叶斌律师

【导读】

2022年8月，某公司报案称公司销售经理利用其向供应商采购的职务便利收受回扣110万元，杭州市公安局萧山区分局立案侦查。2022年8月6日杨某因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，其归案后承认回扣金额为110万。辩护人认为：1.杨某所涉行为不宜认定为职务侵占罪，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。2.杨某系自首，退出全部违法所得，可以从轻处罚，后续有可能对其判处缓刑。3.对杨某取保候审不致发生社会危害性，可以认为没有逮捕必要，且其不属于应当予以逮捕的犯罪嫌疑人。最终，杨某拘留30天取保候审。

【案情简介】

2022年8月，某公司报案称公司销售经理利用其向供应商采购的职务便利收受回扣110万元，随后杨某主动前往公安机关投案自首。2022年9月9日，杨某因涉嫌职务侵占罪被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留。杨某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。经查，杨某归案后承认回扣金额为110万，愿意积极退出全部违法所得。

【争议焦点】

杨某涉嫌职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪？杨某案发后自首退赔，对其取保候审是否足以防止社会危险性？

【辩护意见】

一、杨某所涉行为不宜认定为职务侵占罪，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪

杨某代表公司与供应商洽谈采购事项中另行获取回扣的行为，是构成非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪，涉及非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别问题，认定关键是所获财物的性质和归属问题。

杨某收取回扣110万元，不构成职务侵占罪，并非将本单位财物化为自身私有，并未使得公司遭受损失。职务侵占罪表现为利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，采用侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位财物化为自身私有的行为。第一，公司交付给供应商的货款，属于供应商所有，并非本单位财物。第二，杨某并未实施侵吞、窃取、骗取等手段，使得公司遭受损失。

杨某收取回扣110万元，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。在经济往来中违反规定收受回扣归个人所有，本质上是一种职权与利益的交易行为。杨某作为高级商品经理，是经办人和主要负责人，其具有选择向哪些供应商采购的职权，其利用职权要求供应商收取货款后按照一定比例返还，为自己谋取本职工作以外的利益，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。

二、杨某系自首，退出全部违法所得，可以从轻处罚，依法有可能适用缓刑

第一，2022年8月5日，杨某自动投案，归案后如实供述自己的罪行，依法可认定为自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第二，杨某归案后具有明显悔罪表现，让家属代为退出全部违法所得。杨某积极赔偿，虽尚未取得谅解，但具有明显悔罪表现。第三，涉嫌职务侵占或者非公受贿110万元左右，属于数额巨大，依法可能判处三年以上十年以下有期徒刑，结合杨某自首、退赔等从轻处罚的情节，有可能适用缓刑。杭州市上城区人民法院有一刑事判决书，被告人向加盟商收受贿赂归个人所有，数额共计人民币202.25万元，涉嫌非国家工作人员受贿罪，自首且全额退回赃款，予以减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

三、对杨某取保候审不致发生社会危险性，可以认为没有逮捕必要，且其不属于应当予以逮捕的犯罪嫌疑人

第一，对杨某取保候审不致发生社会危险性。其一，杨某的涉案事实已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。杨某归案后如实供述了向供应商收受回扣的事实，本案所涉犯罪事实已经查清。杨某收取回扣的银行卡已经扣押，违法所得也全额退出，本案所涉犯罪金额已经查清，不存在毁灭、伪造证据的可能。其二，杨某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，职务侵占或者非公受贿均不涉及国家安全、公共安全，主要是妨害公司企业内部的管理秩序。现单位已经对杨某做出开除处理，杨某也不具有实施新的犯罪的社会危险性。其三，杨某此前无违法犯罪前科，有固定住所，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。

第二，杨某系初犯，犯罪后自首、积极退赃，确有悔罪表现，可以认为没有逮捕必要。根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的。

第三，杨某不属于应当予以逮捕的犯罪嫌疑人。涉嫌职务侵占或者非公受贿110万余元，不可能判处十年以上有期徒刑，杨某也不具有曾经故意犯罪或者身份不明的情形，不属于应当予以逮捕的犯罪嫌疑人。

【处理结果】

最后，杭州市公安局萧山区分局采纳辩护律师的意见，杨某拘留30天后，成功取保候审。