【法院判决】非法经营罪不成立。犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期三年六个月；决定对王某执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。 

参加黑社会性质组织（积极参加的骨干分子）、

非法经营和开设赌场案刑事辩护成功案例

【案件概况】被告人王某，男，l988年lO月29日出生于武夷山市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法拘禁罪于2010年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。 南平市延平区人民检察院以延检公刑诉[2010]27O号起诉书指控被告人邱某犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法经营罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪，指控王某等16名被告人各犯有其他不同的罪行；其中王某犯有参加黑社会性质组织罪（积极参加的骨干分子，在17名被告人中排在第7位）、非法经营罪、开设赌场罪。于2010年10月30日向南平市延平区法院提起公诉。法院于2010年12月l4日至17日公开开庭进行审理。南平市延平区检察院指派三名检察官出庭支持公诉，上述l7名被告人及魏太清等14名辩护人到庭参加诉讼。

【审理查明】一审经审理查明（涉及王某的部分摘要）：

一、组织、领导、参加黑社会性质组织。2008年底，被告人邱某以与他人合作经营武夷山市天恰投资担保有限责任公司(以下简称“天怡公司”)为由，从该公司法定代表人处取得天怡公司的营业执照。2009年2月，邱某租赁武夷山市三菇度假区红袍街10―2号房屋为天怡公司的经营场所，名义上以天怡公司进行运作，实际上通过邱某个人出资及组织成员筹资的方式并以被告人邱某等人的名义，对外出借资金，收取高额利息。被告人邱某先后纠集社会闲散人员和“两劳”释放人员专门负责发放及追讨高利贷。上述人员通过实施非法拘禁、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动，逐渐形成了以被告人邱某为首的黑社会性质组织。该犯罪组织在违法犯罪过程中形成了组织成员必须尊重并服从领导成员，组织安排成员集中住宿，对外出借的资金必须统一以组织成员个人名义对外发放，组织成员问分工明确，由被告人邱某统一指挥实施违法犯罪活动的规矩。被告人彭某等在该组织中负责纠集组织成员具体实施违法犯罪活动，被告人王某负责组织资金管理与账目建立、并根据被告人邱某的指令经手出借资金以及提供账户收回本金及高额利息。

    被告人邱某利用该组织在当地形成的强势地位，通过向他人发放高利贷为主要收入，邱某负责对组织资金进行统一管理和使用，王某负责记账。被告人邱某每月给组织成员发放600元至2000元不等的工资，如被告人王某每月可领取2000元钱等。为笼络人心，被告人邱某还时常带组织成员到酒楼及娱乐场所消费，为被告人王某等人购买衣服。该犯罪组织为了达到在武夷山市称霸一方的目的，准备了砍刀、电棍等工具存放在天怡公司的经营场所或组织成员的租住房内专门用于违法犯罪活动。该犯罪组织在被告人邱某的领导下，其组织成员在武夷山市大肆进行非法拘禁、聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场、非法侵入他人住宅等犯罪活动。从2009年初至201O年1月不到一年的时间内，该犯罪组织就实施了非法拘禁他人7起，寻衅滋事2起、开设赌场1起、聚众斗殴1起、非法侵入他人住宅1起，并造成了1人死亡，多人受伤的严重后果。

二、开设赌场。 2009年5月，被告人周某向邱某提出开设赌场之事，邱某提议让全体组织成员入股参加，并出资20万元作为赌场的启动资金。周某等人对相关人员进行分工，江某从王某处领出人民币20万元用于开设赌场，由周某负责召集赌客到赌场中赌博并管理赌场的日常开支及记帐，由吴某管理赌场的账目，由邱某在赌场中向赌客收取“水钱”，王某等人负责在赌场外“看水”望风。上述赌场共开设7―8天，盈利达人民币6万余元。

三、黑社会性质组织犯罪违法出借资金收取高额利息的违法事实。 2008年底，被告人邱某取得天怡公司营业执照及组织机构代码证后，租赁武夷山市三菇度假区红袍街10-2号为该公司的经营场所。邱某以该公司为名，通过自行出资以及组织成员集资的方式以组织成员个人的名义对外出借资金以收取高额利息。邱某等人采取威胁、限制他人自由等手段向借款人追讨欠款，给当地社会造成极其恶劣影响。通过邱某自行出资以及组织成员集资的方式共筹集资金数百万元，以每万元每天收取80元至100元不等的利息大肆向吴某等人进行高利放贷活动。

【辩护意见】一、辩护人对照我国法律的相关规定结合庭审业已查明的事实认为，在本案中，既不存在刑法意义上的黑社会性质组织，王某也根本未实施所谓积极参加黑社会性质组织的违法犯罪行为，起诉书指控王某参加黑社会性质组织罪不能成立。

1、本案中不存在刑法意义上的黑社会性质组织

本案现有证据足以显示，在本案中，尽管邱某等曾结伙作案多起，但充其量只构成通常所谓的犯罪团伙，不存在刑法意义上的黑社会性质组织。因为无论是对照刑法第二百九十四条的规定还是根据最高院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》或是根据全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，还有两高一部2009年7月15日《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》精神，辩护人认为王某等人的行为均不符合刑法意义上的黑社会性质组织稳固性、层级性、暴力性、行业垄断和控制的基本特征。不存在所谓组织、领导黑社会性质组织的行为，王某参加黑社会组织的罪名也不能成立。

2、现有证据不足以证实王某积极参加黑社会性质组织的行为

所谓具体“主管”黑社会性质组织的财务等事项是控方指控王某的依据所在，但主管在汉语里系 “主持管理，掌管某种专门事务的人员或官员、管家”之意。也就是说一个人应当对某种专门事务具有主导权和话语权，或者说在某种领域具有权威和拍板的地位才能称做主管。但本案所有跟王某有关的供述都只称王某仅是记账。而事实上王某没有权利也没有在实践中依靠自己的意志去支配或主管过该组织的财务。他机械的服从邱某的指令，按照邱某的吩咐详细记录往来账目、收支每一分款项，他从来没有具体去参与款项的管理和运作，也从来没有以积极心态去参加黑社会性质组织，积极的替黑社会性质组织去管理事务、出谋划策。控方将王某认定为黑社会性质的骨干积极参加者，其根据无外乎是因为王某在公司有一定的优厚待遇，负责记账，名片上印所谓的“副经理”，住单间。但王某到公司时不到21岁，只有初中文化程度，没有工作经验，没有在公司投资，也没有对公司作出什么大的贡献，就给予了王某这么优厚的待遇，原因就在于邱某是王某的亲舅舅才会给予亲外甥相当的照顾，这在情理上是合情合理的，而不能因为王某有了上述的待遇就认定王某系骨干人员。即使本案被定性为黑社会性质组织，可充其量王某在本案中也仅是所谓的“其他参加者”，即一般是指一般参加者，但其也没有实施其他违法犯罪活动，情节轻微，可以不作为犯罪处理。

   　 二、法无明文规定不为罪，将私放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，会导致罪刑不均衡。

1、 私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法和非法部分。邱某等运用个人资金从事个人名义的放高利贷活动，属于民间借贷行为，这与被法律明令禁止的法人资金拆借行为具有本质区别。本案中，邱某以超出银行同类贷款利率四倍的利率放贷，只是对超过了4倍的利息部分就不受法律保护，即丧失了民事诉讼中的胜诉权。但同时，邱某等对外放贷的本金及银行利率4倍的利息却属于法律保护的范围。因此，邱某等放高利贷中存在非法部分，但并不代表其行为就一定构成犯罪。邱某等此行为不构成犯罪，王某自然也不构成犯罪。

2、控方指控王某构成非法经营罪是依据《刑法》第二百二十五条第三项：“（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”之规定，可“支付结算业务”是指银行为单位客户和个人客户采用票据、汇款、托收、信用证、信用卡等结算方式进行货币支付及资金清算提供的服务。“非法从事资金支付结算业务行为”，主要指逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移、套现等资金支付结算业务行为，而不包括个人私放高利贷行为。因为，支付结算与借贷为两种截然不同的行为！ 刑法修正案（七）的立法用意是扩大了对“地下钱庄”非法经营活动的打击范围。对此国务院法制办、公安部等提出，不仅非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为应受惩处，而且逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，也应依法严惩。因此，法无明文规定不为罪，将私放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，会导致罪刑不均衡，无论是刑法修正案（七）之前和之后，私放高利贷的行为均不成立非法经营罪。目前就高利贷以非法经营罪进行打击不仅在理论界有较大的争议，在司法实践中也鲜有实例！

    三、王某本案中未参加开设赌场的任何行为。

周某向邱某提出借200000元用于开设赌场，邱某指示江某和吴某到王某处拿200000元，但王某在支付时并不知道该笔资金的用途，事先和事后也没有跟谁商量过如何开设赌场，占多少股份。庭审中江某和吴某供述说有跟王某事先商量过，但说不出在哪里商量、如何商量、商量的结果等细节，庭审中邱某等明确回答不知道王某在赌场里有股份，只是有的时候看到王某在赌场的一楼跟别人在聊天，不能确定王某是不是在看水，上述被告人在庭审中的说法与其在侦查机关的供述有明显出入或者相佐，王某本人在侦查机关的供述存在刑讯逼供的嫌疑，指控王某犯有赌博罪的证据不足，事实不清。因此，王某主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为，其行为不构成开设赌场罪。

【法院认为】一、关于非法经营罪。经庭审调查并结合本案的证据材料，邱某等人利用天怡公司的办公场所，通过邱某自行出资以及组织成员共同筹资的方式以天怡担保公司为名在武夷山、石狮等地以个人的名义向他人出借资金以收取高额利息，并指使人以非法拘禁、侵入他人住宅等暴力、胁迫手段向他人迫讨欠款的形式不符合刑法第二百二十五条第(三)项规定的非法从事资金结算业务的范畴，也不属于违反国家的许可制度从事专营，专卖或者从事证券、期货、保险业务以及其他严重扰乱市场秩序的行为，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，王某等被告人的行为不构成非法经营罪，公诉机关对该项罪名的指控不能成立。辩护人魏太清等提出被告人王某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。

二、关于黑社会性质组织罪。被告人邱某为首的犯罪组织具有下列特征和表现行为：在组织结构上，逐步确立了以被告人邱某为组织领导，有骨干成员和一般参与人员的组织结构，形成有组织、有纪律、有分工协作的犯罪集团；在经济实力上，本案被告人邱某通过发放高利贷、开设赌场等违法犯罪活动聚敛钱财，具有了一定的经济实力，其收益皆由被告人邱某统一掌管和支配；在行为表现上，该组织采用暴力、威胁以及足以对群众产生心理强制的手段，有组织地实施非法拘禁等违法犯罪活动；在非法控制影响上，该组织在当地对众多借款人及其家属造成了极大的心理强制，并通过在公共场所随意殴打他人、聚众斗殴、毁坏他人财物的行为，给当地的社会生活和经济秩序造成极恶劣的社会影响。上述表现符合关于黑社会性质组织犯罪的特征，予以认定。被告人王某在该组织中负责组织资金的管理与借贷账目的建立，并根据邱某的指令经手出借的资金以及提供账户给相关人员以收回本金及高额利息，应作为该组织的骨干成员认定。

三、关于开设赌场罪。被告人王某原已供认邱某令其拿出资金20万元给江某等组织成员开设赌场，其在场中“看水”的事实，与被告人邱某等人的供述能相印证，足以认定其有参与开设赌场的事实。

【法院判决】被告人王某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期三年六个月；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。

【律师见解】像这起涉黑案件，被告人17人，影响很大，又是异地指定审理，法院还专门成立专案组办理此案，其中当事人王某就涉及三个罪名，（积极）参加黑社会性质组织罪的骨干分子的法定量刑就是三到十年，非法经营经营罪的法定量刑是5年以下有期徒刑，开设赌场的法定量刑是3年以下有期徒刑，辩护的难度很大，可家属的期望值又不小。

接受委托后，魏太清律师多次到武夷山市看守所、南平市看守所会见当事人，将涉及当事人的二十几本卷宗、上千页笔录全部复制下来，详细研究案件的每一个细节问题，找出对当事人有利的辩护方向，并且对辩护词和辩护思路依据以前做刑事辩护的思路一再修改，一再补充，追求对案件精益求精。如对参加黑社会性质组织罪方面，魏太清律师在紧紧抓住当事人只负责记账、没有参加外出追讨债务的关键要素，辅以当事人系与主犯邱某的亲属关系才受到优厚待遇的因素，依法做无罪辩护，彰显了其被卷入此案的无辜和无奈元素，并在庭审中对控方未按照两高一部2009年7月15日《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的要求提供全程录音、录像进行了辩驳。如对非法经营罪方面，针对公诉人的放高利贷系非法从事资金支付结算业务的指控，魏太清律师庭前查询了大量资料和类似的案例，在辩护词中对什么是“支付结算业务” 、“非法从事资金支付结算业务行为”作了精准的定义，有力的驳斥了相关指控。精心的准备使案件向预期的方向发展，其关于非法经营罪的辩护意见也得到了其他律师在庭审中的引用和强调。

最终，虽然基于各种因素当事人没有被完全判无罪，但公诉方指控的非法经营罪被法院认定不成立，（积极）参加黑社会性质组织罪被判三年（法定量刑范围的下限），开设赌场罪被判六个月，数罪并罚宣判三年零三个月，在17名被告人中的排名从起诉书中的第7位下降到判决书中的第16位。对这样的结果，当事人的家属相对还是能接受的，所以也就没有提出上诉。

【法律条文】《中华人民共和国刑法》：

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百九十四条 组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 

                   　　　　　                                                                                                              北京大成(福州）律师事务所

                                                                                                                                                       魏太清律师

                  　                                                                                                 　                           二0一一年一月十三日