责技术维护和前期资金投入。截止2010年11月24日网站关闭，“巴厘岛”网站12个工商银行收款账户共收取会员投注资金181128356.26元，六被告人获利1300余万元，并用违法所得购买了汽车、手机登物品。法院审理后认为：被告人朱亮等违反国家规定，通过互联网非法经营彩票谋利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及事实成立。辩护人提出被告人朱亮等人构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳，其它辩护意见予以采纳。判决被告人朱亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。宣判后，被告人朱亮及其亲属非常满意，被告人朱亮也当庭表示不上诉，服判！四、律师评析1、律师在侦查、审查起诉阶段如何更好履行职责律师是在侦查阶段就接受犯罪嫌疑人家属的聘请而介入的，律师在会见朱亮时，了解到其还有一个未婚妻并已经怀孕。还有朱良深谙计算机技术，在公安机关侦破前已经将涉案电脑主机损坏，其它犯罪痕迹方面也进行了处理，侥幸地认为公安机关不会掌握其犯罪证据，又考虑到犯罪数额特别巨大，兼之害怕女朋友弃自己而去，所以对公安机关的讯问采取抵触情绪，拒不配合。律师在同办案机关交流意见情况下，初步认定朱亮是否构成犯罪方面已无存疑，律师只有在量刑方面有所作为。因此，朱亮的态度成为将来量刑考虑的最重要的因素。为此，律师首先与朱亮未婚妻取得联系并沟通，稳定了朱亮未婚妻的情绪。然后，律师会见朱亮，向其详细解读了公安机关调查收集证据的方式及现代科技技术应用于办案中的成果、其家人对其的殷切期望等等情况。最终，朱亮放下顾虑，不再心存侥幸。此后，鉴于朱亮的配合、律师与办案单位的沟通、朱亮家人的具体情况等等，公安机关也在办案中体现出了人情的一面。在朱亮未婚妻临生产的前半月左右，鉴于其系未婚先孕且朱亮还在被羁押面临审判等前提情况，朱亮未婚妻情绪产生了波动，一度母亲及腹中的孩子面临危险，为此，办案机关特许律师专门征求朱亮意见，通过给孩子起名字等具体细节，安抚了朱亮未婚妻，从而孩子呱呱落地，母子平安。总之，整个侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人（被告人）、律师、办案机关三者形成一种和谐的局面，既配合了办案机关查明事实，又维护了犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益。而且律师辩护方面，律师通过与检察院沟通，最终，检察院的起诉书将公安机关认定的13个账户减少到12个账户，赌资从2亿9千余万元下降到1亿8千余万元。2、朱亮等人之行为构成开设赌场罪还是非法经营罪？刑法第三百零三条开设赌场罪规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。刑法第二百二十五条第一款非法经营罪规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。两项相比较，从辩护律师的角度、在有罪辩护的前提下，以被告人构成开设赌场罪对被告人量刑方面更为有利。然而，《最高法院、检察院关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。既然有如此司法解释的明确规定，朱亮等行为构成非法经营罪应谓有法可依。但笔者认为，朱亮等人在网上建立“**岛”网站，以国家允许经营的重庆时时彩等机构的开奖结果作为其“**岛”网站的开奖结果，通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金进行牟利，这种行为应该更吻合刑法第三百零三条开设赌场罪之要件，因为“彩票买卖”这种行为更具备“赌博”的特征，朱亮等人为该“赌博”行为提供网上交易平台并抽头渔利，按照构成开设赌场罪更能吻合相关事实及法律的规定，况且刑法亦有明确的开设赌场罪的法律规定。最终，法院虽然在定罪方面认定构成非法经营罪，但在量刑方面却有所妥协和体现：仅判决朱亮有期徒刑三年零十个月。而法院认定的朱亮等人所涉投注额高达一亿八千余万，已经达到“情节特别严重”之程度，根据刑法规定应该在五年以上有期徒刑进行量刑。3、共同犯罪中是否一定要区分主犯和从犯本案中，被告人朱亮负责技术维护和前期资金投入，在赃款分配方面其在六人之中也是按照40%分赃，其他被告人仅分得20—10%不等，起诉书亦将被告人朱亮排在第一位，那么朱亮就一定是主犯吗？所有共同犯罪就一定要区分主犯从犯吗？笔者认为，在共同犯罪中未必一定要区分主犯和从犯，共同犯罪中是可以存在只有主犯而没有从犯之现象的。但在均为主犯的前提下，各主犯之间可以存在主要作用和次要作用之划分。具体到本案，该案的判决结果亦未将朱亮等五人区分主犯从犯。4、律师在刑辩过程中的定位及技巧辩护律师在整个办案过程中能否达到理想和预期目的，其业务的熟练掌握程度与工作技巧占有十分重要的作用。本案中，被告人朱亮起始对公安机关的侦查工作怀有很深的抵触情绪，律师在开始会见犯罪嫌疑人时也遭到公安机关的拒绝等阻碍，但是律师始终坚持律师和办案机关不是互相抵触和对抗的关系，而是互相配合，互相合作协调的关系，从彼此的配合合作中寻找机会，来汲取对己方有利的因素，从而最终达到目的。对不予配合的个别侦查人员，采取晓之以法，耐心说服的方法，对个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，应采取积极申辩、据理力争的办法，从而积极全面地行使律师的诉讼权利，这也是我们所有刑辩律师时常注意警惕和掌握的。点评律师：田远营山东众成仁和律师事务所联系电话：15154178802

山东省济南市长清区人民法院刑事判决书（2011）长刑初字第172号公诉机关济南市长清区人民检察院。被告人叶xx，男，汉族，原系山东xx厂办公室主任，住济南市市中区xx路xx号xx室。因涉嫌犯挪用公款罪于2011年4月28日被刑事拘留，5月12日被逮捕。现羁押于济南市第三看守所。辩护人田远营，山东中威律师事务所律师。济南市长清区人民检察院以济长清检刑诉（2001）150号起诉书指控被告人叶xx犯挪用公款罪，于2011年7月28日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，济南市长清区人民检察院指派检察员谢文靖、代理检察员刘薇薇出庭支持公诉，被告人叶xx及其辩护人田远营到庭参加诉讼。公诉机关于2011年8月30日提出补充侦查，9月9日申请恢复审理。现已审理终结。济南市长清区人民检察院指控，被告人叶xx在任山东xx厂办公室主任期间，负责管理山东xx厂帐外小金库资金，2005年10月山东xx厂由国有企业改制为山东xx有限公司后，被告人叶xx未将小金库资金及账目上交，于2005年12月至2007年1月，擅自将其保管的189.45万元小金库资金挪用进行个人营利活动。案发后，从被告人叶xx处追缴山东xx集团有限公司股票189万元。2011年4月14日，被告人叶xx到济南市长清区纪委投案。针对指控的上述事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、书证、被告人供述等证件。公诉机关认为，被告人叶xx的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应该以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人叶xx对呗指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人叶xx在2005年12月至2007年1月挪用小金库资金阶段，不具备国家工作人员身份，不符合挪用公款罪的构成要件，其行为英构成挪用资金罪；2、被告人叶xx系自首，其年老体弱，建议对其减轻处罚，判处缓刑。未向法庭提供证据。经审理查明，山东xx厂系国有企业，被告人叶xx自1995年3月至2005年10月，担任该厂办公室主任，负责管理该厂帐外小金库资金。2005年10月，山东xx厂改制为民营企业山东xx厂有限公司，被告人叶xx未将小金库资金上交有关部门。其担任改制后的山东xx厂有限公司办公室主任，一直保管该资金。2005年12月至2007年1月，被告人叶xx擅自将其所保管的山东xx厂小金库资金中的189.45万元挪用，进行营利活动。分述如下：（以下证据方面从略）……关于被告叶某的辩护人提出被告叶某应构成挪用资金罪的辩护意见，合议庭审查证据后认为，被告叶某在担任国有企业山东xx厂办公室主任期间，掌管该厂小金库资金，在企业改制时，未将该资金交出，后挪用进行经营活动，其行为利用了国有企业从事公务人员的职务便利，符合挪用公款罪的构成要件，该辩护意见不予采纳。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为：被告叶xx系国企中从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款，数额巨大，进行营利活动，公诉机关指控起犯挪用公款罪成立。被告叶xx主动到纪检机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，且已退还挪用款项，依法应予以减轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见予以采纳，依照《华人民共和国刑法》第384条第一款、第67条第一款、第64条只规定，判决如下：一、被告叶xx犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月28日起至2014年4月27日止）；二、济南市历城人民检察院扣押与山东xx集团有限公司的被告叶xx退赔的25.81万股山东xx集团有限公司股票，由济南历城区人民检察院依法处置变现后，发还济南市国有资产管理委员会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正副本各一份。审判长：刘勇审判员：李虎人民陪审员：宋家森济南市长清区人民法院二零一一年九月十六日书记员：叶美附：辩护词辩护词尊敬地审判长、审判员：山东中威律师事务所接受本案被告人的委托，指派我担任被告人叶xx的辩护人，参与本案的诉讼活动。辩护人介入本案后，认真研究了本案卷宗材料，分析了公诉机关的《起诉书》和指控证据，多次会见并认真听取被告人叶xx本人对案情的介绍和辩解，在对本案的事实和证据有充分了解的基础上，现提出起诉书指控定性错误、被告人叶xx不构成挪用公款罪，涉嫌构成挪用资金罪并适用缓刑的辩护意见，具体如下：一、起诉书指控定性错误，被告人叶xx不构成挪用公款罪挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。（一）、刑法上国家工作人员的认定这在刑法第93条为此作了具体规定。根据2003年最高法院（法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》后简称《纪要》）可以归纳为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。这其中前一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。具体分析如下：1、国家机关工作人员。《纪要》中记载：刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。2、国有单位中从事公务的人员。这一类是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。主要有两个特点：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。凡同时符合这两点的，才能以国家工作人员论。认定单位的国有性质，辩护人认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。这一点可以从最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到明确，即：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”3、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。根据《纪要》精神，受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。4、其他依照法律从事公务的人员。刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。由此可见，认定“其他依照法律从事公务的人员”的依据以：是否是在特定条件下行使国家管理职能和是否是依照法律规定从事公务这两个条件来进行判断，凡两个条件都具备的可以认定为是“其他依照法律从事公务的人员”，否则不是。具体到本案：（二）、被告人叶xx在2005年12月至2007年1月挪用小金库资金阶段，不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪规定的主体资格要件1、被告人叶xx明显不属于上面所述的第1项的“国家机关工作人员”。具体原因不在赘述。2、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第2项的“国有单位中从事公务的人员”根据山东xx集团有限公司的《证明》可以确定，山东xx厂于2005年10月企业名称变更为山东xx厂有限公司，企业性质变为民营。而被告人叶xx挪用小金库资金行为均发生在企业改制以后的民营阶段，其当时的身份已经不属于起诉书所指控的“被告人叶xx身为国有企业中从事公务的人员……”。3、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第3项的“国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”被告人叶xx原工作单位虽然为国有企业，但在2005年10月企业改制后，原企业性质已经变为民营。在改制过程中，被告人叶xx未将小金库资金及账目上交进行审计，这不全部属于被告人叶xx的过错。这是因为原单位并未要求被告人叶xx上交，如果原单位要求的话被告人叶xx是不可能不上交的！2005年企业改制后，原国有企业已经不复存在。根据国家相关国有企业的改制政策：即原国有企业的工作人员一般按照整体转入或者被改制后的新公司聘用任命并重新签订劳动合同。被告人叶xx亦同其他原企业职工一样与改制后的民营企业即山东xx厂有限公司重新签订了新的劳动合同，其原国有企业工作人员的身份已经不复存在，且原国有企业亦不复存在，其不属于代表国有投资主体行使管理职权，更不存在受原国有单位即山东xx厂委派到非国有单位即山东xx厂有限公司从事公务之可能。《纪要》中记载：国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。因此，被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第3项的“国有单位委派到非国有单位从事公务的人员”4、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于上述第4项的“其他依照法律从事公务的人员”（1）、被告人叶xx挪用小金库资金期间其身份不属于《纪要》关于“其他依照法律从事公务的人员”所列举的四种情形，此处不再赘述。（2）被告人叶xx挪用小金库资金之行为也不符合《纪要》所要求必备的两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。下面具体分析之：众所周知，单位私设小金库的行为属于一种违法行为，被告人叶标青管理小金库的行为在任何条件下都不会属于“行使国家管理职能”，更不会属于“依照法律规定从事公务”。被告人叶xx接受单位决定“代为管理”小金库的行为没有合法来源依据（因为私设小金库本身就是违法的）、也不属于其作为办公室主任的职责范围之内、更不属于“依照法律规定从事公务”。退一万步讲，即使不考虑私设小金库违法性之前提，我们具体分析：被告人叶xx在企业未改制前“代为管理”小金库属于接受的原国有单位的任务，但是在企业改制后，原企业已经不复存在，被告人叶xx已经和改制后单位签订新的劳动合同，其身份属于改制后单位聘用的职工，原单位因不复存在而不再给被告人叶xx任何报酬，被告人叶xx此时已经没有任何法定及事实义务继续为原单位“管理”小金库资金，而且事实也是当原企业改制时原单位没有任何领导过问小金库事宜。也就是说，被告人叶xx在挪用小金库资金时与原单位已不会存在任何联系的可能性。二、退一万步讲，被告人叶xx挪用小金库资金的行为，充其量也仅是一种接受单位错误指令前提下的“委托管理”行为。即使涉嫌犯罪，也应当依照刑法第272条第1款规定以“挪用资金罪”定罪处罚。（一）、如果被告人叶xx挪用小金库资金的行为发生在企业改制前，被告人叶xx的身份属于国家工作人员，其挪用行为构成挪用公款罪，辩护人没有异议。但被告人叶xx挪用小金库资金的行为发生在企业改制后，如前面所述其身份已经发生变化，其身份已经不属于国家工作人员。那么根据2000年2月24日起施行的《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。而刑法第二百七十二条第一款的规定属于挪用资金罪。（二）、司法实践中，不少法院的判例，就受委托管理、经营国有财产人员的身份作出了正确认定。比如判例：马传福挪用资金案马传福原系海南省烟草公司北京办事处主任、北京海南金龙烟草贸易中心经理，被公诉机关指控挪用公款罪。此案先后经海口市中级人民法院和海南省高级人民法院审理，两级法院均认定被告人是合同制工人，不具备国家工作人员身份，而是受委托在国有公司从事公务的人员。因而，根据法（2000）5号司法解释判决，被告人构成挪用资金罪。该判例被载入《人民法院案例选》（2002年第一辑.总第39辑)，应当对各级法院审理类似案件具有指导意义。三、建议对被告人叶xx适用缓刑（一）、辩护人认为，被告人叶xx涉嫌构成挪用资金罪。而挪用资金罪的最高法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。（二）、被告人叶xx挪用的是单位小金库里面的款项，单位私设小金库的行为客观上给被告人叶xx挪用资金创造了条件。因此也可以从另一个角度分析：即被告人叶xx挪用单位小金库资金之行为不同于挪用单位生产用资金之行为，因此其社会危害性比较小，可以说基本上没有给企业生产经营造成影响。（三）、被告人叶xx属于自首，有法定从轻或者减轻处罚的情节（四）、被告人叶xx在自首的同时，就已经积极退赔了全部的挪用款项。（五）、被告人叶xx已经退休，系初犯，在单位工作期间一贯表现较好，且年近七旬，而且患有很多疾病。辩护人建议对被告人叶xx适用缓刑，让其家人予以照顾，社会予以监督。这样既可以减轻政府负担，又可以达到惩治犯罪的目的。综上，辩护人认为被告人叶xx不构成挪用公款罪，而是涉嫌构成挪用资金罪。鉴于其自首并已经退赔了全部挪用款项，考虑到其已经退休、初犯、年老体弱并一贯表现较好等情况，辩护人建议人民法院依照刑法第272条第1款之规定以“挪用资金罪”判处被告人叶xx三年以下有期徒刑并适用缓刑。以上辩护意见恳请合议庭给予慎重考虑并采纳！山东中威律师事务所田远营2011年7月28日附：《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复(2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过)江苏省高级人民法院：你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。