关键词：农村房屋建设施工合同 造价鉴定 反诉 合同效力

承办经历：当事人找到我的时候，对方（承包方）已经向人民法院提起诉讼，要求支付欠付工程款高达25万余元。而据我当事人声称，其已然先行支付35万元工程款。一个农村房屋，建设时间在2017年，按当时工价、材料价，已付工程款已足够承包方，为何还会成诉？受理案件后，我仔细听取了当事人的意见，分析了原告方的证据，并迅速整理了诉讼策略和方案，在征得法院同意下，立即申请重鉴。在重鉴结果出来后，结合农村房屋建设相关费用扣除之后，马上提起反诉。最终，人民法院结合双方提供的证据以及鉴定意见，做出再行支付对方2万余元的判决。双方上诉，最终二审维持原判。现附一审代理意见、二审代理意见以飨读者。

刘某某与周某农村房屋建设合同纠纷

代理意见

尊敬的审判长、人民陪审员、书记员：

湖南   律师事务所接受周某的委托，指派   律师参与委托人与刘某某农村建房施工合同纠纷本诉、反诉并案处理纠纷一案，代理人接受本案后，参与了庭审，现结合审判长总结的争议焦点，做代理意见如下：

本案争议的焦点有以下几个：一、工程造价司法鉴定报告书应否采信？如果不采信，应当如何认定涉案工程金额？

二、如果采信该报告，规费、税金应否剔除？

三、如果采信该报告，管理费、利润应否剔除？

四、如果采信该报告，在人工、机械费用增加20%（24505.81元）是否应当剔除？如果不应剔除有无依据？如果剔除，是否直接否认了该鉴定报告？

五、鉴定费用应由哪方承担？或应如何分摊？

在做争议焦点意见发表前，代理人想就本案的基本事实做一个简单陈述。首先，原、被告有亲戚关系，本诉原告称其从事多年的农村建房包工头业务，反诉原告恰好想为哥哥周志光建房，在反诉原告已经拆除旧房、平整屋基、挖好水井，做好三通一平后，双方商议由本诉原告承包主体工程建设。合同签订前，反诉原告就已预付部分材料款；合同签订后，反诉原告先后共计支付了35万元。本诉原告认为工程款给付太少，一个总建筑面积为271平方米的农村房屋，加上反诉原告自行支出的36730元（门6800元、窗16011元、文化砖12969元、开关插座950元）以及鉴定意见中确定的总金额377814元，如果按平方米折算，就是1528.95元每平方米的造价。我们且不论合法性，试问在座的各位略懂建筑行业的代理人、当事人、旁听者或者有过农村建房经验的房主，在2016年年初，在汨罗农村一个这样的房屋，这种价位的合理性在哪里？这个问题留给大家来思考。好，下面就争议焦点发表意见。

一、工程造价司法鉴定报告书应否采信？如果不采信，应当如何认定涉案工程金额？

首先、本诉原告提供的《结算书》不应被采信。该《结算书》除却是单方委托，其还存在违反独立、公正、客观的鉴定基本原则、适用明显错误鉴定标准、案涉工程量与总工程量混淆、招投标与造价结算混淆等多处问题，我当事人保留届时检举、控告相关人员要求其承担相应责任的权利。

其次、【003】号造价鉴定应被采信。理由是：

1、从程序上看，分为以下几个方面：（1）该鉴定系人民法院委托，双方共同选定的鉴定单位，符合《鉴定程序通则》第十一条的规定；（2）受托机构湖南建德工程造价咨询有限公司具有相应的造价鉴定资质，符合相关规定；（3）鉴定用途委托非常明确；（4）受托机构具有技术条件与鉴定能力；（5）鉴定人员是专业的鉴定资质人员；（6）鉴定过程符合行业相关标准与技术规范；（7）鉴定报告加盖了司法鉴定机构的鉴定专用章。

2、从实体上看，1、鉴定材料涵盖了双方证据交换笔录、被人民法院采信和双方认可的证据以及现场勘查记录；2、鉴定范围、内容和要求得当；3、鉴定依据合法、合理，鉴定依据一般情况下就是有约定从约定，没有约定从定额。依据【2014】113号计价办法计算人工工资、依据【2016】第二期材料信息基本相对合理、公平，符合基本鉴定行业要求；3、鉴定方法是以承包人实际发生完成的工作内容计算工作造价，剔除了文化砖、开关插座等由发包人支付的费用；4、鉴定过程中，讯问了双方当事人的意见，并对各方意见作出了专门回复；5、鉴定说明里，非常明确依据相关法律规定，案涉承包人的资质不符合相关规定属于个人承包，并非常明确的单列出来四项费用，由人民法院依据事实定夺，没有逾越权限。

因此，无论程序、实体，该鉴定意见报告整体上符合相关法律、法规，应予采信。

二、如果采信该报告，规费、税金应否剔除？

什么是规费、税金？从定义上看，建设工程的规费是指政府和有关部门依照规定要求建筑企业应当缴纳的相关费用的统称，意即建筑安装工程的间接费。它主要包括工程排污费、工程定额测定费、社会保险费（涵盖养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金）等。建设工程的税金，则是指依照国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的由建筑公司交纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方附加等税收总和。从以上两种定义上来看，规费、税金全部是由建筑企业依照相关规定应当缴纳给有关部门的费用，而本案中本诉原告刘某某作为个人，很显然不会去缴纳这些费用。对方即便抗辩应当缴纳而未缴纳，但整个建筑完成后，其并未提供任何证据证实其已经完成缴纳义务，缴纳金额的大小以及票据等证据均没有提供，该项费用并未实际发生，因此必须予以剔除。

三、如果采信该报告，管理费、利润应否剔除？

同样，我们从定义上来分析，建设工程的管理费是指建筑企业从项目筹建之日至竣工财务结算之日止发生的管理性质的支出。他主要包括了：（1）不在原建筑企业发工资的工作人员的费用支出；（2）项目所在地办公费；（3）场地租赁费；（4）差旅交通费；（5）劳动保护费；（6）工业用具使用费；（7）施工现场高温津贴等费用；（8）竣工验收费等。 建筑企业承建的较为复杂的施工工程，个别含有需要委托技术人员参与工程进度设计，需要针对天气、环境、污染防控或者给排水等各方面专家进行评测施工，因此可能产生非建筑企业员工的工资以及费用支付问题；一般承建项目因为大量施工人员的居住生活需要安排，因此会建设临时居所以及办公场地，为此会产生相关费用；因为竣工完成后需要委托有关部门进行竣工验收，与监理部门针对签证核准可能产生一定的费用等等。而上述费用的支出一般情形下是建筑企业承建大型建筑或者虽然建筑项目不大，但相对较为复杂，才会有管理费的支出。而本案仅仅是农村房屋建设，不存在考虑上述管理费用的支出，也不会产生上述管理费的支出，因此在本案当中亦不存在管理费实际付出，应于剔除。

接着就是鉴定报告中所提及的利润应否剔除的问题。在评议前代理人强调一点，无论是个人承包还是建筑企业承包，承建项目虽然具有一定的风险，但至少存在预计利润或者说估算利润，没有利润空间的项目，相信谁都不愿意去承接，除非是有其他的目的。代理人不认为本诉原告承建案涉标的有其他目的，其有理由同时从公平公正的角度也该享有预计利润或者说估算利润。但代理人认为，最终是否赚到相关的利润或者赚取不足以到达预计目的或者甚至是亏损状态与预估利润是两回事，是两个概念，这两个概念不可混淆。因此，合理区间的预估利润应当计算给本诉原告。那么本案当中，合理区间的估算利润，本诉原告是否享有了呢？代理人认为，本诉原告除却上述四项费用以及扣除额外增加20%的24000余元的人工、机械台班额外费用，其仍存在利润空间。为什么这么说呢？是否存在预估利润空间可以从两个角度分析：首先，从市场交易习惯与规则上看，造价咨询公司出具的是招标控制价，亦即造价咨询公司按规范及当地市场行情编制的最高限价，如果采用招投标方式对外招标，考虑到防止串标行为发生以及控制价实际上是招投标的正常最高限价，那么就会针对控制价下浮10-15%进行对外招投标。换句话说，即便是一个具有相应资质的建筑企业承包案涉标的的建设，在其控制价下浮10-15%的情况下中标，其仍存在利润空间，那么相较于节省了规费、税金以及管理费的个人承包来说，其预估利润空间更大；其次，如果不考虑这些相对专业的问题，就按农村建房的一般市场行情来说，在2016年年初，钢材、水泥的价位在当时历史阶段处于较低的状态下，在汨罗这么一个农村地段，诸位有一定建房经验或者有做过包工头的人来说，如果包工不包料每平方米是多少钱，如果包工包料每平方米是多少钱，我相信大家比我更清楚。该案中，案涉工程是两层楼，合计271平方米，如果按照每平方米1000元来包工包料做，同时房主还出外墙砖的钱，出门、窗钱，有没有人来做呢？

再结合本案的鉴定报告意见来看，如果除却上述三项费用以及控制利润，加上业主方自行支出的门窗、文化砖等，折合起来是1221.86元每平方米，这个每平方米1200多元的包工包料，诸位知道如果对各个包工头发出招标通知，会有多少人来应标呢？而如果不进行利润扣减，那就是1292.66元（接近1300元）每平方米的包工包料价，这对我当事人又是否公平呢？房子建好了立在那谁也改变不了，如果包工包料每平方米多少钱，大家心里都有个底，民事争议讲究公平、公正、合法、合理，不能说一方认为对方需要照顾适当多给些就体现了公平，更不能一方认为自己没挣到钱，没有功劳也有苦劳就能多要些。预估利润与实际所得利润如果出现偏差，和建设方案、建设成本控制等诸多不确定因素都息息相关，如果承建人亏损了几十上百万的工程，是否发包人都需要来支付呢？这是不能体现公平的，相反则是伪正义。因此，代理人认为鉴定报告单列出来的利润应予剔除。

另外，需要指出来的是，造价鉴定报告对双方签订合同的效力并未做任何逾越其权限的评价，其仅仅是提出来本诉原告不具备施工企业资质。换句话说，不是说非建筑企业公司就不应该享有管理费以及利润，而是否存在管理费，以及利润应否记取要与具有建筑企业资质的公司相区分，这是鉴定机构从其专业角度向人民法院给出的提示。

四、如果采信该报告，在人工、机械费用增加20%（24505.81元）是否应当剔除？如果不应剔除有无依据？如果剔除，是否直接否认了该鉴定报告？

人工、机械费用在套用定额时增加20%实际上是没有相应依据的，反诉原告方认为该项费用的增加实际上是加重了反诉原告的义务。在鉴定反馈过程中，鉴定机构给出的回复是别墅建设从其建设规模、体量、建筑结构、造型复杂度上应当认定为别墅建设，反诉原告不是专业的鉴定人员，不清楚何为普通建房，何谓别墅？二者之间的区别如何进行区分，标准是什么。反诉原告认为，即便认定为别墅，在造型复杂度、建筑结构等方面与普通农村建房存在区别，在人工、机械费用增加20%的主要依据或者是行业规则，哪怕是软件自带都应该给人民法院、给反诉原告一个说明解释。该鉴定报告在回复中并未明确说明是一个遗憾。因此，我方认为这项费用应当剔除。而即便不应剔除，那么鉴定机构也至少应当向人民法院，向反诉原告做一个合法合理的说明。而如果剔除了，该项费用实际上是类似于计量上的变更，不改变鉴定报告独立、客观、公正的鉴定属性，不违反鉴定机构针对鉴定意见作出说明或者补充更正的合法性。因此，不能说是否认了该鉴定报告。

五、鉴定费用应由哪方承担或者如何分摊。

《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。该条规定从法律解释角度上来看，就是说，鉴定费、评估费等应当由负有举证义务的一方来承担。从本案来看，本诉原告虽然提供了一份结算书，但其根本不能达到真实证明案涉工程造价金额的目的，人民法院不应当采信该证据。而如果该证据不被采信，本诉原告的基本诉求就有如空中楼阁、无本之木、无水之源，那么从本诉原告的角度来看，除非本诉原告自动撤回本诉，否则对于案涉工程的造价鉴定申请费用应当由本诉原告来承担。同样，如果反诉原告不撤诉，为证实案涉工程已经超额支出，反诉被告应当返还费用，其亦有提供该鉴定报告的举证义务。换句话说，如果双方都不撤诉，那么该鉴定报告的举证责任，双方均需承担。任何一方撤诉，其即无须承担该费用。那么在双方都不撤诉的情况下，代理人认为，鉴定结果的最终采纳意见应当结合原、被告的诉求能否得到支持以及支持的大小与原诉请的差距大小来确定责任分摊。

综上，代理人认为，鉴定报告这份关键证据应当得到人民法院采信。依据鉴定报告说明以及相关事实，人民法院有权扣除相关费用后对案涉工程最终由本诉原告完成的金额进行终局认定，进而可以计算出本诉原告应当退还多少金额给反诉原告。

以上意见供法庭参考为感。

二审代理意见

代理意见（三）

尊敬的审判长、人民陪审员、书记员：

结合庭审争议焦点、湖南   工程项目管理有限公司作出的湘  立[2021]147B036006号关于====房屋工程造价鉴定的报告（以下简称“鉴定报告）、各方提出的意见、本案中证据以及人民法院认定的基本事实，代理人发表代理意见如下：

一、“鉴定报告”应否采信的问题。

鉴定报告实际上是本诉原、被告、反诉原、被告都非常关注、争议最大的“症结”所在。因为鉴定报告的结论与本案争议标的额直接相关。这也是人民法院进行裁判说理的关键。

在对鉴定报告的质证意见上，我方已经非常明确的提出三性存疑的观点（在此不做赘述）。代理人恳请合议庭仔细审核该鉴定报告以及我方质证意见，确定不予采信。

结合庭审查明的事实可以知道，双方对哪些工程量是本诉原告做的，哪些不是基本没有争议。争议的焦点就在于本诉原告做的这些工程量应当计算多少钱？而如果作为第三方的鉴定机构能够据实鉴定，按照当时当地农村建房标准计算工程量，计算造价结论，那即是秉承了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，更是符合公序良俗、公平正义的原则。但令人遗憾的是，鉴定机构没有采用正确的鉴定方法，没有考虑到案涉标的物在农村，属于农村建房，没有考虑到承包人不具备建筑企业资质相关项目措施费不存在实际支出等各种情况致使鉴定结论最终不予采信，这是鉴定机构的失职与不专业。代理人相信人民法院能够明察秋毫，不被这份鉴定报告的表面所蒙蔽。

二、如果不采信该鉴定报告，那么应如何处理该案？

建德公司与恒立公司做出的鉴定意见既然都存在程序上的不合法，如果都不予以采信。然此案从立案至今一年有余，案件最终要出个结果。人民法院不可能不对案件做个评判与审结。代理人认为，还有一个非常公平公正的处理办法就是，由人民法院依据主管部门【湖南省住房与城乡建设厅 湖南省建设工程造价管理总站】对外公示网站的信息均价进行综合认定。这也能达到有效处理、审结该案的效果。

三、如果一定要采信“鉴定报告”，那么应当如何采信。

如果一定要采纳鉴定报告的相关结论。代理人认为，则应当审慎采纳并剔除有关费用。理由是：

1、规费、税金应当剔除。从定义上看，建设工程的规费是指政府和有关部门依照规定要求建筑企业应当缴纳的相关费用的统称，意即建筑安装工程的间接费。它主要包括工程排污费、工程定额测定费、社会保险费（涵盖养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金）等。建设工程的税金，则是指依照国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的由建筑公司交纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方附加等税收总和。规费、税金全部是由建筑企业依照相关规定应当缴纳给有关部门的费用，而本案中原告刘红华作为个人，很显然不会去缴纳这些费用。对方即便抗辩应当缴纳而未缴纳，但整个建筑完成后，其并未提供任何证据证实其已经完成缴纳义务，缴纳金额的大小以及票据等证据均没有提供，该项费用并未实际发生，因此必须予以剔除。

2、管理费、利润以及项目总价措施费应当剔除。

建设工程的管理费是指建筑企业从项目筹建之日至竣工财务结算之日止发生的管理性质的支出。他主要包括了：（1）不在原建筑企业发工资的工作人员的费用支出；（2）项目所在地办公费；（3）场地租赁费；（4）差旅交通费；（5）劳动保护费；（6）工业用具使用费；（7）施工现场高温津贴等费用；（8）竣工验收费等。 建筑企业承建的较为复杂的施工工程，个别含有需要委托技术人员参与工程进度设计，需要针对天气、环境、污染防控或者给排水等各方面专家进行评测施工，因此可能产生非建筑企业员工的工资以及费用支付问题；一般承建项目因为大量施工人员的居住生活需要安排，因此会建设临时居所以及办公场地，为此会产生相关费用；因为竣工完成后需要委托有关部门进行竣工验收，与监理部门针对签证核准可能产生一定的费用等等。而上述费用的支出一般情形下是建筑企业承建大型建筑或者虽然建筑项目不大，但相对较为复杂，才会有管理费的支出。而本案仅仅是农村房屋建设，不存在考虑上述管理费用的支出，也不会产生上述管理费的支出，因此在本案当中亦不存在另行计算管理费给原告。

结合庭审查明的事实，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，认定双方签订的《建房承包合同》无效基本没有争议。而鉴定机构做出该鉴定结论的前提是具有建筑资质的企业作为承包人，显而易见是，如果是个人承包的工程，其不可能支出相应的规费税金以及管理费。无论大中城市还是城镇房屋建设，工程分包或者转包的现象层出不穷，包工头不可能支出相应的规费、税金以及管理费是其中一原因，另外即便包工头雇请的农民工按实际人工计算工钱远比定额人工报价高，但是定额人工费是直接从事建筑安装工程施工的生产人开支的各项费用，包括基本工资、工资性补贴、生产工人辅助工资、职业福利费、生产工人劳动保护费等。其编制十分复杂，无论定义、工作效率和工作时间其均不在一个层面，二者可比性不强，此其二。其三，能计量的部分合计金额高达79832.98元，这其中已经包含了相关人工费、机械费、管理费、利润等，可见，如果还要再另行计算规费、税金、管理费、项目总价措施费等给原告，对被告是有多么的不公平。

综上，我方认为，鉴定报告依法应当不予采信。不予采信同样能够公平公正的审结此案。而如果一定要采信该报告审结此案，也应当将鉴定报告中单列出来的管理费20145.82元、利润21687.37元、总价项目措施费16186.86元、规费43461.26元、税金13707.92元予以剔除。

以上意见供合议庭参考。

办案思考：

一、农村房屋建设施工合同中，合同是否有效，在双方合同约定内容并不明确具体的情况下，其效力其实对案件结果处理影响不大；因此，探讨合同效力，在房屋已然实际交付，且对工程质量并无太大异议的情况下，作用不大；二、农村房屋造价鉴定应区别于城市房屋建设工程的造价鉴定；工程管理、规费、税金、总价措施费等在农村房屋建设过程中根本不会发生，则应当予以剔除；三、反诉的提起要注意结合造价鉴定具体结论分门别类，要结合案情具体分析何种费用不能计算在类，也应同时考虑当时当地行情、材料行情等。总结，充分维护当事人的合法权益的同时，也应考虑诉讼策略的应用。当事人有时也能给予相当大的支持和力度。所以建立和当事人的和谐关系也非常重要。