[基本案情]

   “××生产基地”位于××市南山区高新技术产业园，由厂房(4层/1栋)、研发楼(4层/1栋)及附属用房组成，建筑面积约20,573.6平方米，该工程于2005年3月开工，2005年9月主体工程通过工程分部分项质量验收，2005年12月20日通过初验，其后因建设单位资金原因，精装修及消防工程等停工。2006年2月20日施工单位将涉案工程交付建设单位使用，并约定工程保修期自2006年3月18日始起算。2007年7月10日施工单位与建设单位对土建及水电安装工程达成结算，结算价为人民币31,280,477.72元，根据双方合同约定，建设单位应于2007年7月20日前支付土建及水电安装工程款人民币30,342,063.39元，但建设单位仅支付24,691,450元，未按合同约定足额支付工程款。因建设单位拖延精装修工程结算、拖延付款，施工单位不得已于2008年5月向××仲裁委员会提起仲裁，要求建设单位支付拖欠的工程款。在施工单位提起工程款仲裁申请后，建设单位在××仲裁委员会另案提出了工程质量索赔，向施工单位索赔约500万元。建设单位并同时提交了其自行委托的鉴定单位对涉案工程质量出具的鉴定报告，该鉴定报告的鉴定结论为：厂房柱、梁、楼板均满足安全使用要求，墙体构造钢筋配置大部分不满足设计和规范要求，墙体、地梁裂缝产生的原因推断为厂房桩基础存在不均匀沉降。

    [争议焦点及代理意见]

    这个案件中我们代表的是施工单位。就建设单位提起的质量索赔而言，双方争议的焦点主要在于：1．工程未能办理竣工验收的原因的责任方是谁？2．工程质量是否合格？3．就目前工程所存在的质量问题施工单位是否应当承担责任?

就上述问题，建设单位主张：厂房目前存在多处墙体开裂、地梁断裂等情况，工程主体结构存在严重质量问题，工程未能办理竣工验收的责任完全在于施工单位。针对本案客观情况及双方证据，我们主要发表了如下代理意见：

    一、申请人一直严格按照施工合同约定履行施工义务，但被申请人拖延结算、拖延付款，严重违约

    1．涉案工程主体工程已于2005年9月通过分部分项工程质量验收，并于2005年12月通过初验，双方并约定工程保修期自 2006年3月18日起算。2005年9月涉案工程主体工程全部完工，经监理单位××市××工程顾问有限公司、计单位××市设计院检验，涉案工程分部分项工程质量为“符合设计及验收规范”，质量为“合格”，2005年12月20日经被申请人组织初验，××市质量监督站工程师现场提出整改意见，2005年12月30日申请人完成所有整改项目。2006年7月26日被申请人与申请人签订《关于××生产基地工程保修日期起始确认书》，确认申请人已于2005年12月30日完成整改，施工完毕，并约定工程保修期自2006年3月18日起算。

     2．申请人已于2006年2月20日将涉案工程全部交付被申请人使用。2006

 年2月13日及同月20日申请人与被申请人涉案工程项目负责人田××办理了 工程移交手续，将工程移交给被申请人，双方并签订了移交单。自此申请人全部退场，工程实际全部移交被申请人使用。

    3．被申请人一直拖延结算并拖延付款，至今仍拖欠申请人巨额工程款。涉案工程由土建、水电安装工程及精装修工程组成，其中土建及水电安装工程双方已在2007年7月10日完成结算，结算价为人民币31.280,477.72元，按合同约定被申请人应在2007年7月20日前支付结算价的97%，即30,342,063.39元，在申请人的多次催促下，被申请人现仅支付24,691,450元，包括保修金在内尚欠6,589,027.72元未支付；精装修工程的结算书申请人已于2007年1月送交被申请人，报送价为2,963,025.47元，该结算书大部分施工项目已经由双方及监理公司共同审核并签字确认，但被申请人一直拖延审核确认。现精装修工程款目前正由××仲裁委员会另案委托鉴定中。

    二、被申请人现请求申请人承担工程质量责任无任何事实、法律依据

     1．涉案工程质量已经被申请人认可，已视为通过竣工验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，工程未经验收竣工，发包人擅自使用的，又以使用部分质量问题为由主张权利的，不予支持。根据上述司法解释，发包人使用未经验收竣工工程的，即可视为工程已通过竣工验收，视为发包人已认可工程质量符合合同约定，故本案被申请人已使用涉案工程3年有余，涉案工程已视为通过竣工验收。

    2．涉案工程保修期早已到期。根据双方《施工合同》约定，涉案工程除基础、主体及防水工程外，其余项目保修期为2年，另根据2006年7月26日被申

请人与申请人签订的《关于××生产基地工程保修日期起始确认书》，涉案工程保修期自2006年3月18日始起算，而被申请人于2009年3月才提起仲裁，其提请仲裁时涉案工程早已超过2年保修期，被申请人要求申请人承担维修责任无任何事实、法律依据。

    3．工程移交后，被申请人已对涉案工程进行了二次装修改造，装修改造对建设物造成的损害不应由申请人承担。2006年3月18日工程移交后，被申请人已对涉案工程进行二次装修，拆除了大量墙体，进行了工程改造，增加了玻璃幕墙等工程。二次装修对建筑物造成损害，该损害责任应由被申请人自行承担。

    4．申请人仅对涉案工程主体结构承担保修责任。涉案工程已于2006年2月20日交付被申请人使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅对主体结构及基础工程承担保修责任。涉案工程基础工程非申请承包范围，故申请人仅对主体结构承担保修责任，而被申请人所提质量问题均不属主体结构范围。

    [施工单位存在问题及本案启示]

    一、本案施工单位存在问题

    1．初验合格后未及时递交竣工验收报告；

    2．签订交工协议时未对将来发生质量问题如何承担进行约定，交付后未收集保留发包人实际使用建设工程的证据。

    二、本案对施工单位的启示

    1．工程完工后应及时向甲方申请竣工验收，或申请分包工程的完工验收。

    2．未经竣工验收就将工程交付的，一定要签订交工协议，交工协议应写明交付时间、交付内容、提前交付使用原因，最好能够约定因提交交付所产生的一切法律责任均由发包人自行承担。交付后要注意收集保留发包人实际使用建设工程的证据。